STS, 5 de Junio de 2009

PRIMERO .- Las entidades Sentrar, S.A., Eficor, S.A., Promotora Inmobiliaria La Sagrera, S.A., y Panufer, S.A., interpusieron el 14 de octubre de 2004, ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, recurso contencioso-administrativo contra las resoluciones, todas ellas de fecha 22 de abril de 2004, del Tribunal Económico Administrativo Regional de Cataluña, por las que se desestimaban las reclamaciones económico-administrativas promovidas contra las liquidaciones giradas por la Delegación de Barcelona de la AEAT, por el Impuesto sobre Actividades Económicas (en adelante IAE), ejercicio de 2002, cuota nacional, concepto "actividad de locales industriales" clasificada en el epígrafe 861.2 de las Tarifas del Impuesto, y de las que resaltaban unas deudas tributarias por los siguientes importes: 3.450,74 euros, 1492, euros, 1086,67 euros y 627.54 euros, respectivamente.

La Sección Primera de dicha Sala dictó sentencia, en 20 de junio de 2008 , con la siguiente parte dispositiva: "Fallamos: Estimamos el recurso contencioso-administrativo número 1.028/2004, promovido contra las resoluciones del Tribunal Económico Administrativo Regional de Cataluña (TEARC) a las que se contrae la presente litis, y las anulamos, por no ajustarse a derecho, declarando igualmente nulas y sin efecto las liquidaciones a que se refieren; sin hacer especial condena en costas .... Firme que sea la presente sentencia, plantéese la cuestión de ilegalidad prevista en el art. 27 LJCA ".La sentencia de referencia expone la razón de su decisión en los Fundamentos de Derecho Quinto y Sexto, expresando lo siguiente:

"QUINTO: Resulta obligado en consecuencia entrar a analizar la cuestión de fondo sobre la que versa la litis, que no es otra que la conformidad o no a derecho del Epígrafe 861.2 de las Tarifas aplicado en la liquidación, cuya total comprensión exige reproducirlo junto con el Epígrafe 861.1 (Sección Primera de las Tarifas aprobadas por el Real Decreto Legislativo 1175/1990, de 28 de septiembre ):

"Epígrafe 861.1. Alquiler de viviendas.

Cuota nacional de: 0,10 por 100 del valor catastral asignado a las viviendas a efectos del Impuesto sobre Bienes Inmuebles.

Notas:

1ª El presente epígrafe comprende el alquiler, con o sin opción de compra, de toda clase de inmuebles destinados a vivienda.

2ª Los sujetos pasivos cuyas cuotas por esta actividad sean inferiores a 100.000 pesetas tributarán por cuota cero.

Epígrafe 861.2. Alquiler de locales industriales y otros alquileres n.c.o.p.

Cuota nacional de: 0,10 por 100 del valor catastral asignado a los locales industriales y demás bienes comprendidos en este epígrafe a efectos del Impuesto sobre Bienes Inmuebles.

Notas:

1ª El presente epígrafe comprende el arrendamiento de terrenos, locales industriales, de negocios y demás bienes inmuebles de naturaleza urbana no clasificados en el epígrafe anterior.

2ª Los sujetos pasivos cuyas cuotas por esta actividad sean inferiores a 100.000 pesetas tributarán por cuota cero".

Dichos epígrafes, en la medida en que fueron recogidos por Ordenanza Fiscal nº 1.4 reguladora del Impuesto sobre Actividades Económicas del Ayuntamiento de Barcelona aprobada el 24 de diciembre de 1991 y publicada en el Boletín Oficial de la Provincia de Barcelona nº 312, de 30 de diciembre de 1991, fueron impugnados ante esta Sección por la Cámara de la Propiedad Urbana de Barcelona (recurso nº 244/1992).

Tal impugnación fue rechazada en nuestra sentencia nº 321/1997, de 12 de mayo de 1997 , en la que sostuvimos lo siguiente:

Del artículo 79 de la Ley de Haciendas Locales se desprende que el hecho imponible del Impuesto que nos ocupa está constituido por el mero ejercicio de actividades empresariales, profesionales o artísticas, considerándose como actividades empresariales, a efectos de este impuesto, entre otras, las comerciales y de servicios. Lo que lleva a cabo el citado Real Decreto Legislativo 1.175/1990, en cumplimiento del mandato legal contenido en el artículo 86 de aquella Ley de Haciendas Locales, es entender que el alquiler de bienes inmuebles de naturaleza urbana, cuando el valor catastral de éstos supere los cien millones de pesetas, constituye una actividad bien empresarial, bien comercial o bien de servicios. Se trata, sin duda, de una decisión gubernamental, incorporada a una norma de rango legal (cuya modificación o adición posterior se ha de llevar a cabo por Ley, como subraya la misma demanda al citar la modificación contenida en la Disposición Adicional 16ª de la Ley 22/1993, de 29 de diciembre ), cuestionable desde puros ámbitos de oportunidad, pero respecto de la que no cabe apreciar infracción legal ni constitucional alguna. No hay duplicidad impositiva alguna, pues se grava el ejercicio de tal actividad, bien diferente de la titularidad del bien o de los rendimientos generados, sin que la exención del Impuesto sobre el Valor Añadido haya de implicar necesariamente la no sujeción al Impuesto sobre Actividades Económicas, cual ocurre con multitud de otros servicios.

