STS 547/2002, 27 de Marzo de 2002

Al amparo del nº 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de precepto penal de carácter sustantivo u otra norma del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley Penal, en base al artículo 24.1 de la Constitución Española por aplicación del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículos 131.1 del Código Penal de 1.995, en relación con el artículo 113 del Código Penal de 1.973.

Al amparo del nº 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de precepto penal de carácter sustantivo u otra norma del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley Penal, en base al artículo 22 del Código Penal de 1.973 en relación con el artículo 120.4 del Código Penal de 1.995.

- La representación de los Acusadores Particulares D. Claudio y Dª María , basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del artículo 14 de la Constitución y del artículo 24 de la Carta Magna.

Por infracción de ley del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

- La representación del procesado Octavio , basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Al amparo del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de precepto penal de carácter sustantivo u otra norma del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley Penal, en base al artículo 24.1 de la Constitución Española por aplicación del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículos 131.1 del Código Penal de 1.995, en relación con el artículo 113 del Código Penal de 1.973.

Al amparo del nº 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la LOPJ por error en la apreciación de la prueba con vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española que recoge el derecho a la presunción de inocencia.

- La representación de la procesada María Esther , basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del artículo 565, párrafos 1º, 2º y 4º en relación con el artículo 421.2º del Código Penal de 1.973.

Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción del artículo 565, párrafos 1º, 2º y 4º en relación con el artículo 421.2º del Código Penal de 1.973.

Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del principio acusatorio y del derecho de defensa de los artículos 24 y 25 de la Constitución Española.

Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración de los artículos 24 y 25 de la Constitución Española y 733 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación de los artículos 2.2; 13.2 y 33.3ª); 131 y 132 y las Disposiciones Transitorias 1ª y 2ª del Código Penal de 1.995.

5. - Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la Sala los admitió, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

6. - Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación el día 15 de Marzo de 2000.

El motivo primero se ampara en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del artículo 13.1 del Código Penal de 1.995 en relación con el artículo 113 del Código Penal de 1.973, artículo 24.1 de la Constitución.

1. - La parte recurrente señala que las presentes actuaciones se iniciaron por denuncia de fecha 28 de Septiembre de 1.993, interpuesta por quien posteriormente ejercería la acusación particular sobre hechos ocurridos el 16 de Noviembre de 1.988, esto es cuatro años, diez meses y doce días, después de los acontecimientos que se enjuiciaron en la presente causa.

   Quiere resaltar que, en el momento de ocurrir los hechos, estaban vigentes los artículos 565, -en cuanto a la imprudencia temeraria-, y 420.1, -en cuanto a las lesiones graves que producen imbecilidad, en su redacción anterior a la Ley Orgánica 3/89 de 21 de Junio, de tal manera que por la conjugación de dichos preceptos y según el criterio de la parte recurrente, tanto si la imprudencia se calificaba de genérica, como si se consideraba como profesional, la pena que podía ser impuesta era la de prisión menor en su grado máximo (dos años, cuatro meses y un día a seis años), pues en ningún caso se vulneraba la limitación expresa que impedía castigar el hecho con pena igual o superior, a la que correspondería al mismo delito cometido intencionadamente.

   Estima que la acusación, en su escrito de conclusiones provisionales, calificó los hechos como constitutivos de un delito de imprudencia temeraria con el resultado de lesiones graves y solicita la pena de cuatro años, seis meses y un día de prisión menor, accesorias incluida la inhabilitación profesional. En su opinión, en ningún momento tipifica conforme al subtipo agravado de imprudencia profesional, por lo que la pena prevista en virtud de los preceptos invocados era la de arresto mayor, pero sí se refería a la anterior redacción de los artículos 565 y 420.1 (esta última anterior a la Ley Orgánica 3/89 de 21 de Junio), la pena interesada de prisión menor en su grado máximo, tanto podía corresponder a un delito genérico de imprudencia del profesional, como al subtipo agravado de imprudencia profesional.

   Pone de relieve que para evitar la aplicación, "pro reo" del nuevo artículo 131.1 del nuevo Código Penal, modificando el relato de hechos probados, los calificó como constitutivos de un delito de imprudencia grave profesional del artículo 152.1.2º y 152.3 ampliando la petición de inhabilitación profesional, convirtiendo la pena en grave con un plazo de prescripción de cinco años.

   Añade, como cuestión distinta y complementaria, que durante el juicio oral, se discutió sobre la actuación profesional del recurrente excluyéndose la imputación genérica de imprudencia del profesional, lo que, a su juicio, constituye una infracción del principio acusatorio y le ha producido indefensión.

2. - Se ha debatido en la doctrina y en la jurisprudencia sobre la verdadera naturaleza, sustantiva o procesal, del instituto de la prescripción. La posición mayoritaria, en ambos campos, se inclina por considerar que tienen una naturaleza sustantiva lo que determina en admisión, en todos los casos en que se advierta la presencia de los dos presupuestos, paralización del procedimiento y transcurso de tiempo legalmente establecido. No se puede desconocer que, alguna sentencia aislada, otorga a la prescripción una doble naturaleza jurídica de tipo sustantivo y procesal ya que, en definitiva, la prescripción extingue la responsabilidad penal cuando concurren los presupuestos legales sustantivos del Código Penal, pero por otro lado también extingue la acción penal para la persecución de los delitos, por lo que su valoración y posible estimación se debe producir en cualquier estadio del proceso u oportunidad procesal, siendo posible su alegación, como cuestión nueva, en el mismo recurso de casación.

