STS, 18 de Julio de 2002

PonenteAlfonso Gota Losada
ECLIES:TS:2002:5472
Número de Recurso10397/1997
ProcedimientoCONTENCIOSO - 01
Fecha de Resolución18 de Julio de 2002
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo
  1. PASCUAL SALA SANCHEZD. JAIME ROUANET MOSCARDOD. RAMON RODRIGUEZ ARRIBASD. JOSE MATEO DIAZD. ALFONSO GOTA LOSADA

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciocho de Julio de dos mil dos.

Visto el presente recurso de casación interpuesto por TELEFONICA DE ESPAÑA S.A., representada por el Procurador Don Juan Antonio García San Miguel y Orueta y asistida del Letrado Sr. E. Argüelles, contra la sentencia dictada, con fecha 28 de Octubre de 1997, por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, en el recurso número 499/95, sobre denegación de bonificación fiscal del 95% en la cuota del Impuesto sobre Sociedades; recurso de casación en el que ha comparecido, como parte recurrida, la ADMINISTRACION DEL ESTADO, representada y asistida por el Abogado del Estado.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

En la indicada fecha de 28 de Octubre de 1997, la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional dictó sentencia, en el recurso de dicho orden jurisdiccional número 499/95, con la siguiente parte dispositiva: "FALLO: En atención a lo expuesto la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, ha decidido: DESESTIMAR el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de TELEFONICA DE ESPAÑA, S.A., contra resolución del Tribunal Económico Administrativo Central de fecha 5 de julio de 1995, a que las presentes actuaciones se contraen, y confirmar la resolución impugnada por su conformidad a Derecho. Sin expresa imposición de costas".

SEGUNDO

Contra la citada sentencia, la representación procesal de TELEFONICA DE ESPAÑA S.A. preparó ante el Tribunal a quo el presente recurso de casación que, una vez tenido por preparado, fue interpuesto en plazo ante esta Sala, desarrollándose, después, procesalmente, conforme a las prescripciones legales; y, formalizado por el ABOGADO DEL ESTADO recurrido su oportuno escrito de oposición al recurso, se señaló, por su turno, para votación y fallo, la audiencia del día 17 de Julio de 2002, fecha en la que ha tenido lugar dicha actuación procesal.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El problema suscitado en el presente recurso ha sido resuelto por sentencia dictada por esta Sala en fecha 21 de Noviembre de 2001 (Recurso de Casación número 3495/1996) seguido entre las mismas partes y fundado en iguales motivos de casación, por dimanar ambos recursos, originariamente, de un mismo acto.

Se dice en dicho recurso: "Los hechos determinantes de las presentes actuaciones son, en esencia, los siguientes:

  1. El 23 de diciembre de 1981, Telefónica de España S.A. suscribió una emisión de bonos en el mercado suizo (Unión de Bancos Suizos de Zurich), previamente autorizada por el Banco de España el 17 del citado mes y año, por importe de 75 millones de Francos Suizos (equivalente a 6.144.000.000 pesetas), al 8% de interés anual, con un plazo de amortización de 6 años que concluía el 8 de enero de 1988; y el 8 de febrero de 1982, se le concedió por Orden ministerial la bonificación del 95% del Impuesto sobre Sociedades a tenor de los artículos 25.c).1 de la Ley 61/1978 y 189 del Real Decreto, RD, 2631/1982

  2. El 17 de diciembre de 1987, pidió al Banco de España autorización para refinanciar el préstamo anterior mediante otro del Banco japonés Dai-Ichi-Kangyo Bank, por 7.000 millones de yenes (equivalente aproximadamente a 75 millones de Francos Suizos y 6.192.000.000 pesetas), amortizable en 7 años (1988-1995), a un interés Libor + 0'0625% los 4 primeros años y Libor + 0'10% los 3 últimos; y, concedida la autorización el 23 de diciembre de 1987, se firmó el contrato, en Londres, el 31 de dicho mes y año (antes de la amortización del primer préstamo).

  3. El 4 de enero de 1988, Telefónica de España S.A. solicitó, al Ministerio de Economía y Hacienda, el mantenimiento para el nuevo préstamo de la bonificación del 95% antes citada, haciendo una descripción comparativa de las condiciones de ambos préstamos y señalando que el importe de la refinanciación no excede de la deuda a refinanciar, que la nueva operación se efectúa en mejores condiciones en cuanto a tipo de interés y que no es posible mejorar las garantías (por cuanto no fueron precisas en la operación inicial).

