STS, 13 de Febrero de 2008

PonenteMANUEL MARTIN TIMON
ECLIES:TS:2008:560
Número de Recurso5372/2002
ProcedimientoCONTENCIOSO
Fecha de Resolución13 de Febrero de 2008
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a trece de Febrero de dos mil ocho.

Visto por la Sección Segunda de la Sala Tercera del Tribunal Supremo el recurso de casación núm. 5372/02, interpuesto por D. Alejandro González Salinas, Procurador de los Tribunales, en nombre de "IBERDROLA S.A.", contra Sentencia de la Sección Segunda, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, de la Audiencia Nacional, de 25 de abril de 2002, dictada en recurso contencioso-interpuesto numero 903/1999, interpuesto contra Resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central, en materia de Impuesto de Sociedades.

Ha sido parte recurrida, LA ADMINISTRACION GENERAL DEL ESTADO, representada y defendida por EL ABOGADO DEL ESTADO.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Con fecha 24 de julio de 1997, la entidad IBERDROLA, S.A., presentó solicitud de Plan de Dotaciones para la cobertura de gastos de abandono de explotaciones económicas, en relación con la Central de Cofrentes (Valencia), ante la Unidad Central de Grandes Empresas, de la Oficina Nacional de Inspección, de Madrid.

SEGUNDO

El Jefe de la Oficina Nacional dictó acuerdo, el 16 de octubre de 1997, con el nº de expediente 48950Z970001973, por el que desestimó la solicitud formulada. La notificación de dicho acuerdo a IBERDROLA, S.A., según se admite pacíficamente por las partes, se produjo en 28 de octubre de 1997.

TERCERO

Sin embargo, advertido por la Oficina Nacional error en el contenido del acuerdo notificado a la entidad el 28 de octubre de 1997, se subsanó, mediante escrito de rectificación de fecha 10 de noviembre de 1997.

CUARTO

IBERDROLA, S.A. interpuso sendas reclamaciones económico-administrativas contra los actos administrativos reseñados en los dos anteriores Antecedentes, si bien por Providencia del Jefe de la Vocalía Primera del Tribunal Económico- Administrativo Central, se procedió a la acumulación de las mismas.

QUINTO

El Tribunal Económico-Administrativo Central dictó resolución, de fecha 26 de mayo de 1999, desestimando la reclamación, por considerar que la solicitud se había presentado extemporáneamente, esto es transcurrido el plazo de 15 días, previsto en la Disposición Transitoria Sexta, apartado 1º del Reglamento del Impuesto de Sociedades "y dado que la solicitud se presentó ante la Oficina Nacional de Inspección con fecha 24 de julio de 1997, cuando debería haberlo hecho en el plazo de quince días a contar desde el 25 de abril de 1997...".

SEXTO

La representación procesal de "IBERDROLA, S.A.", interpuso recurso contencioso-administrativo contra la anterior Resolución, ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional y la Sección Segunda de dicho Organo Jurisdiccional, que lo tramitó con el número 903/1999, dictó sentencia, de fecha 25 de abril de 2002, con la siguiente parte dispositiva:

"1º. ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de la entidad "IBERDROLA, S. A." contra la Resolución del TRIBUNAL ECONOMICO ADMINISTRATIVO CENTRAL, de fecha 26 de mayo de 1999.

  1. ANULAR la citada Resolución, de fecha 26 de mayo de 1999, por ser contraria a Derecho, al considerar extemporánea -por no dejar sin efecto la rectificación llevada a cabo por el Acuerdo de 17 de noviembre de 1997-- la solicitud del Plan de Dotaciones para la Cobertura de Gastos de Abandono de Explotación Económica de la Central Nuclear de Cofrentes.

  2. ORDENAR RETROTRAER EL EXPEDIENTE, iniciado en plazo hábil, al momento de proceder a la subsanación de los defectos de la solicitud.

  3. DESESTIMAR las demás pretensiones de la demanda.

  4. No imponer las costas del recurso."

SEPTIMO

El Procurador de los Tribunales D. Alejandro González Salinas, en nombre de IBERDROLA, S.A., preparó recurso de casación contra la sentencia de referencia y, luego de su admisión, lo interpuso por medio de escrito presentado en 19 de septiembre de 2002, en el que solicita se dicte sentencia, en la que se resuelva la aprobación del Plan de Dotaciones para la cobertura de gastos de abandono, de explotaciones económicas de carácter temporal, correspondiente a la Central Nuclear de Cofrentes, solicitado el 24 de julio de 1997, por silencio positivo, en aplicación del artículo 12 del Real Decreto 537/1997, de 14 de abril, por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto de Sociedades, o, en su caso, se plantee cuestión de inconstitucionalidad del artículo 43 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, por infringir el artículo 9.3 de la Constitución.