3. - Pero sea cual sea la naturaleza jurídica de la institución de la prescripción, lo verdaderamente determinante, en el caso presente, es la forma en que debe procederse al cómputo de los plazos legales marcados para la prescripción del delito, en función de las penas señaladas por la ley a los hechos que se denuncian o por los que se formula querella. Los hechos que constituyen la base de la presente causa, objetivamente considerados, se produjeron en las fechas que han sido consignadas y la presentación de la denuncia, se realiza antes del transcurso de cinco años desde su comisión.

   Con esos elementos fácticos, se sentaban las bases para una calificación aproximada de los hecho y para señalar la pena que pudiera corresponderle. Durante cierto tiempo se discutió por la jurisprudencia, si había que considerar la pena en concreto, es decir, después de superadas todas las vicisitudes de la causa o bien era suficiente con estimar la pena en abstracto. Ello dio lugar a un Acuerdo General del Pleno de esta Sala de 29 de Abril de 1.997, en el que se estableció, como principio, que los plazos señalados para la prescripción de los delitos, en función de las penas que pudieran corresponderles, venían determinados por las penas señaladas en abstracto, teniendo en cuenta las posibilidades punitivas que nos presenta cada caso concreto.

4. - En consecuencia se estima que, desde el inicio de las actuaciones ya estaban perfectamente establecidos los términos del debate y que existían las bases para considerar los hechos como un posible delito de imprudencia temeraria con resultado de lesiones graves, que se le imputaban a un profesional de la medicina, lo que en principio y como mínimo, suponía la imposición de una pena de prisión menor que con arreglo al Código vigente en el momento de cometerse los hechos, tenía un plazo de prescripción de cinco años, de conformidad con lo establecido en el artículo 113, párrafo cuarto del Código de 1.973, plazo que como es evidente todavía no había transcurrido. La denuncia iba además dirigida contra el acusado.

   No cabe la aplicación retroactiva de disposiciones posteriores presuntamente más favorables del nuevo Código Penal, ya que el ejercicio de la acción penal era perfectamente válido con arreglo a las disposiciones del Código vigente en el momento de la comisión de los hechos y su ejercicio se produce cuando todavía no había entrado en vigor el Código de 1.995. En todo caso las disposiciones actuales respecto de las lesiones causadas por imprudencia profesional tampoco serían más favorables ya que permite una pena de hasta tres años lo que supone una pena grave que tampoco hubiera prescrito.

5. - En cuanto a la vulneración del principio acusatorio nada tiene que ver con la cuestión relativa a la prescripción, pues se refiere al derecho del acusado a ser informado de los términos de la acusación, delimitados en las conclusiones provisionales, que equivalen a la demanda. Se puede comprobar que ha tenido oportunidad de defenderse y de rebatir las imputaciones de que fue objeto, incluida la de una posible imprudencia profesional, ya que era evidente y notorio desde el principio mismo de la denuncia, que se había puesto en cuestión su actividad profesional en el hecho imprudente que se le imputa.

   Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

El motivo segundo se ampara conjuntamente en el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por estimar que ha existido error en la apreciación de la prueba y la vulneración del artículo 24.2 de la Constitución en el apartado relativo a la presunción de inocencia.

1. - En cuanto al error de hecho en la apreciación de la prueba, se apoya fundamentalmente en los dictámenes periciales obrantes en las actuaciones, cuyas conclusiones cita en extracto. En lo que se refiere a la presunción de inocencia, dedica todos sus esfuerzos a combatir la prueba existente, si bien discrepa de la valoración realizada por la Sala sentenciadora.

2. - Como puede observarse el motivo está incorrectamente planteado. En primer lugar se entremezclan cuestiones relativas al posible error de hecho con la vulneración del principio constitucional de presunción de inocencia, lo que debió dar lugar a dos motivos diferentes.

   En cuanto al error de hecho y sin descartar el carácter documental, que excepcionalmente se puede atribuir a los dictámenes periciales, no se puede olvidar que la sentencia, en su página 12, realiza una valoración de la prueba pericial de la que extrae unas conclusiones contrarias a las expuestas por la parte recurrente, por lo que ante esta discrepancia no puede hablarse de error de hecho, sino de valoración o juicio crítico ajustado al contenido de todo el material probatorio disponible, estimándose que existe prueba suficiente para descartar el valor probatorio de los documentos esgrimidos.

3. - Como segunda alternativa plantea únicamente la vulneración de la presunción de inocencia, aunque de manera indirecta y totalmente inadecuada, entra en valoraciones sobre la calificación jurídica de los hechos. Para poder mantener esta postura debía haber acudido inexcusablemente a un motivo por error de derecho, bien después de conseguir la modificación del hecho probado o aún cuando se hubiera mantenido, como sucede en el caso presente, la narración fáctica realizada por la Sala sentenciadora.

   La actividad probatoria desplegada a lo largo de las actuaciones y en el momento del juicio oral, ponen de relieve que se ha respetado escrupulosamente el principio constitucional de presunción de inocencia, cuya inculpación se denuncia, ya que se ha dispuesto de prueba válidamente obtenida y de inequívoco signo inculpatorio.

   En todo caso, la calificación jurídica de los hechos como un delito de imprudencia temeraria profesional, con resultado de lesiones graves, está ajustada de manera correcta a los antecedentes fácticos que constan en la sentencia.

   Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

   RECURSO DE María Esther .

