STS, 8 de Julio de 1998

El condenado presenta un largo escrito en el que se contienen diecisiete motivos casacionales, que agruparemos sistemáticamente en función de su naturaleza y propósitos, comenzando por los motivos de quebrantamiento de forma que merecen un tratamiento preferente. Los motivos segundo, tercero y cuarto suscitan cuestiones relacionadas con la ausencia de hechos probados la manifiesta contradicción entre ellos y la falta de contestación a un punto concreto planteado en la instancia.

1. - En el motivo segundo se mantiene la existencia de contradicción entre el relato de hechos probados, cuando afirma que el acusado era persona fornida que había practicado durante varios años ejercicios en gimnasio de boxeo y full-contac y el fundamento de derecho tercero, cuando dice que se ha llegado a la convicción de que no se ha aprovechado de sus conocimientos y práctica del full-contac para ocasionar la agresión de tan lamentables consecuencias.

2. - De forma reiterada se ha dicho que la contradicción tiene que darse entre los diversos pasajes del hecho probado. Ahora bien, esta Sala viene admitiendo la integración del relato histórico con expresiones fácticas deslizadas en la fundamentación jurídica de la sentencia, por lo que debemos ser coherentes con esta doctrina y abrir la vía casacional a los supuestos en los que la contradicción se observa entre los diversos aspectos fácticos de la sentencia diseminados por los distintos apartados de la misma. Comparando el contenido de los pasajes anteriormente transcritos, no se encuentra la contradicción o incompatibilidad conceptual entre ambos extremos ya que se trata de apreciaciones de carácter complementario y clarificador, que no se eliminan por la comparación de sus términos, sin que uno de ellos suponga la supresión necesaria del otro, pudiendo convivir perfectamente en el seno de la resolución a la que han sido incorporados.

3. - El motivo tercero insiste en la existencia de contradicciones fácticas estableciéndolas, en este caso, en las diferentes apreciaciones de la sentencia sobre la localización del golpe que sufrió la víctima. Así trata de poner de manifiesto que, en el relato de hechos probados, se aprecia la existencia de un gran golpe en la zona del macizo craneo-facial y algunas referencias posteriores, en el fundamento de derecho primero, en las que se dice que tuvo que haber un gran golpe frontal. A la vista de ello estima que se trata de una mera conjetura o suposición que resulta contradicha por la total ausencia de lesiones externas del fallecido en la zona del macizo craneo-facial. La lectura de esta argumentación pone de relieve que, el motivo está totalmente desenfocado ya que no trata de resaltar la contradicción fáctica anunciada sino que denuncia una equivocación o inexactitud del hecho probado, que tiene su cauce adecuado en un motivo por error de hecho. La parte recurrente cuestiona la veracidad del aserto, que estima contradictorio, con lo que evidencia la incoherencia formal de su propósito casacional, dando lugar a su desestimación.

4. - El motivo cuarto trata de resaltar la insuficiente respuesta ofrecida a puntos que fueron objeto de prueba y alegación por parte de la defensa. Estas cuestiones puntuales se refieren a la ausencia de lesión externa y de todo tipo de golpes en la persona fallecida. En primer lugar debemos señalar que la alegación de incongruencias omisivas en la sentencia, sólo puede esgrimirse cuando los puntos sometidos a debate tengan carácter jurídico y se refieran a aspectos incluidos en la calificación jurídica de los hecho y no en los hechos mismos. Sobre esta base se debe apuntar que lo que realmente se alega es un posible error de hecho derivado del examen contrastado entre el informe del Instituto Nacional de Toxicología y la diligencia de autopsia. En todo caso este debate, como veremos más adelante, reaparece en los motivos dedicados al error de hecho en la apreciación de la prueba por lo que, en este momento y debido a su incorrecta formulación, merece ser rechazado.

Por lo expuesto los tres motivos deben ser desestimados.

Agruparemos a continuación todos los motivos por error de hecho que se contienen en los apartados quinto, sexto y séptimo del escrito casacional.