  4. El 9 y el 28 de febrero de 1988, el Subdirector General de Inspección Centralizada de la Dirección General de Inspección Financiera y Tributaria y la Comisión Interministerial de Financiación Exterior emitieron sendos "informes" favorables, en los que se señalaba que se cumplían los requisitos establecidos en el artículo 189 del RD 2631/1982.

  5. Por Orden de 20 de julio de 1988, el Ministerio de Economía y Hacienda denegó la bonificación en razón a que, (1), la operación no puede considerarse de refinanciación porque se refiere a un préstamo que va a ser destinado a la amortización de otro que ha llegado ya a la fecha del vencimiento; y, (2), la autorización excepcional de la ampliación del plazo inicial sólo puede referirse a operaciones en que concurra la circunstancia de 'continuidad' de la inicial aunque se produzca por sustitución plena de la misma.

  6. Interpuesto recurso contencioso administrativo contra la Orden ministerial confirmatoria en reposición de la anterior, se ha dictado sentencia desestimatoria."

    "SEGUNDO.- La sentencia de instancia, que ha desestimado el recurso contencioso administrativo número 562 interpuesto por TELEFONICA DE ESPAÑA S.A. contra la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 18 de noviembre de 1988 por la que se había desestimado el recurso de reposición promovido contra la también Orden ministerial de 20 de julio de dicho mismo año, a su vez denegatoria de la mencionada solicitud de refinanciación de la bonificación del 95% de la cuota del Impuesto sobre Sociedades en la operación de préstamo concertado en el mercado exterior el 31 de diciembre de 1987, SE FUNDA, en síntesis, en los siguientes argumentos:

  7. Telefónica De España S.A. entiende, al respecto, que debe considerarse refinanciación a una operación de sustitución plena de deuda por otra nueva en condiciones más favorables y trae a colación, para ello, Acuerdos de la Comisión Interministerial de Financiación indicativos de que no cabe identificar a la refinanciación con la prórroga (pues la refinanciación es el género y la prórroga sólo una de sus especies); y, por su parte, el Abogado del Estado estima que la bonificación no puede concederse porque la interpretación de la actora conduciría a dar carácter indefinido a una bonificación nacida para un tiempo determinado y, en definitiva, a bonificar a una operación financiera nueva.

  8. El dato que permite la conceptuación de la operación como susceptible de obtener la bonificación litigiosa es el de la 'continuidad', ausente de las operaciones concertadas por Telefónica de España S.A., pues en el conjunto de previsiones del artículo 189 del RD 2631/1982 la refinanciación viene limitada a la 'renegociación' de la deuda (sin excluir la sustitución plena de dicha deuda preexistente, dentro de esa operación de restablecimiento de condiciones), que es la circunstancia en la que cobran su pleno sentido los "requisitos inexcusables" del citado artículo 198.2, a saber: a) que no se supere el plazo máximo de la operación financiera originaria (salvo que la nueva se efectúe en mejores condiciones de interés y de garantía), y b) que el importe de la nueva operación no exceda del de la deuda pendiente y no vencida en la fecha de la misma.

  9. El dato de la 'continuidad' entre las dos operaciones es el que otorga sentido al mantenimiento de la bonificación, pues, de no ser así, se estaría contrayendo un nuevo préstamo o empréstito (como es el caso de Telefónica de España S.A., que, primero, se endeudó con una entidad financiera suiza en Suiza y, depués, lo ha hecho con una japonesa en Londres), en lugar de establecer unas condiciones diferentes, y más favorables, en el contrato ya firmado y aun no llegado a su término; pues, por muy favorables condiciones que pudieran obtenerse de quien concedió el empréstito, la empresa no procedería a renegociar el mismo si la Administración Tributaria no estuviera autorizada por la normativa del Impuesto sobre Sociedades a mantener los beneficios fiscales ya obtenidos.

  10. No es obstáculo para tal conclusión el Acuerdo de la Comisión Interministerial de Financiación Exterior de 28 de febrero de 1986, que propugna la interpretación más amplia (incluyendo la sustitución de deudas) del término 'refinanciación', pues concertar un préstamo el 31 de diciembre de 1987 con una determinada entidad financiera, en una determinada divisa, por un importe de 7.000 millones de yenes, equivalente a 75 millones de Francos Suizos, no constituye una operación de refinanciación de otro préstamo concertado el 23 de diciembre de 1981 con otra entidad financiera, en otra divisa, y por similar importe de Francos Suizos, amortizable el 7 de enero de 1988, por mucho que Telefónica de España S.A. manifieste que, con el dinero obtenido del segundo, va a hacer frente a los compromisos adquiridos como consecuencia del primero".

