STS, 5 de Julio de 2000
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 05 Julio 2000 |
| Emisor | Tribunal Supremo, sala tercera, (Contencioso Administrativo) |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a cinco de Julio de dos mil.
Visto por la Sala Tercera del Tribunal Supremo, constituida en Sección por los señores al margen anotados, el recurso de casación que con el número 7373 de 1995, ante la misma pende de resolución, interpuesto por Seragua S.A. y Fomento de Construcciones y Contratas S.A., representados por el Procurador D. Florencio Araez Martínez asistido de Letrado, contra la sentencia de 1 de junio de 1995 dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia recaída en el recurso número 4588/1994 , contra el acuerdo de la Alcaldía del Ayuntamiento de Vigo, de 7 de marzo de 1994, sobre aprobación de los Proyectos de Abastecimiento y Saneamiento de la Parroquia de Coruxo. Siendo parte recurrida el Ayuntamiento de Vigo.
La sentencia recurrida contiene parte dispositiva que copiada literalmente dice: "FALLAMOS: Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso- administrativo interpuesto por "Seragua, S.A. y Fomento de Construcciones y Contratas, S.A. " contra acuerdo de la Alcaldía del Ayuntamiento de Vigo de 7-3-94, que inadmitió el recurso de reposición formulado por las empresas "Seragua, S.A." y "Fomento de Construcciones y Contratas, S.A." contra los Acuerdos Plenarios de 10 y 29 de septiembre de 1.993, sobre aprobación de los Proyectos de Abastecimiento y Saneamiento de la parroquia de Coruxo y otros presentados por la Unión Temporal de Empresas anteriormente referidos; sin hacer imposición de las costas.
Notificada la anterior resolución, la representación procesal de "Seragua, S.A. y Fomento de Construcciones y Contratas, S.A. "se presentó escrito preparatorio de recurso de casación al amparo del art. 95.1.4º y 96 de la Ley jurisdiccional, recayendo providencia de la Sala de instancia por la que se tuvo por preparado dicho recurso, acordándose la remisión de las actuaciones y el emplazamiento de las partes ante esta Sala del Tribunal Supremo,
En su escrito de personación, formalizó la interposición del recurso de casación con arreglo a lo dispuesto en el art. de la Ley de la Jurisdicción y en el que después de exponer razonadamente los motivos en que lo apoya, Suplica a la Sala dicte sentencia estimándolo, casando y revocando la recurrida por cualquiera de los motivos articulador y declarando en su lugar nulo y sin ningún valor y efecto los acuerdos del Excmo. Ayuntamiento de Vigo de 10 y 29 de septiembre de 1993, en el extremo relativo a la deducción del importe del IVA de los presupuestos de los Proyectos de obras que dichos acuerdos aprueban.
Dado traslado del escrito de interposición del recurso al recurrido, éste formula escrito de oposición y hechas las alegaciones que considera procedentes, suplica a la Sala dicte sentencia confirmando la recurrida y con ella la legalidad de los actos municipales de origen, con expresa imposición de costas a la recurrente.QUINTO.- Conclusas las actuaciones se señaló para votación y fallo del presente recurso la audiencia de 13 de junio de 2000, en cuyo acto tuvo lugar su celebración.
El Ayuntamiento de Vigo, mediante acuerdo plenario de 7 de mayo de 1990, resolvió cambiar la forma de gestión del Servicio Público de Abastecimiento de Agua y Saneamiento de la ciudad, hasta entonces llevada a cabo mediante gestión directa por la Empresa Municipal de Abastecimiento y Saneamiento de Aguas de Vigo (EMAVISA), y optó por la fórmula concesional, aprobando ese mismo día el Pliego de Condiciones que habría de regir en el correspondiente concurso.