1. - El motivo quinto, siguiendo las prescripciones legales, se apoya en una serie de folios que la parte recurrente considera de carácter documental esgrimiéndolos como argumento para sostener su pretensión. Se fija fundamentalmente en el certificado que obra al folio 254 y además en las declaraciones testificales que se contienen en los folios 256, 258 a 260, sin perjuicio de haber reseñado también los folios 216 a 219, y el acta del juicio oral.

   Una vez más, hemos de reiterar que ni las declaraciones testificales documentadas en las diligencias de investigación o contenidas sucintamente en el acta del juicio oral, son verdaderos documentos a efectos casacionales ya que se trata de pruebas de carácter personal que se transcriben por escrito para que quede constancia de su existencia en el cuerpo que compone una causa criminal.

   El resto de los folios citados, a los que no se niega el carácter documental, sólo sirven para acreditar una serie de datos cuya valoración probatoria corresponde libremente al órgano juzgador y qué, valorados en sí mismos, no sirven para acreditar el supuesto error atribuido al juzgador.

   El relato de hechos probados afirma que el recurrente era persona fornida que había practicado, durante varios años, ejercicios de boxeo y full-contac. Esta afirmación no choca frontalmente con el hecho de que varios gimnasios certifiquen que el acusado había acudido a hacer prácticas de full-contac y pesas y que llegó a adquirir el título de cinturón negro en la especialidad de Karate, lo que evidencia que la declaración fáctica contenida en la sentencia, no sólo no es errónea sino que se ajusta a una realidad debatida en el curso de las actuaciones y que ha sido valorada correctamente por el órgano juzgador.

2. - El motivo sexto acude a una serie de folios de las actuaciones en los que se contienen el reportaje gráfico de la autopsia, la historia clínica adjuntada como documental a petición de la defensa, los informes de dos médicos y el dictamen del Instituto Nacional de Toxicología. Invoca la doctrina de esta Sala sobre el valor documental de los dictámenes periciales siempre que se trate de uno sólo o de varios coincidentes y la sentencia se aparte sin razonamiento alguno, de sus conclusiones científicas. La lectura del desarrollo del motivo nos pone de relieve que no nos encontramos en un caso semejante, pues pone especial énfasis en contrastar y oponer el dictamen médico de los dos doctores solicitados por la defensa con la objetividad del Instituto Nacional de Toxicología. Tacha de absurdo, incoherente, ilógico y aberrante informe emanado de los dos médicos forenses ya que, en su opinión y contra toda evidencia, siguen manteniendo la existencia de un golpe en la cara que rompió la base del cráneo. La sola mención a la existencia de dictámenes periciales contradictorios sustrae el debate de los términos en que ha sido planteado por la parte recurrente para convertirlo en una pugna u oposición entre dos versiones técnicas de carácter contradictorio que permiten a la Sala sentenciadora inclinarse por aquél que consideran más válido y ajustado a la dinámica de los hechos que se han debatido en el momento del juicio oral. La Sala se inclina por estimar que el acusado propinó un golpe en la cara a la víctima sin tener en cuenta su fortaleza física y sus conocimientos y prácticas de full-contac, omitiendo el debido cuidado y diligencia y actuando totalmente despreocupado de los riesgos que podía entrañar su acción agresora. Tales conclusiones no están montadas sobre el vacío probatorio, sino que se asientan en la diligencia de autopsia y en el informe de los médicos forenses que realizaron la diligencia de manera directa y personal, lo que les concede un crédito que puede ser discutido por la existencia de dictámenes contradictorios pero que no impide que el órgano juzgador se decante por las conclusiones evidentemente objetivas e imparciales de los dos peritos que auxiliaron al Juez Instructor en sus primeras investigaciones y que después expusieron sus conclusiones, sometidos a la debida publicidad, oralidad, inmediación y contradicción, ante la Sala que dictó la sentencia que ahora se recurre.