OCTAVO

El Abogado del Estado, por medio de escrito presentado en 24 de mayo de 2004, se opuso al recurso de casación, solicitando su desestimación, con imposición de costas a la recurrente.

NOVENO

Señalada, para votación y fallo, la audiencia del día 12 de febrero de 2008, tuvo lugar en esa fecha la referida actuación procesal.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Martín Timón, Magistrado de la Sala

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La Sentencia impugnada, en lo que aquí interesa, tiene la siguiente fundamentación del fallo:

"CUARTO. La segunda cuestión planteada, según se ha expresado, una vez resultas la primera y la tercera, es la relativa a la nulidad de pleno derecho del Acuerdo de fecha 16 de octubre de 1997, ya que, habiendo transcurrido más de tres meses entre la fecha de presentación del Plan (24 de julio de 1997) y la fecha de notificación del acuerdo de desestimación (28 de octubre de 1997), debió entenderse aceptada por silencio positivo.

La cuestión es planteada desde diversas perspectivas.

En primer término el Abogado del Estado se opone a tal posibilidad por entender que es un motivo nuevo que no se hizo valer en vía económico administrativa.

Tal cuestión ha sido resuelta por las SSAN de precedente cita, con apoyo de la STS de 10 de abril de 1992 la cual señala que «como establecemos en nuestra reciente STS de 12 marzo pasado, el proceso contencioso-administrativo no permite la "desviación procesal", la que se produce cuando se plantean en sede jurisdiccional cuestiones (no motivos) nuevas, respecto de las que la Administración no tuvo ocasión de pronunciarse, y por tanto, no procede hacer pronunciamiento alguno sobre las peticiones o pretensiones que no fueron objeto de las resoluciones administrativas impugnadas al efecto de no alterar la función esencialmente revisora de la jurisdicción respecto de la actuación administrativa, sin que a ello se oponga lo preceptuado en los arts. 43.1 y 69.1 LJCA, al determinar respectivamente, que: "Esta jurisdicción juzgará dentro del límite de las pretensiones de las partes y de las alegaciones para fundamentar el recurso y la oposición" y que "en los escritos de demanda y de contestación se consignarán con la debida separación los hechos, los fundamentos de derecho y las pretensiones que se deduzcan, en justificación de los cuales pueden alegarse cuantos motivos procedan, aunque no se hubieran expuesto en el previo recurso de reposición o con anterioridad a éste", pues si dichos preceptos autorizan nuevas alegaciones o motivos nuevos en defensa del Derecho, en modo alguno permiten pueda alterarse, reformarse ni menos adicionarse a la pretensión, peticiones que no se discutieron en vía administrativa y que ni siquiera se formularon en ella, ya que si la Ley de la jurisdicción contencioso- administrativa permite la alteración de los fundamentos jurídicos deducidos ante la Administración o la ampliación de las mismos, de tal suerte que el escrito de demanda, dejando intacta la cuestión suscitada en dicha vía previa, pueda albergar razones y fundamentos diversos a los expuestos en el expediente administrativo antecedentes de la litis, no autoriza se produzca en ella una discordancia objetiva entre lo pedido, pretendido en vía administrativa y lo interesado en vía jurisdiccional "».

Igualmente se cita la STS de 18 de febrero de 1999 que establece que «lo único permitido, sin ruptura del equilibrio procesal de las partes, es aducir nuevos motivos o razones o meras alegaciones, en su sentido propio de simples argumentaciones de las peticiones, siempre las mismas, deducidas en la demanda y contestación. No cabe, pues, confundir la cuestión litigiosa, que determina objetivamente el ámbito del proceso, y los motivos o razones jurídicas que se alegan como soporte de lo pretendido, cuya variación o ampliación puede realizarse en cualquier momento o hito procedimental, porque una cosa es el factor diferencial de lo que constituye la esencia identificadora, en todos sus matices, del objeto controvertido planteado (entendiendo por objeto --ya que el vocablo es susceptible de más de una acepción-- la materia o tema planteado, en su prístino y verdadero contenido, que es lo que sirve de base y configura la petición y pretensión correspondientes y se traduce o plasma, en definitiva, en el concepto de cuestión), y otra cosa distinta es el argumento o motivo o el razonamiento empleado en justificación de lo pretendido en relación con la materia o tema básico controvertido. En realidad, los dos componentes referidos pueden enmarcarse, uno, en el ámbito propio de los hechos y, el otro, en el de la dialéctica, la lógica y el derecho, circunstancia que explica la inalterabilidad que debe existir en el planteamiento y fijación de lo perteneciente al primer campo (supuesto de hecho), sobre todo y especialmente en los escritos de conclusiones (y, también, en los que, siendo posteriores, y circunstancialmente ajenos a éstos, se reputan injustificadamente como esenciales por la parte recurrente), y la elasticidad y ductilidad permitida en el campo de lo segundo (fundamentos o razonamientos jurídicos)».