TERCERO

El presente recurso de casación, promovido al amparo del ordinal 4 del artículo 95.1 de la Ley de esta Jurisdicción, LJCA (según la versión entronizada en la misma por la Ley 10/1992), se basa en los dos siguientes motivos de impugnación:

  1. Infracción, por interpretación errónea, de los artículos 25.c.1 de la Ley 61/1978, 189.1. 2 y 3 del Real Decreto 2631/1982 y 3.1 y 1204 del Código Civil, CC.

  2. Infracción de los artículos 43.1.c) y 48.1 de la Ley Procedimiento Administrativo de 1958, LPA, y de la jurisprudencia de que los interpreta.

    "CUARTO.- No obstante lo razonado por la sentencia de instancia, procede estimar el recurso casacional promovido contra la misma por Telefónica de España S.A., habida cuenta que:

  3. Según se infiere de los elementos fáctico jurídicos de que se dispone en estas actuaciones y de los que la propia sentencia recurrida ha dejado sentados como probados, resulta ostensible que se han cumplido, en realidad, los requisitos exigidos en los artículos 25.c.1 de la Ley 61/1978 y 189 del RD 2631/1982 para poder gozar de la bonificación pretendida, porque, (a), los fondos procedentes del préstamo concertado inicialmente estaban destinados -según se reconoce en el Acuerdo del Ministerio de Economía y Hacienda de 8 de febrero de 1982- a inversiones reales y nuevas y, en concreto, a la financiación de conjuntos coordinados de inversiones Líneas Urbanas, con un plazo de inversión de treinta y seis meses - motivo por el que se concedió y reconoció la bonificación del 95% en la cuota del Impuesto sobre Sociedades que ahora se trata de mantener-; (b), dicha bonificación derivaba de un préstamo concertado en el mercado exterior en francos suizos (al igual que el nuevo empréstito lo ha sido en Londres en yenes); (c), se ha materializado, en este caso, una operación de refinanciación, pues el préstamo primitivo, en francos suizos, que vencía el 8 de enero de 1988, se ha sustituído, antes de su vencimiento, por otro nuevo, en yenes, concertado el 31 de diciembre de 1987, siguiéndose, así, el criterio sentado en el Acuerdo de la Comisión Interministerial de Financiación de 28 de febrero de 1986, en el se señala que 'las operaciones de refinanciación deben ser entendidas en sentido amplio, esto es, de forma que incluyan no sólo las operaciones de mera renegociación de deudas preexistentes, sino también las operaciones de sustitución plena de deudas por otras nuevas en condiciones más favorables' -que es lo aquí acontecido, al sustituirse una deuda en una divisa onerosa para la empresa y para la economía española por otra menos onerosa para ambas-; (d), aunque se supera el plazo máximo de la operación financiera, ésta se realiza en mejores condiciones tanto de interés como de garantías -según se exigen en el supuesto excepcional del artículo 189.3 del RD 2631/1982-, pues, primero, frente a un interés anual del 8% del antiguo préstamo, el nuevo tiene un interés del 3'75%, segundo, dicho nuevo préstamo tiene una comisión de apertura del 0'15% del nominal, frente al 1'625% del antiguo, tercero, no hay comisiones de servicio financiero en el nuevo, mientras en el antiguo, al tiempo de su amortización, las mismas eran de 1/4% sobre el nominal, y, cuarto, las garantías de ambos préstamos son equiparables, ya que ninguno las exige (extremos confirmados por el informe emitido el 9 de febrero de 1988 por la Dirección General de Inspección Financiera y Tributaria, al señalar que "en el mercado internacional de Londres, el tipo de interés actual para depósitos a uno, tres y seis meses oscila entre el 6'75% y el 6'9375%" y al "concluir que se cumplen, así, los requisitos del artículo 189 del Reglamento del Impuesto sobre Sociedades", al superar el nuevo préstamo las condiciones del antiguo); (e), el importe de la operación de refinanciación no excede de la cuantía de la deuda pendiente y no vencida en la fecha de la operación, pues, primero, el contravalor en pesetas del antiguo préstamo de 75 millones de francos suizos ascendía el 30 de diciembre de 1987 -fecha de la firma del nuevo préstamo- a 6.330 millones de pesetas, tomando el tipo de cambio de 84'4 P/FS, mientras que el contravalor en pesetas, en la antes citada fecha, del nuevo préstamo de 7.000 millones de yenes, era de 6.160 millones de pesetas, tomando el cambio de 0'88 P/Y, segundo, se ha cumplido, así, lo previsto en el citado artículo 189.2.b, segundo párrafo, ya que, como la operación de refinanciación se efectuó el 31 de diciembre de 1987, se ha tomado el cambio del 30 de diciembre, por ser el existente a tal día, y, tercero, el informe antes mencionado lo viene a confirmar en cuanto, aun realizando los cálculos con fecha 8 de febrero de 1988, llega también a la conclusión de haberse cumplido los requisitos del comentado precepto; (f), la bonificación no se aplica a la refinanciación de intereses -como exige el apartado 4 del citado artículo 189-, ya que se solicita la continuación de la bonificación para una operación de íntegra refinanciación; y, (g), la concesión de la bonificación ha sido instada por la propia prestataria.