Comenzaremos el examen del recurso por el motivo quinto en el que al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se denuncia error en la apreciación de la prueba.

1. - Se indican como documentos acreditativos del error, el escrito de calificación definitiva en el que, en su opinión, se modificaban y adicionaban con nuevos hechos el escrito de calificación provisional.

   Asimismo acude al libro de entradas y salidas de la Clínica, con el que quiere acreditar que, el día de los hechos, tuvieron lugar, en dicha clínica, seis partos y no siete, como se expresa en la relación de hechos probados. Manejando las horas de entrada de la paciente y los ingresos de las otras parturientas, pretende demostrar que cuando se produjo el parto de la denunciante, no había en la clínica ningún ginecólogo en espera de parto.

   Cita también los dictámenes periciales de los médicos, ratificados y aclarados en el acto del juicio oral, para sostener que la relación de causalidad con las lesiones originadas se ha establecido de forma incorrecta.

2. - El motivo no tiene entidad ni sustento suficiente, como para provocar una modificación del relato de hechos probados, en función de los documentos invocados para fundamentar sus alegaciones.

   En primer lugar, debemos sentar que los escritos de calificación, tanto provisionales como definitivos, no pueden ser considerados como documentos a efectos casacionales, ya que se trata de actuaciones procesales documentadas, generadas en el interior del proceso y que sólo sirven para sentar las bases fácticas sobre las que delimitar el objeto del proceso y procurar un debate contradictorio en el momento del plenario.

   El libro de entradas y registro de la Clínica, que evidentemente tienen carácter documental a efectos casacionales, no tiene entidad suficiente por sí mismo para evidenciar un error inequívoco y palmario del juzgador. Las valoraciones realizadas por la parte recurrente tienen un valor solamente parcial y no establecen como conclusión incuestionable que, en el momento de producirse los incidentes y complicaciones del parto a que se refiere el hecho probado, no hubiera en la Clínica ningún ginecólogo.

   Los dictámenes periciales sólo tienen valor documental a efectos probatorios de un posible error, cuando se trata de uno o varios absolutamente coincidentes y su valoración se ha hecho de forma sectorial, apartándose en parte de sus conclusiones. Por supuesto, solamente tendrán virtualidad acreditativa del error, si no existen otras pruebas de signo contradictorio, que pongan en evidencia su contenido y abra otras vías valorativas de sentido distinto. En este caso han existido varios dictámenes periciales médicos que han sido debidamente valorados a lo largo de la profunda y coherente fundamentación realizada.

   Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

A continuación abordaremos el motivo sexto en el que, al amparo conjunto del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 24.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por estimar que se ha vulnerado el artículo 24.2 de la Constitución en el apartado relativo a la presunción de inocencia.

1. - El motivo combate la afirmación fáctica, en la que se declara que la comadrona no practicó nuevos controles de ritmo cardiaco fetal, sobre la parturienta hasta la llegada del médico.

   Señala que para llegar a esta conclusión, se ha tenido en cuenta la declaración de los padres del nacido, que así lo expusieron en su declaración como testigos.

   Toma como referencias de la falta de prueba sobre este extremo, el propio escrito de denuncia y las manifestaciones de la recurrente ante el Juez de Instrucción que, en su momento, reflejaron la versión de los hechos facilitados por la misma, con una serie de explicaciones sobre si se había monitorizado o no a la paciente para el control cardiaco fetal.

   Hace un examen del contenido de las manifestaciones de los denunciantes en el acto del juicio oral y pone de relieve que se practicó la prueba pericial antes que la testifical e insinúa que, la letrada de los denunciantes, les preparó sus manifestaciones sin que aporte ningún dato que apoye tan grave imputación.

   Finalmente sostiene que, no puede ser más verosímil la versión de los denunciantes, que las manifestaciones de la comadrona y que no es comprensible, que los padres tardasen casi cinco años en ejercitar las acciones legales.

2. - La presunción de inocencia, ampara a toda persona acusada de un hecho delictivo frente a cualquier decisión o resolución judicial, que no está sustentada o fundamentada en la existencia de pruebas de cargo válidamente obtenidas. El alcance se limita a constatar que las afirmaciones fácticas, en el sentido de imputar a una determinada persona la participación en un hecho que presenta caracteres delictivos, se han basado en pruebas suficientes, por su naturaleza y calidad, para superar la inicial situación de inculpabilidad, que ampara a todo ciudadano ante una acusación formalizada ante la autoridad judicial.

   Es evidente a la vista de la lectura de los argumentos esgrimidos por el letrado de la parte recurrente, que la prueba ha existido y ha sido valorada con criterios lógicos y racionales por el órgano juzgador, por lo que los hechos que se declaran probados en los aspectos parciales que han sido impugnados en el motivo, se ajusta a una prueba válida y de contenido inculpatorio.

   Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

El motivo primero se ampara en el nº 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por estimar que se ha aplicado indebidamente el artículo 565 párrafos, primero, segundo y cuarto, en relación al artículo 421.2º del Código Penal texto refundido de 1.973 (Ley Orgánica 3/1989 de 21 de Junio de actualización del Código Penal).

1. - En términos generales, la parte recurrente sostiene que no se puede considerar como negligente la conducta que se le imputa en los hechos probados.