Por su parte la STC 160/2001, de 5 de julio, ha insistido en esta línea, superando el tradicionalmente denominado carácter revisor de la presente jurisdicción y señalando que «no corresponde a este Tribunal Constitucional "terciar en la polémica mantenida a través de tanto tiempo sobre el carácter revisor de la jurisdicción contencioso-administrativa ni sus límites, en la que se han enfrentado y aún se enfrentan la concepción rígidamente formalista procedente de la influencia del Derecho francés y la flexible que intentó instaurar la Constitución de 1812 y acogió la Ley de 1845, pero sí es obligación ineludible de este Tribunal rechazar toda aplicación de las leyes que conduzca a negar el derecho a la tutela judicial" con quebranto del principio "pro actione" (STC 98/1992, de 22 de junio, FJ 3; en el mismo sentido, ATC 765/1984, de 5 de diciembre, FJ 3 ). Y esto es precisamente lo que ha sucedido en este caso, en el que el Tribunal Superior de Justicia, con fundamento en una concepción del carácter revisor de la jurisdicción contencioso-administrativa extremadamente rígida y alejada de la que se deduce de la propia Ley, ha eliminado injustificadamente el derecho constitucional de la actora a que un órgano judicial conozca y resuelva en Derecho sobre la pretensión a él sometida»

Recuerda el Tribunal Constitucional que, efectivamente, «el principio "pro actione" no debe entenderse como "la forzosa selección de la interpretación más favorable a la admisión --en nuestro caso, a la resolución del problema de fondo-- de entre todas las posibles de las normas que la regulan" (SSTC 88/1997, de 5 de mayo, FJ 2; 207/1998, de 26 de octubre, FJ 3; 63/1999, FJ 2; 78/1999, de 26 de abril, FJ 2; 122/1999, FJ 2; 195/1999, de 25 de octubre, FJ 2; 3/2001, de 15 de enero, FJ 5; ATC 226/1998, de 26 de octubre, FJ 2 ), ya que "esta exigencia llevaría al Tribunal Constitucional a entrar en cuestiones de legalidad procesal que corresponden a los Tribunales ordinarios" (SSTC 207/1998, FJ 2; 63/1999, FJ 2; 78/1999, FJ 3 ). Lo que en realidad implica este principio es "la interdicción de aquellas decisiones de inadmisión --o de no pronunciamiento-- que por su rigorismo, por su formalismo excesivo o por cualquier otra razón revelen una clara desproporción entre los fines que aquellas causas de inadmisión --o no pronunciamiento sobre el fondo-- preservan y los intereses que sacrifican" (SSTC 88/1997, de 5 de mayo, FJ 3; 38/1998, de 17 de febrero, FJ 2; 207/1998, de 26 de octubre, FJ 3; 235/1998, de 14 de mayo, FJ 2; 122/1999, de 28 de junio, FJ 2; 195/1999, de 25 de octubre, FJ 2; 205/1999, de 8 de noviembre, FJ 7; 84/2000, de 27 de marzo, FJ 3 a ); 158/2000, FJ 5; 252/2000, de 30 de octubre, FJ 2; 258/2000, de 30 de octubre, FJ 2; 259/2000, de 30 de octubre, FJ 2; 3/2001, FJ 5; 7/2001, de 15 de enero, FJ 4; 16/2001, FJ 4; 24/20 01, de 29 de enero, FJ 3».

Y concluye señalando que «en definitiva, no se ha producido en vía judicial alteración alguna de los hechos que dieron lugar al recurso administrativo precedente o de la pretensión o resultado que la litigante desea obtener; tampoco de los actos administrativos impugnados, que delimitan el objeto del proceso. Lo que indudablemente sí ha tenido lugar en el curso del proceso contencioso-administrativo es la ampliación o desarrollo del razonamiento en el que se fundamenta la petición de anulación de las liquidaciones tributarias con una nueva alegación o argumentación jurídica: la no-sujeción de los expedientes de dominio al IIVT. Pero, como señalamos en la STC 98/1992, de 22 de junio (FJ 3 ), la posibilidad de apoyar la pretensión en motivos distintos de los utilizados en la vía administrativa es algo que autoriza expresamente la literalidad del art. 69.1 LJCA, que paradójicamente se cita para llegar a la conclusión contraria, precepto en virtud del cual en "los escritos de demanda y contestación se consignarán con la debida separación los hechos, los fundamentos de Derecho y las pretensiones que se deduzcan, en justificación de las cuales podrán alegarse cuantos motivos procedan, aunque no se hubieran expuesto en el previo recurso de reposición o con anterioridad a éste"».