    En suma, pues, como el otorgamiento de la bonificación es un acto reglado -de comprobación administrativa- y se dan, aquí, todos los condicionantes del artículo 189, aquél debería haberse producido y, al no haber ocurrido así, las Ordenes ministeriales denegatorias no se atemperan a derecho.

    Procede, por tanto, la continuidad de la bonificación concedida al primer préstamo, que se refinancia mediante un nuevo préstamo obtenido en el mercado exterior, y, si bien se supera el plazo máximo de la operación financiera, se hace en mejores condiciones de interés y de garantías, no excediendo la operación refinanciadora de la cuantía de la deuda pendiente y no vencida a la fecha de aquélla.

  4. A mayor abundamiento, debe destacarse, en confirmación de lo expuesto, y con un criterio interpretativo finalista y adecuado a la realidad social del tiempo de los hechos, por un lado, que las Ordenes ministeriales objeto de impugnación no sólo no han tenido en cuenta el 'informe' de 9 de febrero de 1988, antes comentado, de la Inspección Financiera y Tributaria, del que se han apartado tácitamente y sin motivación, sino que tampoco han vertido razonamiento alguno que desvirtúe lo mantenido en el indicado informe; y, por otro lado, que en el 'acuerdo' de la Comisión Interministerial de Financiación de 28 de febrero de 1986, antes también mencionado, se señala que "sin ningún género de dudas, las bonificaciones ya concedidas deberían hacerse extensivas a las operaciones de refinanciación entendidas en sentido amplio, esto es, de forma que incluyan no sólo las operaciones de mera renegociación de deudas preexistentes sino también las operaciones de sustitución plena de deudas por otras nuevas en condiciones más ventajosas, ... pues es claro que, si las bonificaciones no se mantuvieran, se penalizaría absurdamente a los prestatarios que quisieran mejorar las condiciones de su deuda anterior" -tanto en beneficio propio como en el de la economía nacional, que ve disminuída la pérdida de divisas y la carga de la deuda-.

  5. La sentencia de instancia -tal como se concreta en la argumentación que de la misma ha quedado reflejada en el segundo de los presentes Fundamentos- sólo admite la 'continuidad' de la bonificación dentro del marco del mismo préstamo inicial que se renegocia si se obtienen, fruto de tal renegociación, mejoras en las condiciones de aquél (es decir, con otras palabras, sólo admite la continuidad de la bonificación si continúa el mismo préstamo), y no admite que una operación de sustitución plena del préstamo inicial por otro nuevo pueda permitir la continuación de la bonificación.

    Y ahí -al entender que la refinanciación es limitada y restringida a la renegociación del préstamo con el propio prestamista inicial que lo ha concedido- está el error interpretativo de lo dispuesto en el artículo 189 del RD 2631/1982, pues la bonificación es una típica medida de fomento, tendente a estimular la inversión, financiada -en este caso- a través de préstamos internacionales, con el mismo o distintos y sucesivos prestamistas, tal como se infiere de los artículos 183.2.a) y b) y 194. a), b) y c) del propio RD 2631/1982, en los que se señalan, además, como destinatarias de los préstamos, especialmente, a las empresas que presten servicios públicos y como destino de los fondos obtenidos por medio de tales préstamos el de financiar inversiones reales.

    En cierto modo, el término refinanciación -como apunta la entidad recurrente-, cuyo carácter económico puede ser equiparado al jurídico, constituye una 'novación', tanto modificativa como, en su caso, extintiva (artículo 1204 del CC).