2. - El motivo séptimo, insiste en la alegación de los mismos instrumentos documentales que ya mencionó en el apartado anterior, aunque en este caso se pretende probar la existencia de una negligencia médica en los primeros auxilios que, a su juicio motivó la ruptura del nexo causal por la presencia de un elemento con decisiva influencia en la muerte, toda vez que la fractura de la base del cráneo, si bien es una lesión grave, no es en modo alguno, mortal de necesidad, conforme constataron los peritos en el acto del juicio oral.

   La demostración de la existencia de un incidente extraño al curso causal de la muerte, que influya de manera determinante en el desenlace mortal, es un dato de hecho que tiene que aparecer suficientemente acreditado a través del material probatorio de que se dispuso en las actuaciones. Si seguimos el curso de los acontecimientos ajustándonos a la secuencia que nos marca la resolución cuestionada, podemos llegar a la conclusión de que no ha existido ningún factor ajeno a la pura causalidad que haya desviado su curso. El fallecido fue trasladado inmediatamente a un centro sanitario de la localidad, donde fue asistido inmediatamente por el médico de guardia que observó contusiones en los pómulos y anisocoria (diferencia de diámetro pupilar). Ante la carencia de medios acordó que se le trasladase en ambulancia a un centro hospitalario de la capital, donde se le trata de reanimar con intubación y se le practica una craniectomía a pesar de lo cual fallece a consecuencia del golpe directo recibido en la parte anterior del macizo craneo-facial. Estos hechos declarados probados, no entran en contradicción con los documentos esgrimidos por la parte recurrente ya que su contenido no tiene entidad suficiente para acreditar el error del juzgador, pues está claro que no hubo error en el tratamiento y que el curso de los acontecimientos se desarrolló de manera absolutamente congruente con los orígenes del suceso y su desenlace final.

   Por lo expuesto los tres motivos deben ser desestimados.

Analizaremos a continuación los dos motivos por vulneración de derechos fundamentales que se esgrimen al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

1. - El motivo primero lo aprovecha el recurrente para denunciar la vulneración simultánea de sus derechos fundamentales a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, habiéndosele producido además indefensión. A pesar de este enunciado inicial, el escrito de formalización del recurso pone su acento en lo que denomina falta de racionalidad o razonabilidad de la resolución adoptada. Distingue, según su criterio, entre racionalidad y falta de fundamentación o motivación e insiste en que la sentencia recurrida es irrazonable y contradictoria en cuanto que conduce a un resultado absurdo que no respeta las reglas de la lógica. Insiste en mantener que la muerte se produce por caída accidental hacia atrás de la víctima, basándose en la ausencia de golpes en la cara. Esta tesis se enfrenta irremediablemente a la sostenida por el órgano juzgador que afirma que la caída se produjo por un golpe súbito y violento en el rostro que lo tumbó en el suelo donde quedó en estado de inconsciencia.

   El principio de tutela judicial efectiva exige que los órganos judiciales den una respuesta fundada y suficiente a las pretensiones de las diversas partes concurrentes en la causa, sin que sean admisibles las decisiones implícitas. No puede ignorar la parte recurrente que las tesis que se mantienen a menudo en las causas criminales están naturalmente enfrentadas en cuanto que las posturas de las acusaciones y las defensas difieren radicalmente en sus respectivas pretensiones. En el caso presente, la síntesis de la divergencia consiste en las respectivas versiones sobre el origen de la caída del agredido. Para la defensa se debió a una pérdida de equilibrio de carácter accidental que no tuvo su origen en ningún golpe en el rostro de la víctima, mientras que la acusación mantiene que tuvo su arranque en el golpe propinado por el acusado. Esta cuestión ha sido abordada de manera expresa, sistemática y razonada en el apartado séptimo de lo que se denomina resultado probatorio, en el que se toma en consideración el amplio y detallado informe de autopsia, sometido a valoración contradictoria en el acto del juicio oral. En este informe se expone, como consideración final, que la muerte es de origen traumático debido a una fractura de la base del cráneo con hematoma subdural que tuvo como causa inicial un golpe frontal. A estos efectos considera de gran valor la existencia de equimosis de tres centímetros de ancho situada en la cara lateral del cuello que se extiende desde la zona retroauricular hasta la zona supraclavicular así como un hematoma subdural derecho.