Desde tal perspectiva jurisprudencial el criterio mantenido por la Sala en las SSAN de precedente cita ha sido el del rechazo de tal planeamiento: «Aplicando la doctrina expuesta al caso vemos que la cuestión debatida, desde el inicio, y respecto del acuerdo de 16-10-1997 quedó centrada en la nulidad del mismo y en una posición laxa se puede entender que la existencia o no de una resolución favorable a la parte por silencio positivo no es mas que un motivo nuevo en apoyo de tal pretendida nulidad.

Evidentemente, si entendemos que hubo aprobación, por silencio positivo, del Plan de los gastos de abandono de explotaciones económicas de carácter temporal, el acuerdo de 16-10-1997 sería nulo, pues el silencio positivo entraña un acto presunto por el que la Administración Pública accede a la solicitud de un interesado al no haberla resuelto de forma expresa en un plazo establecido y tiene la consideración de verdadero acto administrativo finalizador del procedimiento administrativo en el que se produce y por tanto "... le esta vedado a la Administración, al igual que si ante un acto expreso se encontrase, producir uno de esta clase en contradicción con él sin acudir a ninguno de los procedimientos de revisión de oficio" (STS. 24-12-1991 )».

Así lo ha ratificado la reforma de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, LRJPA por parte de la Ley 4/1999, de 13 de enero, cuando en el artículo 43.3 se señala que "la estimación por silencio administrativo tiene a todos los efectos la consideración de acto administrativo finalizador del procedimiento", añadiéndose en el nº 4.a) del mismo precepto que "en los casos de estimación por silencio administrativo, la resolución expresa posterior a la producción del acto sólo podrá dictarse de ser confirmatoria del mismo".

QUINTO

La nulidad de pleno derecho del citado Acuerdo de fecha 16 de octubre de 1997, también se afronta, en segundo término, desde la perspectiva de la concurrencia de los requisitos necesarios para la existencia del silencio administrativo.

En relación con tal circunstancia, la Sala, en las SSAN de precedente cita, ha señalado que «el art. 10, del Real Decreto 537/1997, de 14 de abril, por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre Sociedades, una vez presentada en plazo la solicitud de aprobación del Plan, y en relación con la duración del procedimiento, dispone en su apartado 6, párrafo seis, que: "el procedimiento deberá finalizar antes de tres meses contados desde la fecha de presentación de la solicitud o desde la fecha de subsanación de la misma o requerimiento de la Administración tributaria", estableciendo en el apartado 7, que: "transcurrido el plazo a que hace referencia el apartado anterior, sin haberse producido una resolución expresa, se entenderá aprobado el plan de reparaciones extraordinarias formulado por el sujeto pasivo".

La redacción y contenido de estos preceptos traen a colación, entre otras figuras jurídicas, la del mecanismo de la "subsanación" de instancias o solicitudes (art. 71 de la Ley 30/92 y arts. 108 y 156 de la Ley General Tributaria ) y la de la operatividad del silencio positivo (art. 43.2 de la Ley 30/92 ), pues el legislador para el cómputo del plazo fijado como duración del procedimiento, parte de la fecha de la solicitud o desde la fecha de "subsanación", una vez efectuado el preceptivo requerimiento, y acoge, por otra parte, el silencio positivo, si durante dicho plazo, de tres meses, no se ha "producido una resolución expresa".

En relación con esta última cuestión, el silencio positivo, el precepto exige para que el Plan presentado quede autorizado por imperativo legal, que no se haya dictado "resolución expresa". Este requisito hay que entenderlo no en el sentido patrocinado por la sociedad recurrente, consistente en que dicha resolución se dicte y notifique en el plazo de tres meses, sino en el de que, lo que debe "producirse" (como expresa el precepto) es una resolución expresa, que se pronuncie "motivadamente" sobre la solicitud. Se trata, por tanto, de la obligación de dictar resolución expresa, a la que se refiere el art. 42 de la Ley 30/92, cuyo plazo es distinto, conforme el citado artículo, apartado 2, al plazo para practicar la "notificación".

Aclarada esta cuestión, se ha de concluir que el mecanismo del silencio positivo no entra en juego, dado que la Administración dictó resolución expresa en fecha 16 de octubre de 1997, es decir, dentro de los tres meses siguientes al de la fecha de presentación de la solicitud del Plan, efectuada en 24 de julio de 1997».