    Y la Administración, en el presente supuesto, no admite la novación extintiva porque no admite la variación total de contenido y la variación del prestamista en la operación financiera, postura que contradice lo dispuesto en el artículo 189 al no haber en él nada que autorice una interpretación restrictiva que reduzca el término refinanciación a la mera renegociación o modificación de las condiciones del empréstito original, cuando es así que, al hablarse en el párrafo final del apartado 2 del citado artículo 189 de operaciones que implican la sustitución de la divisa empleada, se está poniendo de relieve que es factible variar ésta y, con ella, lógica y normalmente, cambiar, también, el prestamista (como ha acontecido en este caso).

    Es claro, por otra parte, que, si se mejoran las condiciones del préstamo original con el mismo prestamista, es obvio que la bonificación concedida se mantenga, por lo que es lógico que el artículo 189 esté establecido, precisamente, para cuando la modificación del préstamo sea total y completa, es decir, para cuando se haya producido una novación extintiva del mismo (sustitución del primer préstamo por otro, concertado con distinto prestamista).

    Por todo ello, resulta carente de justificación el que la sentencia de instancia reduzca la bonificación al supuesto de que no se contraiga un nuevo empréstito, sino de que se 'continúe' el concertado originalmente.

    Además, si el artículo 25.c.1 de la Ley 61/1978 vincula la bonificación a que los fondos obtenidos mediante los empréstitos por las empresas españolas se destinen a financiar inversiones reales, resulta contradictorio que el artículo 189 -según la interpretación efectuada por la sentencia recurrida- restrinja el disfrute de la bonificación con otros requisitos o condicionantes; de modo y manera que no deben afectar al mantenimiento de la bonificación las eventualidades que se produzcan en el préstamo, sea éste refinanciado o no con el mismo prestamista.

    La sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 1989, en un caso de bonificación del 95% del Impuesto sobre Sociedades en un préstamo puente, tiene declarado que, cuando tales créditos puente tienen por objeto atender operaciones crediticias anteriores, el beneficio tributario no puede ser denegado a menos que, mediante actos singulares administrativos, se admitan modificaciones de la Ley, o, en otro caso, el ciudadano acabe perdiendo la confianza en la Administración.

  6. Aunque con la hasta aquí expuesto basta para justificar la estimación del presente recurso de casación, no debe dejarse de puntualizar que la Administración no ha tomado en consideración los informes favorables a la refinanciación y bonificación objeto de controversia, ni ha fundamentado ni motivado la razón del apartamiento de ellos.

    Ello implica, por tanto, asimismo, haber infringido los artículos 43.1.c) y 48.1 de la LPA de 1958 (que determinan la invalidez de los actos que se separan del dictamen de órganos consultivos sin motivación suficiente), aparente arbitrariedad que no ha sido corregida por la sentencia de instancia y que determinaría, también, la estimación del segundo motivo impugnatorio casacional".

QUINTO

Procediendo, por tanto, estimar el presente recurso de casación, no ha lugar a hacer expreso pronunciamiento sobre las costas causadas en la instancia, y debe cada parte satisfacer las suyas en este recurso casacional, a tenor de lo al respecto prescrito en el artículo 102.2 de la LJCA (versión del año 1992).

Por lo expuesto, en nombre de Su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere el pueblo español,

FALLAMOS

Que, debiendo estimar, como estimamos, el presente recurso de casación interpuesto por la representación procesal de TELEFONICA DE ESPAÑA S.A. contra la sentencia dictada, con fecha 28 de Octubre de 1997, en el recurso contencioso administrativo número 499/95, por la Sección Segunda de la Sala de dicho orden jurisdiccional de la Audiencia Nacional, casamos y anulamos dicha sentencia, y, en su lugar, con estimación del citado recurso contencioso administrativo, se anula la resolución del Tribunal Económico Administrativo Central de 5 de Julio de 1995 y actos administrativos de que trae causa y declaramos el derecho de la entidad recurrente a mantener y obtener la bonificación del 95% de la cuota del Impuesto de Sociedades en la operación de refinanciación (préstamo) concertada el 31 de diciembre de 1987 con la entidad Dai-Ichi- Kangyo Bank -amparando tal bonificación los rendimientos del préstamo expresado-.

No ha lugar a hacer expreso pronunciamiento sobre las costas causadas en la instancia, debiendo cada parte satisfacer las suyas en este recurso casacional.

Así por esta nuestra sentencia, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos

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