Por fin, respecto del principio de reserva de ley, como viene declarando reiteradamente esta Sala, ha de recordarse que no se comparten las dudas de inconstitucionalidad sobre el artículo 86.1 de la Ley de Haciendas Locales , por lo que no resultaría pertinente elevar cuestión de constitucionalidad. Y aunque dicho esto no serían propiamente necesarias mayores consideraciones para desestimar la demanda en este punto, pues ni corresponde a los Tribunales de Justicia justificar detalladamente la constitucionalidad de las leyes ni suplantar al Tribunal Constitucional en ello, sí caben algunas concisas precisiones como fundamentación de la resolución que se adopta:

a) La reserva de ley tal como deriva de los invocados artículos 31 y 133 de la Constitución, se ha cumplido formalmente en el caso enjuiciado, pues se aplican normas con rango de ley, como lo son tanto la Ley 39/1988, de Haciendas Locales citada como el Real Decreto Legislativo 1.175/1990, de 28 de septiembre , por el que se aprueban las Tarifas e Instrucción del Impuesto sobre Actividades Económicas; b) El artículo 82 de la Constitución no obliga a que las bases de la delegación legislativa se contengan en una ley que específica y exclusivamente lo sea de bases, sino que éstas pueden contenerse, cual ocurre con el repetido artículo 86 de la Ley 39/1988 , dentro de un precepto concreto de una ley que regule otros muchos aspectos de una materia objeto de legislación; y

c) Aunque se excluyan las delegaciones que no delimiten con precisión su objeto y alcance y los principios y criterios que han de seguirse en su ejercicio, según el artículo 82.4 de la Constitución, no puede compartirse la opinión de que ese sea el caso de la norma cuestionada, pues no hay allí delegación alguna en blanco, sino que se contienen las bases pertinentes. Y más allá de respetables opiniones doctrinales y técnicas, hay que concluir que tales bases son constitucionalmente suficientes, máxime teniendo en cuenta la complejidad de la materia de que se trata (puesta de relieve en las sucesivas normas legales que aplazaron tanto el plazo de articulación de las bases como la efectiva exigencia del tributo) y los preceden precedentes relativos a los impuestos que se sustituyen, pues las tarifas de las desaparecidas Licencias Fiscales se aprobaban por normas de rango reglamentario y las normas de rango legal sobre el también desaparecido Impuesto sobre la Radicación ofrecen pautas suficientes para tener en cuenta la superficie de los locales en que se realizan las actividades gravadas. >>

Sin embargo, interpuesto recurso de casación contra dicha sentencia el mismo fue estimado por la STS de 17 de septiembre de 2002 , la cual, en su parte dispositiva, acordó declarar "nulos de pleno derecho los artículos 1.2 y 6.1 de la Ordenanza Fiscal 1.4 de Barcelona, en el particular en que recogen los Epígrafes 861.1 y 861.2 de la Tarifa del Real Decreto Legislativo 1175/1990 del Impuesto de Actividades Económicas".

Tal sentencia del Alto Tribunal es la invocada por la empresa recurrente para fundamentar su demanda.

SEXTO: La aplicación de tal sentencia del Tribunal Supremo es, no obstante, cuestionada tanto por la resolución impugnada como por la contestación a la demanda:

a) El fundamento de derecho 5 de la resolución del TEARC señala al respecto, "a título informativo", según dice, que los epígrafes 861.1 y 861.2 que clasifican las actividades de alquiler de viviendas y de locales industriales, respectivamente, no han sido declarados nulos de pleno derecho por la invocada sentencia del Tribunal Supremo de fecha 17 de septiembre de 2002 , en contra de lo alegado por el reclamante, ya que el fallo de la misma se limita a declarar "nulos de pleno derecho los artículos 1°.2 y 6°.1 de la Ordenanza fiscal 1.4 de Barcelona, en el particular en que recogen los epígrafes 861.1 y 2 de la Tarifa del Real Decreto Legislativo 1175/1990 del lAE", y en el fundamento de derecho quinto de la citada sentencia se recoge que "no cabe, ahora, declarar la ilegalidad de tales epígrafes, ni por la vía de lo que ha venido considerándose recurso indirecto, ni tampoco por la del artículo 27 de la LJCA 29/1998, de 13 de julio , so pena de incurrir en una clara indefensión, por falta de audiencia, como autora del comentado Real Decreto Legislativo de la Administración del Estado; y, en consecuencia, el alcance de la única solución técnica y jurídicamente viable es, no obstante ello, la de entender que sí devienen nulos y sin efecto los artículos 1°.2 y 6°.1 de la Ordenanza 1.4 de Barcelona en cuanto hacen referencia y remisión a los mencionados epígrafes".b) La contestación a la demanda del Abogado del Estado va más allá, al sostener que por el razonamiento que sea el Alto Tribunal no ha declarado la nulidad de tales epígrafes, concurriendo un caso claro de cosa juzgada, pues el Tribunal Supremo ya se ha pronunciado sobre los epígrafes cuestionados llegando a la conclusión de su legalidad, por los motivos que sean.

No podemos compartir tales conclusiones, pues del examen de la expresada STS de 17 de septiembre de 2002 resulta:

1.º) Que la letra B) del fundamento de derecho Quinto comienza por recordar en su inicio que: "Cabe impugnar, aquí, indirectamente, el Real Decreto Legislativo 1175/1990 , pues si, al determinar las Tarifas y modalidades del IAE, no se ajusta a la Ley 39/1988, extralimitando su contenido y habilitación, sus disposiciones son nulas e inaplicables a los actos administrativos posteriores".

2.º) Que a continuación, en el mismo lugar, añade el Tribunal Supremo que: "si bien los indicados Epígrafes del Real Decreto Legislativo, en virtud de lo dicho, no se atemperan, realmente, a derecho, lo cierto es que, no habiéndose instado por la Cámara recurrente, en la vía judicial de instancia, el emplazamiento del Abogado del Estado, ni habiendo sido llamado el mismo a los autos, de oficio, por el Tribunal «a quo», no cabe, ahora, declarar la ilegalidad de tales Epígrafes, ni por la vía de lo que ha venido considerándose recurso indirecto, ni tampoco por la del artículo 27 de la LJCA 29/1998, de 13 de julio , so pena de incurrir en una clara indefensión, por falta de audiencia, como autora del comentado Real Decreto Legislativo, de la Administración del Estado; y, en consecuencia, el alcance de la única solución técnica y jurídicamente viable es, no obstante ello, la de entender que sí devienen nulos y sin efecto los artículos 1.2 y 6.1 de la Ordenanza 1.4 de Barcelona en cuanto hacen referencia y remisión a los mencionados Epígrafes".

Por tanto, la falta de declaración formal de la ilegalidad de los Epígrafes en cuestión se ciñe, por una parte, a un momento temporal concreto ("ahora", se dice); y por otra parte, se debe a motivos estrictamente procesales, dada la no personación en el pleito de la Administración del Estado, autora del Real Decreto Legislativo, lo cual impedía aquella declaración formal de ilegalidad sin incurrirse en una clara indefensión.

En consecuencia, no concurre cosa juzgada alguna, al no llegar a entrarse en el fondo del asunto, al tiempo que en la presente litis sí ha sido parte la Administración del Estado, por lo que concurren todos los requisitos procesales necesarios para enjuiciar el fondo del asunto, con la consecuencia prevista en el art. 27 LJCA ".

SEGUNDO .- Con fecha de 10 de octubre de 2008, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña dictó Auto acordando "plantear ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo de lo Contencioso-Administrativo la cuestión de ilegalidad prevista en los artículos 27 y 123 a 126 de la Ley de Jurisdicción Contencioso-Administrativa en relación con las disposiciones del Real Decreto Legislativo 1175/1990, de 28 de septiembre , por el que se aprueban las tarifas y la Instrucción del Impuesto sobre Actividades Económicas enumeradas en el antecedente de hecho segundo de esta resolución, concretamente en lo que hace referencia a los epígrafes 861.1 y 861.2 del anexo de dicho texto legal, en lo que se refiere a la cuota estatal aplicable por el IAE en los arrendamientos urbanos". Como razonamientos de la cuestión de ilegalidad se transcribía la argumentación ofrecida en la sentencia de 20 de junio de 2008 .

TERCERO .- Emplazadas las partes ante esta Sala, compareció el Abogado del Estado, postulando la desestimación de la cuestión de ilegalidad, y la declaración de conformidad a Derecho de los Epígrafes 861.1 y 2 del Real Decreto Legislativo.