Efectivamente, antes de su reforma por la Ley por la Ley 4/1999, de 13 de julio, el citado artículo 42 no imponía la obligación de notificar la resolución que terminara el procedimiento dentro del "plazo máximo para resolver", por lo que, la única obligación que la Ley imponía respecto de la notificación era la prevista en el artículo 58.2, esto es, la de "ser cursada en el plazo de diez días a partir de la fecha en que el acto haya sido dictado". Sólo tras la citada reforma, el nuevo artículo 42.1 impone la obligación de "dictar resolución expresa... y... notificarla cualquiera que sea su forma de iniciación", concretando el apartado 2 del mismo artículo que "el plazo máximo en el que debe notificarse la resolución expresa será el fijado por la norma reguladora del correspondiente procedimiento".

SEXTO

Las últimas dos cuestiones, que, sin ningún tipo de dudas, aparecen íntimamente relacionadas con la anterior, relativa al silencio administrativo, por cuanto, como se ha expresado, el cómputo del plazo para resolver el procedimiento -y, consiguientemente, desde una perspectiva negativa, dar lugar al silencio-- debe iniciarse "desde la fecha de presentación de la solicitud o desde la fecha de subsanación de la misma".

En concreto, las dos cuestiones planteadas por la entidad recurrente hacen referencia al cumplimiento de los requisitos exigidos por el art. 10 del Reglamento del Impuesto sobre Sociedades para el escrito de solicitud del Plan, pues se expresan, teniendo en cuenta las características específicas de las centrales nucleares, tanto el carácter temporal de las citadas explotaciones económicas, como el importe estimado de los gastos de abandono y su imputación temporal, añadiendo la recurrente que su incumplimiento ha producido indefensión por el procedimiento utilizado por la O.N.I al resolver sobre los Planes formulados, regulados en los arts. 10, 11 y 14 del Reglamento del Impuesto sobre Sociedades, al no haber procedido a conceder un plazo a la recurrente para subsanar aquellos defectos que apreció.

En las SSAN de referencia se ha señalado que «el art. 10, del citado Reglamento, presentada la solicitud, establece: "4. La Administración tributaria podrá recabar del sujeto pasivo cuantos datos, informes, antecedentes y justificantes sean necesarios.

El sujeto pasivo podrá, en cualquier momento del procedimiento anterior al trámite de audiencia, presentar las alegaciones y aportar los documentos y justificantes que estime pertinentes.

  1. Instruido el procedimiento, e inmediatamente antes de redactar la propuesta de resolución, se pondrá de manifiesto al sujeto pasivo, quien dispondrá de un plazo de quince días para formular las alegaciones y presentar los documentos y justificaciones que estime pertinentes."

    Como puede apreciarse, el precepto concede un abanico de posibilidades, tanto en favor de la Administración como del interesado, con la finalidad de justificar, acreditar y tener un mayor conocimiento de las circunstancias expresadas en la solicitud, que puede abocar en la posibilidad del mecanismo de la "subsanación de la solicitud", como prevé el propio art. 10.6, párrafo sexto. Esto significa que, si la Administración ha apreciado que la solicitud adolece de ausencia de determinados datos (2. La solicitud deberá contener los siguientes datos:

    1. Descripción de los elementos patrimoniales objeto de las reparaciones extraordinarias.

      b)Descripción del sistema de amortización de los elementos patrimoniales afectados.

    2. Descripción técnica y justificación de la necesidad de las reparaciones extraordinarias a realizar.

    3. Precio de adquisición o coste de producción de los elementos patrimoniales.

    4. Importe estimado de las reparaciones, especificando el ejercicio o ejercicios en que deban realizarse, y justificación del mismo.

    5. Criterio de imputación temporal del importe estimado de las reparaciones y justificación del mismo.

    6. Fecha de puesta en condiciones de funcionamiento.

  2. La solicitud se presentará dentro del período de construcción de los elementos patrimoniales o de los tres meses siguientes a su puesta en condiciones de funcionamiento."), la Administración debe requerir al solicitante para que "subsane" dichos defectos, pues, como se ha declarado, el procedimiento está configurado para que, primero, el interesado pueda ofrecer todos los datos requeridos legalmente, y segundo, para que la Administración pueda dictar resolución con el mayor conocimiento posible de las circunstancias y datos ofrecidos por el sujeto pasivo.