   Esta valoración tajante y razonada elimina cualquier pretensión de acreditar la existencia de una falta de tutela judicial efectiva en cuanto que se ha dado respuesta fundada y motivada a la cuestión crucial que constituye el punto de debate en la presente causa. La discrepancia en la valoración de las pruebas utilizadas no tiene su encaje en una cuestión de derechos fundamentales ya que su ámbito es más reducido y se limita a combatir una determinada apreciación de la prueba que la parte afectada considera errónea y equivocada. Este punto ya ha sido alegado y suficientemente debatido, por lo que nos remitimos a lo anteriormente expuesto para desestimar la pretensión casacional que ahora examinamos.

2. - El motivo octavo, por la vía de vulneración de precepto legal alega la conculcación del derecho fundamental a la presunción de inocencia así como del principio "in dubio pro reo". La parte recurrente vuelve a insistir en que la Sala sentenciadora guardó el más absoluto silencio sobre los distintos informes considerando como absolutamente prevalente el emanado del Instituto Nacional de Toxicología. La misma argumentación contenida en el motivo proclama la existencia de actividad probatoria de cargo. Lo que sucede es que no lo considera relevante para destruir las pruebas, a su juicio contradictorias, que emanan de otros organismos médicos distintos de los médicos forenses que practicaron la autopsia. La parte recurrente está en su derecho de valorar la prueba como estime conveniente y mantener a ultranza la superioridad exculpatoria que, a su juicio, emana de la que ha aportado a la causa, pero no puede negar la evidencia y mantener que no ha existido actividad probatoria y que ésta no es de cargo. El dictamen de autopsia es un elemento sumamente valioso y quizá determinante, para establecer el mecanismo de la muerte y los dictámenes contradictorios, muy respetables, no son más que elementos supuestamente contrapuestos cuya valoración corresponde en exclusiva al órgano juzgador. En consecuencia ha existido prueba contrastada en el acto del juicio oral y existen bases probatorias de cargo que avalan la decisión adoptada en la sentencia recurrida.

   Por lo expuesto ambos motivos deben ser desestimados.

A continuación engrana una serie de motivos, hasta el número diecisiete, que encaja en el nº 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denunciando la vulneración de diversos preceptos de carácter penal sustantivo que va desgranando a lo largo de los sucesivos motivos.

1. - El motivo noveno mantiene la vulneración del artículo 71 del anterior Código Penal en cuanto sostiene que el concurso ideal sólo puede existir entre delitos, pero no entre delito y falta. Impugna la aplicación del mencionado artículo al caso que nos ocupa en el que se condena al recurrente como autor de un delito de imprudencia temeraria con resultado de muerte en concurso con una falta de lesiones, obviando lo que considera postura doctrinal y jurisprudencial mayoritaria.

   En contra de lo afirmado por la parte recurrente, la doctrina no es unánime en cuanto a la admisibilidad del concurso medial o más bien ideal entre un delito y una falta ya que los sectores más importantes siempre han mantenido que el anterior artículo 71 alcanzaba a las faltas porque entre otras cosas el anterior artículo 601 sólo excluye a las faltas de las reglas de aplicación de las penas contenidas en los antiguos artículos 49 a 66, pero, a mayor abundamiento, el actual artículo 77 que regula el concurso ideal y medial ha resuelto la disputa y ha confirmado que la referencia siempre se tenía que haber entendido en un sentido amplio asimilando la expresión delitos a infracciones con lo que, se han disipado las dudas que podía albergar algún sector doctrinal.