   Del relato fáctico se desprende que se trataba de un embarazo de larga duración, ya que después de describir las sucesivas visitas al ginecólogo, se afirma que se produjo una visita el día 9 de Noviembre de 1.988, es decir, cuando el embarazo entra en la cuadragésima segunda semana (41 semanas y dos días). En este momento los denunciantes solicitan el consentimiento del ginecólogo, para que la asistencia al parto se produjese por la recurrente, en lugar de la comadrona habitual del equipo del doctor, y a la que conocían por razones de confianza familiar y ante la inquietud y nerviosismo evidenciado por la gestante a causa de su prolongada espera. La acusada la recibió en la consulta del médico para el que habitualmente trabajaba y llevó a cabo una monitorización y al estimar que el útero estaba verde, emplazó a la pareja a ponerse en contacto con ella, en cuanto la embarazada notase los primeros síntomas del parto.

   En las primeras horas de la mañana del día 16 de Noviembre, notó lo que interpretó como primeras contracciones, avisando a las 7 de la mañana a la acusada que le indicó que se dirigiese a la Clínica Nuestra Señora del Pilar. A las 9 horas aproximadamente ingresó en la Clínica, llegando la comadrona una media hora aproximadamente después, dando cuenta de su ingreso y avisando al ginecólogo a su domicilio, atendiéndola su mujer y dejándose constancia de que era necesario que acudiera a la Clínica toda vez que el parto ya había comenzado. La acusada practicó una monitorización sin registro. Como el médico no acudía a la Clínica y la dilatación era de unos 3 centímetros aproximadamente, se procedió a la aplicación de analgesia epidural efectuada por el anestesista que colaboraba en la Clínica.

   Se rompen artificialmente las aguas a las 12,30 horas y se observa que presentaban una apariencia verdosa por lo que procedió a efectuar una segunda llamada al doctor que fue atendida por su mujer y en la que se daba cuenta de la urgencia de su presencia.

   A partir de dicho instante no se realizaron nuevos controles del ritmo cardiaco fetal y a pesar de que en ese instante asistían a partos en la Clínica, al menos siete ginecólogos, no se desarrolló ningún tipo de asistencia facultativa, hasta la llegada del médico durante la fase expulsiva del feto, una vez que éste se hallaba ya coronado lo que sucedió a las 13,45 horas.

   Durante la intervención del médico en la fase final del parto, éste observó al certificar la coronación, la presencia de meconio, procediendo en ese momento a efectuar una episotomía que al favorecer la bajada del feto, mostró una vuelta apretada del cordón en el cuello del nasciturus, inmediatamente cortada por el médico. Tras la salida del claustro materno, al bebé le fueron practicadas de urgencia técnicas de reanimación profundas, siendo posteriormente trasladado a otra estancia para su intubación.

   Como consecuencia de la anoxia cerebral provocada por la vuelta de cordón del neonato sufrió una parálisis cerebral irreversible en función de la cual el niño presenta en la actualidad un desarrollo psicomotriz equivalente a una persona de diez meses de edad y una deficiencia intelectiva severa que sitúa su inteligencia en la correspondiente a un niño de tres años y medio, equiparándose tales disfunciones al estado de coma vigil o estado vegetativo crónico.

2. - Del relato de hecho que hemos extractado, se desprenden tres circunstancias que adquieren una especial relevancia para la calificación jurídica del hecho:

   1. Que se trataba de un embarazo de larga duración (42 semanas), lo que exigía una especial atención y cuidado con objeto de comprobar, en todo momento, si existían síntomas de sufrimiento fetal.

   2. Que la acusada, si bien monitorizó a la embarazada el día anterior al parto, en el momento en que ingresa en la Clínica, sólo realiza una monitorización sin registro, que permite la escucha del ritmo cardiaco fetal, del cual, dadas las características técnicas del aparato no queda constancia. Según el ginecólogo, no observa aparatos de monitorización aplicados a la parturienta o cualesquiera otros de control cardiaco fetal.

   3. Que al tener la evidencia de la aparición de síntomas de sufrimiento fetal, no requiere la intervención urgente de al menos uno de los siete ginecólogos que asistieron a los partos en ese día en la Clínica.

3. - Nos encontramos ante una conducta claramente omisiva, no maliciosa, que constituye el arranque del que se debe partir para valorar la naturaleza del comportamiento que se imputa a la acusada. Como pone de relieve la sentencia recurrida, la omisión es especialmente relevante en el caso presente en cuanto que no se practica ningún tipo de control del ritmo cardiaco, del que pudiera desprenderse el evidente sufrimiento fetal.

   Ello supone además la infracción de un deber objetivo de cuidado, derivado de una evidente falta de diligencia en la actividad que profesionalmente le estaba encomendada. Su desarrollo le hubiera permitido comprobar el sufrimiento fetal y actuar en consecuencia a la gravedad de la situación, que se le presentaba evitando así el resultado.

   Con su forma de actuar crea un riesgo previsible y que, como ya se ha dicho, podía haber sido perfectamente evitado, actuando con arreglo a las pautas profesionales que exigían las circunstancias y que no eran otras que avisar a cualquiera de los ginecólogos que se encontraban en la Clínica para que actuaran urgentemente ante el sufrimiento del feto.

   Es indiscutible que existe una evidente relación de causalidad, entre la actuación de la recurrente y el resultado producido, como se pone de relieve en la redacción del hecho probado al que ya hemos hechos referencia.