    En orden a dicho fin, los pronunciamientos posibles por parte de la Administración son tasados, conforme establece el citado art. 10.6 ("La resolución que ponga fin al procedimiento podrá:

    1. Aprobar el plan de reparaciones extraordinarias formulado por el sujeto pasivo.

    2. Aprobar un plan alternativo de reparaciones extraordinarias formulado por el sujeto pasivo en el curso del procedimiento.

    3. Desestimar el plan de reparaciones formulado por el sujeto pasivo.

    La resolución será motivada." ). En estos pronunciamientos subyace la preexistencia de las condiciones fácticas y jurídicas que posibilitan la "aprobación" o "desestimación" del Plan presentado por el sujeto pasivo, conforme a los "datos" que legalmente han de servir de base, de "motivación" para la resolución que se adopte.

    Por tanto, si la Administración apreció que "en el escrito presentado no se determina el importe estimado de las reparaciones, ni se especifica el ejercicio o ejercicios en que deben realizarse, ni la justificación del plan de reparaciones formulado", debió requerir al sujeto pasivo para que en el plazo asignado al efecto hubiera subsanado tales deficiencias de la solicitud; actuación que no llevó a cabo, incumpliendo con el mandato contenido en el citado art. 10 del Reglamento del Impuesto.

    En esta situación jurídica, la resolución dictada es nula, al no haberse respetado el procedimiento específico contenido en la norma».

    La conclusión a la que llegó la Sala ha de ratificarse: «La consecuencia jurídica de lo declarado es que la resolución impugnada es nula por no observar el procedimiento administrativo específicamente regulado para resolver la solicitud presentada por la sociedad recurrente, por lo que la Sala entiende que se han de retrotraer las actuaciones al momento procedimental en el que la Administración debió de requerir al sujeto pasivo para que cumplimentara lo ordenado en el citado art. 10 del Reglamento del Impuesto sobre Sociedades, con la finalidad de que, una vez formalizada la solicitud del Plan conforme a las normas prescritas en dicho precepto, se pronuncie en uno de los sentidos que el propio artículo recoge.

    Por ello, procede la estimación parcial del recurso»

SEGUNDO

El recurso de casación no se basa en alguno de los motivos señalados en el artículo 88.1 de la Ley jurisdiccional, si bien esta Sala, en beneficio de la tutela judicial y siguiendo un reiterado criterio de la misma, y a la vista del contenido del escrito presentado por la parte recurrente, entiende que es el indicado en la letra d) del referido precepto.

En efecto, en el escrito de interposición se pone de relieve que estamos ante la aprobación de las dotaciones por gastos de abandono de explotaciones económicas de carácter temporal, siempre que corresponda a un plan formulado por el sujeto pasivo y aceptado por la Administración, donde el artículo 13 de la Ley remite al procedimiento que regule el Reglamento. Y éste, aprobado por Real Decreto 537/1997, de 14 de abril, dispone que: "La resolución será motivada.

El procedimiento deberá finalizar antes de tres meses contados desde la fecha en que la solicitud haya tenido entrada en cualquiera de los registros del órgano administrativo competente o desde la fecha de subsanación de la misma a requerimiento de dicho órgano."

Tras ello, la recurrente pone de relieve que la solicitud quedó formulada en 24 de julio de 1997, mientras que la desestimación se notificó en 28 de octubre siguiente, por lo que la sentencia no es conforme a Derecho, ya que el artículo 43 de la Ley 30/1996, de 26 de noviembre, modificado por Ley 4/1999 de 13 de enero, para los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, prevé el silencio positivo desde que transcurren tres meses "sin haberse notificado la resolución expresa legítima al interesado o interesados que hubiesen deducido la solicitud para entenderla estimada o desestimada por silencio administrativo, según proceda".

Afirma también la recurrente no desconocer que la exigencia de incluir la notificación al interesado en el plazo para producción del silencio, es obra la Ley de 4 de enero de 1999, pero aduce que "el silencio administrativo positivo es una consecuencia derivada del principio constitucional de seguridad jurídica (artículo 9.3 de la Constitución), aunque también tiene su trascendencia del principio constitucional de eficacia, que preside la actuación de las Administraciones Públicas."

Se invocan igualmente las sentencias de esta Sala de 16 de marzo de 1966, 9 de mayo de 1970 y 14 de octubre de 1992.

Por último, con carácter subsidiario, se solicita el planteamiento de cuestión de inconstitucionalidad del artículo 43 de la Ley 30/1992, en su primigenia redacción.