2. - El motivo décimo se acoge al número primero del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción o vulneración del artículo 565.1 del Código Penal derogado en relación con los artículos 407 y 582.1 del mismo texto legal. En síntesis viene a mantener que no se dan los elementos del tipo delictivo que se configura como imprudencia punible. Para conseguir y reforzar este propósito se dedica a desmontar el hecho probado, afirmando al final de su desarrollo argumental que no acepta el relato fáctico adoptado por la Sala sentenciadora. Su postura se reduce a sostener que no existe un nexo causal entre la conducta del recurrente y el resultado ya que de un simple empujón no puede derivarse el fallecimiento de una persona.

   Respetando la narración histórica de los acontecimientos se observa la concurrencia de todos los elementos que exige la estructura del delito imprudente, es decir: a) Una acción u omisión voluntaria no maliciosa; b) Que esa voluntad se proyecte sobre la acción inicial y no sobre el resultado, no querido en la culpa; c) Que la conducta sea racionalmente peligrosa; d) Producción de un resultado dañoso no directamente querido y e) relación de causalidad entre la acción y el resultado.

   Todos estos componentes del tipo imprudente parecen perfectamente delimitados en la descripción de los hechos probados al constatarse que el acusado, persona fornida que había practicado durante varios años ejercicios en gimnasio, boxeo y full- contac, actuó sin el debido cuidado y diligencia, despreocupándose de los riesgos que podían derivarse de un golpe dado en la cara que podía perfectamente derribar a su antagonista al suelo originándole cualquier contusión por el contacto con una superficie dura.

3. - El motivo undécimo sigue la misma línea que el anterior, si bien concentra su esfuerzo impugnativo en rechazar la aplicación del artículo 582.1 del anterior Código Penal. Mantiene que no consta acreditado que el recurrente ocasionase lesión alguna al fallecido por no constar acreditada en las actuaciones.

   Al descomponerse la acción en un elemento doloso o intencional directamente dirigido a causar una lesión que necesariamente debemos calificar de falta, al carecer de otros elementos fácticos que nos permitan elevar su valoración jurídica, y otro elemento simplemente culpable o imprudente que se deriva de la falta de previsión exigible a cualquier persona cuidadosa de sus actos, se abren las dos posibilidades sancionadoras con objeto de que el resultado sea objetivamente imputable a su autor, sin desbordar los límites de la culpabilidad exigible, por la acción y no por el desenlace final. En este caso, la calificación de la acción agresiva como inicialmente constitutiva de una falta dolosa de lesiones se ajusta perfectamente a las características del hecho que estamos examinando.

4. - El motivo duodécimo suscita directamente la vulneración del artículo 1 del anterior Código Penal en cuanto que estima que no se puede castigar la acción por no existir dolo ni culpa ya que nos encontramos, en su opinión ante un supuesto de caso fortuito. Basta remitirnos a los dos apartados anteriores para dar por desestimadas las pretensiones de la parte recurrente.

5. - El motivo decimotercero, también por la vía del error de derecho, denuncia la vulneración de los artículos 19, 101 a 111 y concordantes del Código Penal anterior. El motivo está incorrectamente planteado en cuanto que la infracción de preceptos penales sustantivos debe escindirse en tantos apartados como cuestiones jurídicas se quieran introducir en el debate. El artículo 19 establecía que toda persona responsable criminalmente de un delito lo será también civilmente. De su lectura y del examen del hecho probado se desprende que la Sala sentenciadora aplicó correctamente el precepto al derivar una indemnización civil de un hecho cuya naturaleza punitiva no se puede discutir en este apartado concreto. Los artículos 101 a 111 contemplaban, con carácter genérico, las líneas fundamentales que regulaban la responsabilidad civil y las costas procesales sin que se observe la conculcación de ninguna de sus previsiones y mucho menos la existencia, como pretende el recurrente, de una posible compensación de culpas que no tiene encaje posible en el relato de hechos probados que debe servirnos de guía e hilo conductor para resolver las pretensiones aducidas por la parte recurrente.