4. - La introducción del concepto de culpa o imprudencia profesional, es el producto de un proceso legislativo que arranca de tiempos relativamente recientes, lo que no ha impedido que exista una profusa doctrina jurisprudencial sobre esta materia. Ante la exasperación de la pena que llevaba aparejada la calificación de la imprudencia como profesional, se construyó una sutil y en cierto modo artificial distinción, entre imprudencia profesional e imprudencia del profesional. Como había puesto de relieve la doctrina, el primer problema que suscita la imprudencia profesional, es el relativo a si el subtipo agravado ha de aplicarse a cualquier persona que realice actos específicos de una determinada profesión o si más bien, es preciso e imprescindible que el sujeto del hecho imprudente sea un profesional de la actividad, que desarrollaba en el momento de incurrir en la infracción punible.

   La sentencia de 3 de Octubre de 1.997 establece que la imprudencia profesional (relacionada con una intervención médica) se caracteriza por la inobservancia de las reglas de actuación, que vienen marcadas por lo que se conoce, en términos jurídicos, como lex artis, lo que conlleva un plus de antijuricidad que explica la elevación penológica. El profesional que se aparte de estas normas específicas, que le obligan a un especial cuidado, merece un mayor reproche en forma de sanción punitiva. Al profesional se le debe demandar un plus de atención y cuidado en la observancia de las reglas de su arte, que no es exigible al que no es profesional. La imprudencia profesional aparece claramente definida, en aquellos casos en que, se han omitido los conocimientos específicos que sólo tiene el sujeto por su especial formación, de tal manera que los particulares no tienen ese deber especial, porque carecen de los debidos conocimientos para actuar en el campo de los profesionales.

   Los conocimientos científicos más elementales en materia de partos, permiten establecer que, en los casos en que se observan síntomas de sufrimiento fetal, se deben poner en marcha todas las intervenciones necesarias para evitar que la prolongación de este sufrimiento produzca efectos lesivos en el feto. En este caso se infringieron las normas de la práctica médica exigible, ya que era urgente e indispensable el control del foco de peligro que representaba la presencia del meconio expulsado, acelerando el parto o adelantando su producción mediante la práctica de una cesárea.

4. - La temeridad observada, no sólo en el comportamiento de la recurrente, sino también en el médico ginecólogo, merece la calificación de temeraria. La omisión del control sobre la parturienta y el feto, la pasividad ante el hecho grave de la presencia de síntomas de sufrimiento fetal, no acudiendo a fuentes inmediatas de evitación del riesgo y limitándose a volver a llamar al ginecólogo, así como la pasividad de éste ante una situación que, por su profesión tenía que saber que era grave, permiten atribuir la imprudencia la máxima calificación posible con arreglo a los parámetros legales de la época en que sucedieron los hechos.

   Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

El motivo segundo se ampara nuevamente en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del artículo 565 del Código Penal, texto refundido de 1.973 (Ley Orgánica de actualización del Código Penal 3/1989 de 21 de Junio).

1. - Pone de manifiesto la parte recurrente que la ley penal aplicable a un hecho delictivo es la vigente en el momento de su perpetración y que, en el caso de la vigencia de diferentes leyes penales desde el momento de la consumación hasta cuando se dicta sentencia, se debe aplicar la ley que sea más favorable al reo.

   Haciendo un examen de los acontecimientos y teniendo en cuenta que tuvieron lugar el 16 de Noviembre de 1.988 el Código Penal aplicable a los hechos enjuiciados es el texto refundido de 1.973, antes de la nueva redacción dada al artículo 565 por la Ley Orgánica 3/1989 de 21 de Junio de actualización del Código Penal.

   Termina afirmando que, de una lectura apresurada de la sentencia, puede verse que no existe referencia alguna al artículo 565 del Código Penal de 1.973, vigente en el momento de perpetrarse los hechos comparativa favorable o desfavorable, ni ninguna otra.

2. - Como pone de relieve el Ministerio Fiscal, el motivo carece de relevancia, pues si bien es cierto que la sentencia considera como vigente en el momento de cometerse los hechos el Código Penal de 1.973 con las adiciones y modificaciones realizadas el 21 de Junio de 1.989, lo cual es inexacto, ello no causa ningún perjuicio a la parte recurrente.

   Si lo que quiere la acusada es que se aplique la legislación más favorable como exige el principio de retroactividad penal, es indudable que el Código de 1.973 con las modificaciones introducidas el 21 de Junio de 1.989, le resulta más beneficioso no sólo por la redacción dada al párrafo cuarto del artículo 565, sino por la propia modificación del artículo 421.2º, por lo que independientemente de la afirmación irrelevante sobre la vigencia de una redacción, que todavía no había entrado en vigor, lo cierto es que su aplicación como más favorable ha sido correctamente realizada.

   Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

El motivo tercero se ampara en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por estimar que se ha vulnerado los artículos 24 y 25 de la Constitución.

1. - Con carácter general, considera la parte recurrente que se ha vulnerado el principio acusatorio y el derecho de defensa. Desarrollando su argumentación pone de relieve que el Ministerio Fiscal en defensa institucional de la legalidad, no estimó que los hechos enjuiciados fuesen constitutivos de delito, solicitando la absolución de los acusados.

   La acusación particular calificó provisionalmente los hechos como constitutivos de un delito de imprudencia temeraria con resultado de lesiones graves previsto y penado en el artículo 565 en relación con el artículo 421.2º del Código de 1.973.

   Advierte que celebradas las sesiones del juicio oral, modificó sus conclusiones provisionales, añadiendo un párrafo en los hechos en los que se afirmaba que la comadrona no monitorizó a la paciente, en ningún momento y que a pesar de detectar el sufrimiento fetal en las aguas dejó evolucionar el parto hasta la llegada del obstetra. Asimismo modificó la calificación jurídica, estimando que los hechos eran constitutivos de un delito de imprudencia grave profesional de los artículos 152.1.2 en relación con el artículo 149 y punto tres, del referenciado artículo 152 del Código Penal de 1.995.