Por su parte, el Abogado del Estado, señala que "la resolución judicial alude y enjuicia claramente la cuestión de que se trata, que deja zanjada; e insiste en que es la fecha del acto y no la de su notificación, la que ha de tenerse en cuenta, lo que es enteramente correcto". Igualmente, sostiene que el artículo 12.7 del Reglamento del Impuesto de Sociedades, aprobado por Real Decreto 537/1997, de 14 de abril, "es obviamente una norma directamente aplicable al caso, si bien, aunque enteramente válida, solamente de simple rango reglamentario", añadiendo que "la aplicación de tal norma, debe, como pauta de simple interpretación, atemperarse y modularse en sus efectos, que deben considerarse teniendo en cuenta el principio general estampado en el art. 105.2 de la Ley General Tributaria, conforme al cual, y de manera general, la inobservancia de los plazos por la Administración (Tributaria) no implicará la caducidad de la acción administrativa... norma que como es obvio, tiene rango de ley".

TERCERO

Para resolver el recurso, debemos partir de que el artículo 42.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, en su versión primigenia, establece el principio de que la Administración está obligada a dictar resolución expresa en todos los procedimientos y ello se lleva hasta el extremo de que el apartado 7 del mismo precepto, dispone que los titulares de los órganos administrativos que tengan la competencia para resolver los procedimientos que se tramiten y el personal al servicio de las Administraciones públicas que tenga a su cargo el despacho de los asuntos, son responsables directos de que la obligación de resolución expresa se haga efectiva en los plazos establecidos, añadiendo que el incumplimiento de la expresada obligación dará lugar a la exigencia de responsabilidad disciplinaria, sin perjuicio a la que hubiere lugar de acuerdo con la normativa vigente.

Por su parte, el artículo 89.4 de la Ley 30/1992 introduce el principio «non liquet» en el ámbito del procedimiento administrativo, antes exclusivamente propio del judicial, al disponer: "En ningún caso podrá la Administración abstenerse de resolver so pretexto de silencio, oscuridad o insuficiencia de los preceptos legales aplicables al caso, aunque podrá resolver la inadmisión de las solicitudes de reconocimiento de derechos no previstos en el Ordenamiento Jurídico o manifiestamente carentes de fundamento, sin perjuicio del derecho de petición previsto por el art. 29 CE."

Por último, el artículo 43, también en la redacción anterior a la Ley 4/1999, exponía las consecuencias del vencimiento del plazo para resolver que, sustancialmente y en lo que aquí interesa, eran, de un lado la no exención del cumplimiento de la obligación de resolver (salvo que se hubiera expedido certificación de acto presunto, ex artículo 44 ) y, de otro, que en los procedimientos iniciados a solicitud de los interesados, el silencio de la Administración era de carácter positivo cuando concurrieran alguna de las circunstancias expresadas en el artículo 43.2 (solicitudes de concesión de licencias y autorizaciones de instalación, traslado o ampliación de empresas o centros de trabajo, solicitudes cuya estimación habilitaría al solicitante para el ejercicio de derechos preexistentes y en los casos en que la normativa no dispusiera que las solicitudes quedarían desestimadas "si no recae resolución expresa"). De esta forma, la letra c) del artículo 43.2 de la Ley, tal como puso de relieve la Sentencia de esta Sala de 24 de noviembre de 2003, incluyó una cláusula residual general en favor de la aplicación del silencio positivo que supuso la inversión de la formulación hasta entonces establecida y que consistía en que tal silencio constituía la excepción a la regla general.

Pero además, en el ámbito específicamente tributario son de aplicación las reglas siguientes:

  1. ) El artículo 13.2. de la Ley 43/1995, de 27 de diciembre, de Impuesto de Sociedades, dispuso: "No obstante lo establecido en el apartado anterior, serán deducibles:...d) Las dotaciones para la cobertura de reparaciones extraordinarias de elementos patrimoniales distintos de los previstos en la letra anterior ( referidas a bienes afectos a la actividad de pesca marítima, navegación marítima y aérea) y de los gastos de abandono de exploraciones económicas de carácter temporal, siempre que correspondan a un plan formulado por el sujeto pasivo y aceptado por la Administración Tributaria".

  2. ) Por su parte, el artículo 12 del Real Decreto 537/1997, de 14 de abril, que aprueba el Reglamento de la Ley, que es el aplicado en la Sentencia, al regular la tramitación de las solicitudes que formulen los sujetos pasivos, para aprobación de planes de dotaciones para la cobertura de los gastos de abandono de explotaciones, económicas de carácter temporal, tras señalar en el apartado 6 que "el procedimiento deberá finalizar antes de tres meses contados desde la fecha en que la solicitud haya tenido entrada en cualquiera de los registros del órgano administrativo competente o desde la fecha de subsanación de la misma a requerimiento de dicho órgano", dispone en el apartado 7 que "transcurrido el plazo a que hace referencia el apartado anterior, sin haberse producido una resolución expresa, se entenderá aprobado el plan de dotaciones formulado por el sujeto pasivo",alumbrando así un ejemplo de silencio administrativo positivo.