6. - El motivo decimocuarto se dedica a plantear la posible existencia de la eximente de legítima defensa, sosteniendo que, en todo caso, se debió estimar como una atenuante muy cualificada. Para sustentar congruentemente su tesis realiza una descripción de los hechos que no se corresponde con el que se contiene en el relato fáctico de la sentencia recurrida. Las bases fácticas de la sentencia no permiten construir, ni siquiera con una interpretación gramatical absolutamente favorable al acusado, la existencia de una agresión ilegítima que constituyese el pórtico necesario para que, a partir de su inicial concurrencia, se pudiese iniciar el debate sobre la extensión y alcance de sus efectos sobre la culpabilidad del agente. Por otro lado se declara probado que la agresión fue súbita e inopinada por parte del acusado, sin que pudiera justificarse por alguna actitud violenta que hubiese adoptado previamente el agredido. Por último cabe descartar también plenamente la falta de provocación por parte del defensor ya que fué su actuar directo y su iniciativa la que desencadenó el resultado que ahora se le imputa. En consecuencia, ni como eximente completa, ni como atenuantea privilegiado, ni siquiera como atenuante analógica puede ser considerada la actuación del acusado que se recoge en el hecho probado.

7. - El motivo decimoquinto da pie para que el recurrente alegue la concurrencia de la eximente de actuar en el ejercicio legítimo de un cargo (Artículo 8.11) que alternativamente plantea, como posible eximente incompleta o atenuante analógica.

   Tanto en el cumplimiento de un deber como en el ejercicio de un oficio o cargo, como podría admitirse en el caso presente, es necesario tener en cuenta que no se concede una absoluta facultad de realizar la actividad de la que se es responsable, fuera de los cauces normales que establece la naturaleza del cargo y las circunstancias concurrentes en cada caso. Sólo se puede admitir una actuación con proporcionalidad y congruencia sin desbordar los límites establecidos, que no son otros que los que determina el uso adecuado de la facultad que proporciona el cargo. Esta situación no se da en el caso presente en el que se ha utilizado abusivamente las funciones necesarias para desalojar a los clientes que se negaban a cumplir con la hora de cierre. En todo caso el cargo u oficio de vigilante de un establecimiento abierto al público no autoriza para ejercer la fuerza como si se tratase de un agente de la autoridad que está investido de unas facultades legales que no se pueden extender de manera indiscriminada a cualquier guardián o vigilante privado que ni siquiera desempeña sus funciones en el seno de una compañía autorizada de seguridad privada.

8. - El motivo decimosexto trae a debate la posible aplicación de la circunstancia atenuante de preterintencionalidad encuadrada en el artículo 9-4ª del anterior Código Penal, bien directamente o por la vía de la analogía extensiva. En este punto la parte recurrente vuelve a reproducir la cuestión de la ruptura del nexo causal para solicitar la aplicación de la atenuante de preterintencionalidad, sin tener en cuenta que la propia sentencia ha descompuesto la acción en dos injustos típicos uno de carácter doloso y otro de naturaleza culposa.

9. - El último motivo (decimoséptimo) invoca la aplicación de la atenuante de arrepentimiento espontáneo por estimar que procedió a reparar o disminuir los efectos del delito. Se basa en que la sentencia admite que el acusado inmediatamente que vio a los dos jóvenes en el suelo procedió a acudir con un recipiente de agua para tratar de reanimarlos. Esta versión de los hechos no encaja con el contenido del hecho probado en el que no consta ninguna alusión a la actuación del recurrente en auxilio de los agredidos.

   Por lo expuesto anteriormente, todos estos motivos deben ser desestimados.

Los responsables civiles subsidiarios formalizan dos motivos (primero y tercero) por error de hecho en la apreciación de la prueba al amparo del nº 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

1. - El motivo primero tiene como objetivo demostrar que ha existido error de hecho en la apreciación de la prueba en cuanto que no se puede admitir que el acusado fuese trabajador o empleado de la discoteca. Se apoya en el Libro de matrícula del personal, en los TC 1 y TC 2 de los trabajadores contratados y en el acta de la inspección del trabajo para sostener que el acusado no era trabajador de la discoteca. No se discute el carácter documental de elementos probatorios aducidos por la parte recurrente, pero ellos por sí solos no sirven para acreditar el pretendido error que se imputa al juzgador. Su valor probatorio solo podría surtir efecto si no hubiere otros elementos de prueba que, de manera clara e incontrovertida, demuestran la condición de trabajador por cuenta ajena del acusado. Existe como elemento básico importante la propia manifestación del interesado en el momento del juicio oral, pero si este dato no fuera suficiente, se dispuso de manifestaciones constantes de numerosos testigos que evidencian que el acusado era el portero de la discoteca en donde se desarrollaron los acontecimientos que han dado lugar a la petición de responsabilidad civil subsidiaria.