   Señala que esta base fáctica de la acusación, vincula al Tribunal de modo que éste no puede introducir ningún hecho nuevo, en perjuicio del reo ni variar la calificación jurídica realizada por la acusación. Considera que un hecho nuevo lo constituye el dato de que se declarara probado que, en el día de los hechos, había al menos siete ginecólogos en la Clínica. Asimismo vuelve a resaltar que a pesar de la calificación jurídica, el órgano juzgador considera más favorable el Código de 1.973 de forma evidentemente errónea, porque aplica la versión dada al citado artículo por la Ley Orgánica 3/1989 que eliminaba el párrafo quinto sobre la impericia profesional.

2. - El ámbito de la acusación viene contorneado por los elementos objetivos que constituyen la esencia de la base fáctica, sobre la que se asienta el objeto del debate probatorio, que tiene lugar ante el órgano juzgador. Ello no quiere decir que la sentencia tenga que ajustarse milimétricamente, a los términos en que está redactada la acusación, pudiendo introducir variantes que, siendo el producto de resultado probatorio, sean incorporadas a los escritos de conclusiones definitivas. Asimismo la calificación jurídica, tiene que resultar homogénea, con la que era objeto de la apreciación de la parte acusadora, estando vedadas solamente las acusaciones sorpresivas para la defensa del acusado, que le ocasionen indefensión.

   El principio acusatorio delimita además el hecho que marca la gravedad de la respuesta punitiva, ya que no se puede castigar por un delito más grave del que ha sido objeto de acusación. Tampoco se pueden apreciar circunstancias agravantes o subtipos agravados que no hayan sido invocados por la acusación.

   Ahora bien, no debe olvidarse que, el debate que permite una defensa eficaz, es fundamentalmente el que versa sobre los elementos objetivos o lo que es lo mismo, el conjunto de elementos fácticos que, debidamente entrelazados, constituyen el soporte de la tesis acusatoria y que permite al acusado conocer los términos en que se formula la acusación, para que pueda instrumentar su mejor defensa y las variantes jurídicas sobre la más acertada calificación de estos hechos básicos son casi siempre discutibles y tienen las barreras que ya hemos señalado.

3. - En el caso presente la acusación particular (el Ministerio Fiscal no formuló acusación), calificó los hechos como constitutivos de un delito de lesiones causadas por imprudencia grave profesional del artículo 152.1 y 152.3 del Código Penal vigente y solicitó la pena de dos años de prisión e inhabilitación para el ejercicio de la profesión u oficio o cargo. La sentencia, considerando más favorable el Código Penal de 1.973, castiga por un delito de imprudencia temeraria profesional con resultado de lesiones graves, previsto y penado en los artículos 565, párrafos primero, segundo y cuarto en relación con el artículo 420.2º del Código Penal de 1.973, a la pena de seis meses de arresto mayor y suspensión del ejercicio de la profesión durante el tiempo de la condena. Dejando al margen el error sobre el texto vigente, en el momento de la comisión de los hechos, ya que entonces la imprudencia profesional estaba en el párrafo quinto del artículo 565, lo cierto es que se ha dado una respuesta homogénea a las peticiones de la acusación y en ningún momento se han superado las barreras del principio acusatorio. La identidad del hecho delictivo básico y la similitud de la respuesta jurídica, indican que no se ha producido indefensión y además se ha optado por la decisión más favorable a la recurrente.

   Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

El motivo cuarto se ampara en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración de los artículos 24 y 25 de la Constitución y del artículo 733 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

1. - El motivo plantea, por distinta vía, una cuestión análoga a la anteriormente abordada. Sostiene que, al no haber hecho uso la Sala de instancia de la facultad concedida en el artículo 733 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y haber sido calificado el hecho con manifiesto error, no es dable variar la calificación realizada por la acusación particular.

   Insiste en que se ha vulnerado el artículo 24 de la Constitución y que no existía ninguna disposición transitoria, en el derecho vigente en el momento de cometerse los hechos, que autorizase a la Sala de instancia para realizar una variación en las conclusiones definitivas de la acusación, incurriendo además en un error sobre la norma vigente.

2. - La cuestión es muy similar, como ya se ha dicho, a la que se plantea en el anterior motivo por lo que nos remitimos en su mayor parte a lo allí expuesto. Sin perjuicio de reconocer el error, no perjudicial para la recurrente, sobre el derecho vigente en el momento de comisión de los hechos, lo cierto es que la aplicación retroactiva de las normas penales o sancionadoras más favorables es un principio general de derecho contenido en todos los Códigos Penales y que ahora ha adquirido rango constitucional al ser incluido en el artículo 9.3 de la Constitución.

   Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

El motivo séptimo y último de esta recurrente se ampara en los artículos 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación de los artículos 2.2, 13.2, 33.3 a, 131 y 132 y las Disposiciones Transitorias 1ª y 2ª del Código Penal de 1.995.

1. - Repite la tesis del otro recurrente sobre la prescripción del delito, manteniendo que, entre el día en que se dice cometida la infracción punible y la formulación de la denuncia, transcurren con exceso los tres años que como término prescriptivo señala el artículo 131 del Código vigente, al que hay que acudir y no al anterior Código derogado, como establece el artículo 2.2 del Código vigente y sus disposiciones transitorias 1ª y 2ª.