CUARTO .- Por providencia de la Sección Primera de esta Sala de 23 de enero de 2009 se admitió a trámite la cuestión de ilegalidad planteada, disponiéndose la publicación de tal circunstancia en el Boletín Oficial del Estado.

QUINTO .- Señalada para deliberación y fallo la audiencia de 27 de mayo de 2009 , tuvo lugar en dicha fecha la referida actuación procesal.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Emilio Frias Ponce, Magistrado de la Sala

PRIMERO .- La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, por medio de Auto de 10 de octubre de 2008 , plantea cuestión de ilegalidad enrelación con los apartados 1 y 2 del epígrafe 861 del Real Decreto 1175/1990, de 28 de septiembre , que aprueba las Tarifas y la Instrucción del Impuesto sobre Actividades Económicas, al haber mantenido la sentencia de esta Sala de 17 de septiembre de 2002 que la introducción de estos epígrafes en el Real Decreto Legislativo 1175/1990 , haciendo tributar a los arrendamientos urbanos cuando el valor catastral de las fincas es superior a 100.000.000 de ptas., constituye una extralimitación evidente del mismo por no estar prevista en la Ley 39/1988 la tributación por el arrendamiento de fincas urbanas.

SEGUNDO .- El Abogado del Estado se opone a la tesis sustentada por la sentencia de Cataluña, y, en definitiva, a la dictada por esta Sala en 17 de septiembre de 2002 , por entender que los razonamientos de esta última, lejos de abocar a la ilegalidad estimada, debieron conducir, cabalmente, a lo contrario, esto es, a proclamar la perfecta adecuación de los epígrafes a la normativa del IAE contenida en la Ley 39/88 , sin que se hubiese producido la más mínima extralimitación.

Según la representación estatal la sentencia distingue con muy buen criterio entre el "arrendamiento aislado" y la actividad reiterada de arrendamientos, ya sea con carácter profesional, mediación en los arrendamientos (API) o con carácter empresarial, concluyendo la propia sentencia que así como el arrendamiento aislado queda fuera del ámbito del IAE, no ocurre lo mismo con los segundos, que sí están en su ámbito.

Agrega que si ello es así, y así lo reconoce la sentencia, es evidente que las consecuencias que anuda a su razonamiento, resultan contrarias a la premisa de la que parte, pues si el arrendamiento masa está sujeto al IAE, no se explica la solución de excluirlo de los Tarifas del AIE (Epígrafes 861. 1 y 2). Por ello, considera que lo que la sentencia debió concluir es que dentro del contexto general, configuración y naturaleza del IAE no tienen cabida los arrendamientos aislados, pero sí los profesionales y empresariales, por lo que ningún reproche se le podría hacer a los referidos epígrafes 861.1 y 2, cuyo alcance, habida cuenta de los arts. 79 y 80 de la Ley 39/88 , queda circunscrito al ámbito empresarial y profesional, cuestión ésta en la que está de acuerdo la sentencia. Sin embargo y paradójicamente, tras reconocerlo, consagra una solución contraria a la tesis que mantiene y, con la anulación de los epígrafes excluye de tributación a aquellas actividades de arrendamiento que, previamente, reconoce integradas en el ámbito del IAE.

Por otra parte, el Abogado del Estado, frente al último argumento aducido por esta Sala, para la no tributación por el IAE de los arrendamientos, la no sujeción de los mismos cuando el valor catastral sea inferior a 100.000.000 de ptas., en cuanto que el valor catastral no puede constituir criterio de habitualidad o no en una actividad, niega que el Real Decreto Legislativo haya utilizado este argumento traspasando los límites de la Ley 39/88, puesto que el art. 86 de la Ley , y bajo la rúbrica de "cuota tributaria", al marcar las pautas que han de regir las Tarifas del Impuesto, cuya regulación remite a un Decreto Legislativo, señala en su apartado 1. tercero , "la fijación de las cuotas mínimas se ajustarán a las bases siguientes:

Desestimar la cuestión de ilegalidad planteada por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en relación con los epígrafes 861.1 y 861.2 del Real Decreto Legislativo 11751990, de 28 de septiembre , por el que se aprueban las Tarifas y la Instrucción del Impuesto sobre Actividades Económicas; sin costas.

Publíquese este fallo en el Boletín Oficial del Estado.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Rafael Fernandez Montalvo Manuel Vicente Garzon Herrero Juan Gonzalo Martinez Mico Emilio Frias Ponce Manuel Martin Timon Angel Aguallo Aviles Jose Antonio Montero Fernandez PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, D. Emilio Frias Ponce, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario. Certifico.