CUARTO

Sentadas las bases anteriores, hay que concretar que la Sentencia recurrida, en contra de la tesis de la recurrente, entiende que no se ha producido silencio administrativo positivo, en la medida en que el artículo 42 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, antes de la redacción introducida por la Ley por la Ley 4/1999, de 13 de julio, no imponía la obligación de notificar la resolución que terminara el procedimiento dentro del "plazo máximo para resolver".

Esta solución es conforme con el criterio de legislador, pues cuando se planteó en el debate parlamentario del Proyecto de lo que después sería Ley 30/1992, de 26 de noviembre, la posibilidad de que el plazo comprendiera también la notificación, se rechazaron dos enmiendas dirigidas a tal fin. Por el contrario, cuando el legislador ha querido incluir la notificación dentro del plazo concedido a la Administración, lo ha dispuesto así expresamente y así ocurre que el artículo 42.1, tras la reforma introducida por la Ley 4/1999, de 13 de enero, dispone que "La Administración está obligada a dictar resolución expresa en todos los procedimientos y a notificarla, cualquiera que sea su forma de iniciación"; por su parte, el artículo 43.1 establece ahora también, que: "En los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, el vencimiento del plazo máximo sin haberse notificado resolución expresa, legitima al interesado o interesados que hubieran deducido la solicitud, pare entenderla estimada o desestimada por silencio administrativo, según proceda, sin perjuicio de la resolución que la Administración debe dictar en la forma prevista en el apartado 4 de este artículo".

Lo anteriormente expuesto, nos lleva a lo que ha de constituirse en segundo fundamento de lo que ya adelantamos será rechazo del motivo, toda vez que si accediéramos a la pretensión de la recurrente, estaríamos privando a la Administración de una parte del plazo que el legislador quiso, en su momento, que fuera para resolver.

No se nos oculta la posibilidad teórica de que una solución como la que estamos preconizando, pudiera suponer la introducción de un factor de inseguridad jurídica, en cuanto que el administrado quedaría desprovisto de la mínima garantía respecto a la posibilidad de antedatado de la fecha por parte de la Administración. Sin embargo, como se dijo en la Sentencia de esta Sala de 25 de marzo de 2002, "el riesgo señalado se conjura en gran medida, respetando el espíritu y finalidad del precepto, mediante la atribución de importancia decisiva al plazo de notificación (diez días, según el artículo 58.2 LRJ y PAC). De este modo la Administración sólo podría aprovecharse de la práctica fraudulenta de antedatar la resolución extemporánea durante los diez días siguientes al vencimiento del plazo legal que, no se olvide, es para adoptar la resolución -no para resolver y notificar- y transcurridos aquéllos carecería de validez cualquier resolución antedatada aun con la del último día del plazo legalmente señalado."

Pues bien, y este es el argumento final en pro de la desestimación del motivo, en el presente caso no puede utilizarse el argumento de la inseguridad jurídica, puesto que la resolución de 16 de octubre de 1997, se dictó dentro del plazo de tres meses y fue notificada en 28 de octubre siguiente, fuera de dicho plazo, pero dentro del de diez días hábiles previsto en el artículo 58.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, antes y después de la Ley 4/1999, de 13 de enero.

Por todo lo expuesto, se rechaza el motivo.

QUINTO

El rechazo del motivo alegado conduce a la desestimación del recurso, lo que debe hacerse con condena en costas de la entidad recurrente, si bien que la Sala, haciendo uso de la facultad prevista en el artículo139.3 de la Ley de la Jurisdicción, fija como límite máximo de honorarios del Abogado del Estado la cifra de 1.500 euros.

En su virtud, en nombre del Rey y en el ejercicio de la potestad de juzgar que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,

FALLAMOS

Que debemos desestimar y desestimamos el presente recurso de casación, interpuesto por D. Alejandro González Salinas, Procurador de los Tribunales, en nombre de "IBERDROLA S.A.", contra Sentencia de la Sección Segunda, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, de la Audiencia Nacional, de 25 de abril de 2002, dictada en recurso contencioso-interpuesto numero 903/1993, con expresa imposición de costas a la parte recurrente, si bien que con la limitación establecida en el Ultimo de los Fundamentos de Derecho

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse en la Colección Legislativa, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos Rafael Fernández Montalvo Manuel Vicente Garzón Herrero Juan Gonzalo Martínez Micó Emilio Frias Ponce Manuel Martín Timón PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido, la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, D. Manuel Martín Timón, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario Certifico.

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