El objeto de la concesión incluía, según la cláusula 1.a).1 del Pliego, "la aportación de las inversiones para la construcción de las instalaciones que fueran necesarias y que, de modo orientativo, se reflejan en el Plan de Inversiones", precisando, por su parte, la cláusula 23.a) que "las obras de ampliación, renovación y/o mejora de la infraestructura del Servicio ... serán por cuenta del concesionario, quien las realizará de la forma y con los medios que considere más oportunos en cada momento en función de los Programas de Inversión aprobados de común acuerdo entre el Ayuntamiento y el concesionario en cada momento"; y añadiendo la cláusula 24.a.1) que "para la ejecución de las obras, el Concesionario deberá redactar el correspondiente Programa de inversiones, donde se reflejarán las obras a realizar, así como la repercusión que sobre el coste unitario vigente en ese momento, suponga la ejecución de dichas obras"
Se establecía asimismo en el Pliego que el concesionario habría de resarcirse de los costes de la prestación del Servicio y de las inversiones a realizar en las obras de infraestructura mediante las correspondientes tarifas, respecto de las cuales el Ayuntamiento de Vigo se comprometía, en la cláusula
95.a).2 del Pliego, a que "cubran en todo momento el coste unitario del Servicio, así como las cargas financieras correspondientes en el citado momento por los Planes de Inversiones que ejecute el concesionario y por las contraídas por EMAVISA".
La Unión Temporal de Empresas (UTE) constituída por SERAGUA S.A. y Fomento de Construcciones y Contratas S.A. presentó una oferta, fijando como importe de las obras a realizar, dentro del Plan de inversiones propuesto, una cantidad total de 13.232.000.000 ptas., De cara a la financiación de estas inversiones, cuyo plazo de amortización se estableció en veinticuatro años, dicha UTE presentó una oferta de incremento del coste del metro cúbico de agua por importe de 45'80 ptas en la facturación de los consumos desde el día 1 de enero de 1992.
Habiéndosele adjudicado la concesión a esta UTE, la empresa presentó a la autorización del Ayuntamiento los correspondientes proyectos de inversión, planteándose entonces una controversia entre la Administración y el concesionario sobre si debía entenderse que, como propugnaba la entidad concesionaria, en el Plan presentado por la misma el importe previsto de inversiones comprendía el IVA, o si, por el contrario, debía concluirse, como declaró el Ayuntamiento en los Acuerdos Plenarios de 10 y 29 de septiembre de 1993, que dichas cantidades habían sido ofrecidas como inversión efectiva, con independencia de la correspondiente repercusión por IVA a efectuar sobre el total de capital a invertir de
13.232.000.000 pesetas.
Interpuesto recurso de reposición contra los referidos Acuerdos consistoriales, fue declarado inadmisible por resolución del Alcalde de Vigo de 7 de marzo de 1994, contra la que se interpuso por SERAGUA S.A. y Fomento de Construcciones y Contratas S.A. recurso contencioso-administrativo, en el que recayó sentencia desestimatoria. La sentencia de instancia sostiene que los preceptos en que se sustentaba la posición de la parte actora, es decir, los artículos 68 del Reglamento General de Contratación de 1975 y 88 de la Ley del IVA, 37/1992, de 28 de diciembre, no eran de aplicación al caso desde el momento que la propia concesionaria había ofrecido un volumen de inversión respecto del que ella misma presentó en vía administrativa una "aclaración", calificada como "justificación de la repercusión del Plan de Inversiones en el m3 facturado", en la que los correspondientes cálculos se habían realizado considerando como "cantidades a financiar", así como "cantidades netas a invertir", las de 3.436, 4.400, 2.773 y 2.623 millones de pesetas, con una repercusión media por m3 de 45'80 pesetas. Contra esta sentencia se interpone el presente recurso de casación.
El segundo y tercer motivos del recurso, formulados al amparo del artículo 95-1-4º de la Ley de la Jurisdicción de 1956, que se fundan en la infracción de los artículos 68 del Reglamento General de Contratación y 88 de la Ley del IVA, deben ser estimados, siguiendo la doctrina de la sentencia de este Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 1999, que resuelve una cuestión idéntica a la aquí planteada.Se decía en ella, que en contra de lo sentado en la sentencia recurrida es evidente que :
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"Cantidades a financiar" y "cantidades netas a invertir" no son ni pueden ser la misma cosa cuando las inversiones hay que realizarlas en los cuatro primeros años de vida de la concesión y su recuperación, en cambio, se demora durante 25 años a razón de una repercusión de 45'80 pesetas/m3 de agua suministrada y de un volumen de agua variable a lo largo de dicho período.