2. - El juego de la legislación aplicable y la forma en que se debe realizar el cómputo del tiempo, a los efectos de la prescripción de los hechos delictivos que son objeto de denuncia o querella, ya ha sido abordado en el primer motivo y nos remitimos a lo allí expuesto para contestar a las alegaciones ahora vertidas.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

RECURSO DE LAS HERMANAS DE LA CARIDAD DE SANTA ANA.

El motivo primero de esta parte recurrente se ampara en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y denuncia la infracción del artículo 24.1 de la Constitución y artículos 131.1 del Código Penal de 1.995 en relación con el artículo 113 del Código Penal de 1.973.

1. - En este punto se vuelve a desarrollar, todas las anteriormente señaladas argumentaciones sobre la prescripción del delito.

2. - Los argumentos esgrimidos para rechazar la prescripción en los casos anteriores, son válidos para dar por contestada la cuestión planteada por esta parte recurrente.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

El motivo segundo se ampara en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por estimar que se ha aplicado indebidamente el artículo 22 del Código Penal de 1.973.

1. - La parte recurrente impugna la condena como responsable civil subsidiaria, en función de lo preceptuado en el artículo 22 del Código Penal de 1.973, -cuya redacción no se vio modificada por la Ley Orgánica 3/89 de 21 de Junio-, en relación con el artículo 120.4 del Código Penal vigente, entendiendo que se ha vulnerado los indicados preceptos y la doctrina jurisprudencial que los interpreta.

   Respeta el relato de hechos, en el que se describen las condiciones de funcionamiento de la Clínica, pero estima que de su contenido no puede inferirse ningún tipo de responsabilidad, ya que no se tiene en cuenta que, según la acusación particular, que el médico acusado intervino como facultativo de la entidad colaboradora de la Seguridad Social a la que se hallaba adscrito, el acusador particular y que fue éste el que contrató directamente a la comadrona con carácter previo al parto.

   Todo ello significa, a su juicio, que no existía relación de dependencia laboral o cualquiera otra de clase alguna entre los condenados y la entidad recurrente, lo que supone una objetivación de la responsabilidad civil subsidiaria que, en su opinión, desbordan la jurisprudencia y resultan absurdos, por excesivos e injustos.

   Señala que la Clínica asumió las prestaciones derivadas del denominado "Contrato de Clínica u Hospitalización" que ha sido calificado por la Sala 1ª del Tribunal Supremo y que comprende los servicios llamados extramédicos, de hospedaje o alojamiento y los denominados asistenciales o paramédicos y que no abarca los actos médicos, cuando el paciente haya elegido libremente a un médico ajeno a los del referido establecimiento.

2. - Dadas las peculiaridades del caso, es muy importante que hagamos una referencia al pasaje del hecho probado, en el que la Sala sentenciadora se apoya para declarar la responsabilidad civil subsidiaria de la parte recurrente.

   Se dice textualmente que: "La Clínica Nuestra Señora del Pilar, perteneciente a la Congregación de Hermanas de la Caridad, funciona, en su régimen interno, como clínica abierta, lo que significa que, en la fecha de autos, la clínica carecía de equipo médico propio y, ni tan siquiera, equipo médico de urgencias, sirviéndose a tal efecto de la elevada natalidad de la época, que garantizaba la alta probabilidad de que hubiera otros ginecólogos en la Clínica, actuando al servicio de sus clientes pero no en servicio de guardia, lo que sucedió el día de autos, en el que se produjeron hasta ocho alumbramientos. Al contrario de la Clínica, llegaba a acuerdos verbales con las entidades aseguradoras o con los particulares, en función de los cuales autorizaba la utilización de las instalaciones y recursos varios de la Clínica, tales como instrumental y personal auxiliar de enfermería".

3. - La responsabilidad civil subsidiaria, viene siendo determinada por aplicación de los criterios tradicionales de la culpa in eligendo o culpa in vigilando, complementados y extendidos por la aplicación de otras pautas, que derivan esta responsabilidad hacia formas más objetivas, derivadas de los postulados de la protección de las víctimas y de la exigencia de un estado social y democrático de derecho.

   Resulta adecuado a estas nuevas concepciones, vincular la responsabilidad civil subsidiaria a aquellas personas o entidades que, con su actividad obtienen un beneficio a costa de crear una situación de riesgo.

   Es evidente que existe un porcentaje de partos o alumbramientos que, por sus especiales características, entrañan no sólo un gran riesgo para la vida de la madre sino también para el feto y el neonato. En una sociedad avanzada, resulta inconcebible que una clínica, que dedica su actividad a la atención y práctica de partos, carezca de unos mínimos servicios de urgencia que, en cualquier momento, puedan actuar ante complicaciones graves como la que estamos examinando.

   No se puede pretender que, en la situación actual de la atención médica, una clínica de partos se pueda considerar como un mero hospedaje, sin ninguna otra contraprestación y sin asumir la obligación de instalar los servicios médicos indispensables, para desarrollar su actividad en condiciones mínimas de seguridad para las parturientas.

   Por otro lado al admitir conciertos con entidades aseguradoras, asumía la responsabilidad de cerciorarse que los cuadros médicos que pertenecían a las entidades aseguradoras reunían unas ciertas condiciones de aptitud profesional.