2. - En este caso acude a la escritura de separación de bienes otorgados entre los esposos (responsables civiles subsidiarios) y al contrato de arrendamiento del local de la discoteca en el que se hace constar que la arrendataria es la esposa. Asímismo invoca el documento relativo al impuesto sobre Actividades Económicas y el parte de Altas en Trabajadores Autónomos, la comunicación de apertura del Centro de Trabajo así como el Libro de matrícula del personal, los TC 1 y TC 2 de los trabajadores contratados y el acta de Inspección del Trabajo diligenciada solamente por la esposa. Todo este acervo documental le sirve a la parte recurrente para sostener, como alternativa, que el contrato de arrendamiento y la explotación del negocio corresponden solamente a la esposa quedando al margen el esposo.

La posición de imponer conjuntamente la responsabilidad civil subsidiaria la basa la sentencia recurrida en una serie de testimonios que ponen de relieve la realidad de las relaciones establecidas con el acusado, por encima de las apariencias formales que se puedan derivar de los documentos presentados como base del motivo. El mismo procesado declaró en el juicio, que fue contratado como portero por el esposo, manifestando además que, sin perjuicio de la inexistencia de contrato, al que consideraba como dueño era al esposo. Existen además cuatro testigos que manifiestan que el día de los hechos el acusado trabajaba como portero. Una camarera del local declara que fue contratada por la esposa si bien unas veces le pagaba ésta y otras el esposo. El esposo reconoce, en el juicio oral, que pagaba a los que trabajaban en la discoteca y admite que alguna licencia municipal y requerimientos municipales se realizaron a su nombre si bien insiste en que la discoteca pertenecía exclusivamente a su mujer.

Como puede observarse siguiendo la jurisprudencia de esta Sala, los ejes cardinales sobre los que se sienta la responsabilidad subsidiaria han experimentado una cierta relajación o flexibilidad en su estimación. No es suficiente una apariencia formal construida bajo la cobertura de un documento para desnaturalizar la relación de titularidad necesaria para establecer o anudar una responsabilidad civil subsidiaria en virtud de la constatación de la existencia de vínculos efectivos entre el responsable penal y los que pueden ser declarados como responsables civiles subsidiarios. Como se ha dicho, entre otras, en la sentencia 16 de Septiembre de 1.992, no es necesario que la relación entre el responsable penal y el civil tenga un carácter jurídico concreto ni tampoco es estrictamente necesario que la actividad desempeñada por el inculpado penal redunde en beneficio de que se considera responsable civil subsidiario. Lo verdaderamente relevante es que entre ambos se establezca una cierta dependencia o relación que atraiga la responsabilidad civil independientemente de que el vínculo sea laboral o no, gratuito o remunerado, permanente o transitorio.

Esta realidad se nos presenta debidamente acreditada en el supuesto que nos ocupa y emerge por encima de las apariencias formales que tratan de difuminarla. Tanto la esposa, titular formal del arrendamiento y la empresa, así como el esposo, director de hecho del funcionamiento de la discoteca, son responsables por culpa in eligendo y culpa in vigilando ya que su posición respecto del responsable penal les obligaba a cuidar que el desempeño de sus funciones se acomodase a las normas de cuidado y diligencia exigibles a los que ostentan el puesto de guardia del orden en un establecimiento abierto al público.

Por lo expuesto ambos motivos deben ser desestimados.

El resto de los motivos (segundo, cuarto, quinto y sexto), se articulan por la vía del nº 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por lo que los trataremos conjuntamente.