De los elementos de juício tenidos en cuenta por la sentencia de instancia se infiere -como acertadamente afirma la recurrente- la inevitable correspondencia entre la tesis de que el IVA está incluído en las cifras ofertadas y la oferta misma, correspondencia de la que depende el mantenimiento del imprescindible equilibrio financiero de la concesión -roto por la citada sentencia de instancia al obligar a deducir del coste de los Proyectos de Obras sometidos a la autorización del Ayuntamiento las cantidades correspondientes al IVA-.
Se deduce, pues, claramente de lo en dicha sentencia razonado que sólo percibiendo el canon de 45'80 pesetas/m3 e invertiendo las cantidades ofrecidas se mantiene la equivalencia de las respectivas prestaciones de las partes contratantes. Y es obvio que, aumentando el volumen de la inversión ofrecida, tal y como resulta de la tesis municipal y de la propia sentencia recurrida, el citado equilibrio se quiebra.
Si, por tanto, los presupuestos de los dos Proyectos objeto de la litis se ajustaban a lo establecido en los artículos 68 del Reglamento General de Contratación y, sobre todo, 88 de la Ley 37/1992 (en el que el adverbio 'siempre' implica la fijación normativa de una clara presunción legal), debieron ser aprobados tal cual, sin imponerse la deducción del IVA.
La estimación de los mencionados motivos deja sin contenido al primero, acogido al artículo 95-1-4º y en el que se alega la infracción del artículo 24 de la Constitución, por no haberse acordado por la Sala de instancia el recibimiento a prueba: con toda evidencia, si la decisión derivada de la estimación de los anteriores motivos implica, a su vez, la estimación del recurso contencioso-administrativo en la parte que se mantiene como litigiosa en esta fase de casación, resulta claro que la recurrente no puede acusar indefensión en la valoración procesal de su pretensión.
La misma inocuidad cabe predicar del motivo cuarto, pues las normas sustantivas que sustentan su petición son las invocadas en los motivos segundo y cuarto, que se han estimado.
Conforme al artículo 102-2 de la Ley de la Jurisdicción de 1956, ordenamos que cada parte satisfaga sus costas, tanto de la instancia como del recurso de casación.
Declaramos haber lugar al recurso de casación interpuesto por Seragua S.A., y Fomento de Construcciones y Contratas, S.A., contra la sentencia de la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de 1 de junio de 1995, dictada en el recurso 4588/1994, que casamos; Segundo, estimamos en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto por aquellas sociedades contra el acuerdo de la Alcaldía del Ayuntamiento de Vigo, de 7 de marzo de 1994, que inadmitió el recurso de reposición contra los acuerdos plenarios de 10 y 29 de septiembre de 1993, sobre aprobación de los Proyectos de Abastecimiento y Saneamiento de la Parroquia de Coruxo y otros presentados por la Unión Temporal de Empresas formada por dichas entidades, las cuales anulamos en el extremo relativo a la deducción del IVA de los presupuestos de los Proyectos de Inversión a que dichos acuerdos se refieren; tercero, ordenamos que cada parte satisfaga sus cotas, tanto de la instancia como del recurso de casación.
Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma D. Ramón Trillo Torres, estando celebrando audiencia pública la Sala Tercera del Tribunal Supremo el mismo día de su fecha, lo que certifico.
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STS, 10 de Noviembre de 2011
...en coherencia con los criterios jurisprudenciales de esta Sala (por todas, las SSTS de 2 de marzo de 1998 , 9 de diciembre de 1999 , 5 de julio de 2000 , 30 de abril de 2001 , 10 de julio de 2001 y 23 de octubre de 2001 OCTAVO .- En el primero de los motivos de casación y como submotivo, se......