   Desde todas estas perspectivas es evidente que, la declaración de responsabilidad civil subsidiaria de la Clínica Nuestra Señora del Pilar, se ajusta a las previsiones jurisprudenciales de esta Sala que se iniciaron interpretando el antiguo artículo 22 del Código derogado y que se mantienen con la nueva redacción del Código vigente (artículo 120).

   Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

   RECURSO DE Claudio y María (Acusación Particular).

El motivo primero de estos recurrentes se ampara en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del artículo 14 de la Constitución relativo al principio de igualdad y el artículo 24 en las que se refiere a la tutela judicial efectiva.

1. - Mantienen que si los hechos enjuiciados se remontan al 16 de Noviembre de 1.988 y en aquél entonces, las bases para la determinación de indemnizaciones eran menos rígidas que las existentes a partir de la entrada en vigor de la Ley 30/1.995 sobre Ordenación de los Seguros privados, por lo que no es aceptable que se le aplique la norma más perjudicial, que rebaja las cantidades solicitadas por la acusación particular e inicialmente por el Ministerio fiscal.

   Estiman que si a los acusados se les ha aplicado la norma penal más favorable y que a juicio del Tribunal de instancia era la vigente en el momento de suceder los hechos, en aras del principio de igualdad, solicitan el mismo trato y que se les aplique lo prevenido por el cálculo libre, por el órgano jurisdiccional para compensar debidamente el mal causado.

2. - Nada se argumenta sobre la vulneración del principio constitucional de la tutela judicial efectiva, por lo que estimamos que no es necesario contestar a su formulación, en cuanto que, por otra parte, es obvio, que la parte recurrente ha gozado de una plena accesibilidad a los órganos jurisdiccionales, en términos tales que se ha tenido que discutir si había prescrito o no la acción para perseguir el delito, lo que ha sido resuelto en sentido favorable para sus intereses. Además ha recibido una respuesta judicial en forma de sentencia, que se puede considerar como un modelo de profunda motivación y análisis de las cuestiones planteadas, con independencia de que las partes disientan de las conclusiones alcanzadas. Por último se ha ejercitado el derecho al recurso y se han agotado todos los argumentos para sostener las tesis respectivas. En consecuencia podemos afirmar rotundamente, que se ha respetado de forma escrupulosa y plena su derecho a la tutela judicial efectiva.

3. - En relación con el principio de igualdad ante la ley en el ámbito penal, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de esta Sala ha venido manteniendo que, cuando nos encontramos ante la aplicación de preceptos penales, sólo podemos entenderlo vulnerado cuando se da una absoluta identidad de los supuestos fácticos y la aplicación desigual de la norma o normas penales se produce sin que exista una adecuada justificación o motivación, que en el ámbito de la fijación de la pena, puede llevar a soluciones diferentes, en función de las circunstancias personales de cada uno de los sujetos intermitentes en los hechos enjuiciados.

   Desde luego, es absolutamente inviable la pretensión de que se ha vulnerado el principio de igualdad ante la ley, cuando los que se presentan como términos de comparación a los efectos de determinar el trato discriminatorio, son preceptos de carácter penal frente a normas, que aún teniendo su encaje en el Código Penal, afectan a la responsabilidad civil.

   En ningún caso puede sostenerse que se ha vulnerado el principio de igualdad ante la ley, porque la Sala sentenciadora, que se enfrentaba ante una imprudencia profesional imputada a un médico y una comadrona, tenía ante sí un amplio margen de valoración para llegar a establecer una u otra cuantía indemnizatoria, en función de los datos fácticos que se incorporan al relato de hechos probados. El hecho de que con anterioridad a la ley de Seguros Privados, hubiese un indeterminado campo de opción para señalar las indemnizaciones, siempre que estuviesen sus bases suficientemente establecidas y sus conclusiones debidamente justificadas, no quiere decir que la indemnización tenía que haber sido superior. La alusión a la Ley de Seguro Privado es puramente orientativa y le vale a la Sala sentenciadora, para fijar su convicción sobre las indemnizaciones debidas por las gravísimas consecuencias, de la actuación negligente de unos profesionales de la medicina.

   Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

El motivo segundo se ampara en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por estimar que se ha vulnerado, por inaplicación, lo dispuesto en el 2º párrafo in fine del artículo 565 del Código Penal de 1.973, al concurrir la extrema gravedad del mal causado.

1. - Sostiene la acusación particular que no es posible, dentro de la ciencia médica, mayor grado de gravedad en el resultado lesivo que el producido en el presente caso, pues salvo la muerte, nada puede ser adjetivado como de extrema gravedad, más allá de un coma vigil equiparable al estado vegetativo crónico.

2. - No discutimos las razones que esgrime la acusación particular, para calificar las consecuencias derivadas de la conducta imprudente, como de extrema gravedad y es también preciso reconocer que el precepto penal citado permitía, en su párrafo quinto elevar las penas en uno o dos grados, a juicio del Tribunal, cuando mal causado fuere de extrema gravedad. Ahora bien, conviene recordar que se trata de cláusula potestativa, de la que los tribunales pueden hacer uso en función de los diversos factores concurrentes en cada caso y que si está suficientemente motivada en función del resto de los razonamientos de la sentencia y adecuada a las circunstancias personales de los autores y que la elevación de la pena, a las cotas solicitadas, haría más favorable la legislación posterior y concretamente el artículo 152 del Código vigente.

En todo caso, la cuestión relativa a la individualización de la pena, no es recurrible en casación, por lo que no procede entrar en el análisis del motivo.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

III.

FALLO