1. - El motivo segundo, a pesar de canalizarse por la vía del error de derecho, incumple las preceptivas reglas establecidas para su viabilidad y se dedica inútilmente a combatir los hechos probados. Bien es cierto que lo hace de forma subsidiaria y para el caso de que la estimación del motivo por error de hecho hubiera dado lugar a la modificación del relato fáctico. Mantenida la redacción original de los hechos probados es evidente que por las razones expuestas en el motivo anterior la pretensión casacional debe decaer.

2. - El cuarto motivo estima indebidamente aplicados los artículos 21 y 22 del anterior Código Penal, si bien en este caso ataca conjuntamente al hecho probado y a las argumentaciones jurídicas recogidas en el fundamento de derecho quinto recogido en la sentencia recurrida. En realidad el apartado de la sentencia que se menciona está dedicado más a la valoración de la prueba que a la fundamentación jurídica que lleva al órgano juzgador a estimar la responsabilidad civil subsidiaria. Se estima que no ha existido vulneración de los preceptos mencionados en cuanto que la responsabilidad civil subsidiaria, tal como se ha expresado en el fundamento de derecho anterior, está correctamente establecida y se ajusta a las previsiones interpretativas que la jurisprudencia de esta Sala ha venido acuñando para considerar establecida la responsabilidad civil subsidiaria.

3. - El motivo quinto denuncia la vulneración de una serie de preceptos del Código Civil relativos a la regulación de las capitulaciones matrimoniales, así como los que se refieren a la separación de bienes y por último a los que regulan las obligaciones de mandatario. Nos encontramos ante preceptos de evidente carácter sustantivo que, en principio no solo carecen de naturaleza penal sino que es cuestionable que deban ser empleados en la aplicación de los tipos penales. Ya hemos dicho que el concepto de responsabilidad civil subsidiaria había experimentado una sucesiva flexibilización y extensión, que lo colocaba por encima de la naturaleza formal de las relaciones jurídicas que existan entre los diversos responsables de una actividad que genera el riesgo que debe ser indemnizado. La teoría del riesgo y aprovechamiento conjunto de una empresa o actividad, permite conectar u anudar una responsabilidad civil subsidiaria sobre la constatación fáctica de una conjunta y efectiva participación en el funcionamiento de hecho de la actividad generadora de la responsabilidad. Esto es lo que sucede en el caso que nos ocupa, en él que los intereses de ambos esposos confluían en la explotación de la discoteca generando una responsabilidad conjunta que se proyecta hacia el exterior con independencia de las relaciones internas que de manera efectiva o simulada mantengan para sus relaciones recíprocas. El perjudicado no debe soportar las apariencias externas derivadas de los acuerdos entre los diversos responsables civiles subsidiarios, ya que su derecho a la indemnización nace de la culpa conjunta de ambos responsables.

4. - El sexto motivo denuncia la vulneración de los derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva y a la igualdad, así como la infracción de los principios de legalidad y de deber de motivar las sentencias. Como ha reconocido expresamente la parte recurrente existe un apartado concreto de la sentencia (fundamento de derecho quinto) en el que se aborda de manera específica todo lo relativo a la responsabilidad civil subsidiaria. La Sala sentenciadora expone suficientemente cuáles han sido las bases fácticas tenidas en cuenta para estimar que procedía la aplicación de los artículos 21 y 22 del anterior Código Penal que son los que se han tenido en cuenta para establecer la responsabilidad civil subsidiaria de los ahora recurrentes. Las razones expuestas para desmontar las tesis de la defensa encaminada a negar la relación laboral, por un lado y la explotación conjunta de ambos esposos por otro, han sido razonadamente desarrolladas en el apartado que mencionamos, por lo que no sólo no se ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva, que incluye el deber de motivación de las resoluciones judiciales, sino que también se respetan los principios de legalidad e igualdad de la ley.

Por todo lo anteriormente expuesto, todos estos motivos deben ser desestimados.III.