STS 1119/2008, 8 de Enero de 2008

El primer motivo se articula por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1, inciso 3 de la LECr. por predeterminación del fallo del hecho probado e) al decir: "el segundo Leonardo, empleado de la misma, y como gestor de hecho y apoderado de la misma...".

Conviene recordar que ha reiterado esta Sala (Cfr. SSTS de 8 y 18 de junio de 2001 y de 18-9-2007, nº 716/2007) que semejante vicio se produce cuando se emplean en lo que debe ser una neutral descripción de la verdad histórica, obtenida como consecuencia del resultado que ofrezca la valoración que el juzgador efectúa sobre el material probatorio disponible, términos que anticipan y condicionan la ulterior conclusión jurídica en que el Fallo consiste.

Procede en tal caso la censura no tanto por lo que de irregularidad formal supone el ubicar en un apartado de la Resolución, los Hechos probados, algo que en realidad corresponde a la motivación jurídica de la parte dispositiva, cuanto, y esto es lo verdaderamente relevante, porque con ese defecto, de admitirse y dada la intangibilidad que el relato de Hechos ofrece frente al examen del Tribunal de casación, se estaría impidiendo la revisión de la correcta aplicación de la norma al supuesto fáctico o, en otro caso, forzando la automática confirmación de ésta, al situarse en la premisa inicial lo que sólo puede formar parte de la conclusión de ese razonar en que la sentencia judicial consiste.

De ahí que las expresiones o términos cuya eficacia predeterminante se denuncia han de ostentar un carácter técnico jurídico, como integrantes del tipo penal descrito en la norma, y, en general, que no sean utilizados en el lenguaje común o profano. Que resulten tan determinantes del Fallo que, de su supresión en la narración, se siga la ausencia de un verdadero sustento fáctico para éste.

Con tales puntualizaciones resulta fácil de ver la improcedencia de la pretensión del recurrente que denuncia la utilización de expresiones como "gestor de hecho y apoderado de la misma" que no son sino términos usuales en el lenguaje común, entendibles por cualquier persona de cultura media, y, por tanto de ninguna manera predeterminante del Fallo en el sentido exigido por el motivo. Y ello tanto más, si se tiene en cuenta la redacción completa de los hechos a los que se refiere el recurrente que, en el apartado c) del factum, dice que: " Leonardo, empleado de la misma (Comunidad de Bienes DIRECCION000.) actuando como gestor de hecho y como apoderado de la misma Comunidad de Bienes ante el abandono que Carlos José, por alegados problemas de salud, hizo de la gestión de la misma, actuando en la representación de éste, firmando documentos en su nombre y sin salvar su firma, incluso antes de que le fueran otorgados poderes por el susodicho Carlos José y su esposa Paloma el 28 de junio de 1991".

En consecuencia, el motivo se desestima.

El segundo motivo se formula por infracción del derecho fundamental a obtener tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE, y comprende tres submotivos:

1. Motivación irrazonable y arbitraria de la sentencia recurrida en relación al delito de estafa del art. 531 párrafo 2º del CP de 1973, y con referencia a los hechos probados de la sentencia a, b, c, d, e, y FJ 1, 2 y 3.

2. Infracción del derecho a obtener una sentencia de fondo en un plazo razonable (infracción del art. 24.1 CE ), dado el tiempo transcurrido desde el inicio del proceso en 1994 hasta la primera sentencia de 2004, que fue anulada en marzo de 2006, y desde aquélla hasta la de diciembre de 2006. Por lo que producida la dilación por causas distintas de la complejidad del proceso y del comportamiento de los acusados, la pena impuesta debería ser minorada.

   Y en el mismo sentido se formula el cuarto motivo por infracción del derecho a un proceso con todas las garantías y sin dilaciones indebidas, del art. 24.2 CE.

3. Infracción del derecho a los recursos, y de modo particular al doble grado de jurisdicción en el ámbito penal, que impiden a la parte discutir de modo completo el contenido de las actuaciones, dada la insuficiencia de la casación penal española conforme al modelo estándar del art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y políticos de la ONU y de los problemas advertidos por su Comité de Derechos Humanos.

   Por lo que se refiere al extremo A) de la reclamación, hemos dicho reiteradamente, tal como recoge la STS de 18-3-2005, nº 353/2005, que "el derecho a la tutela judicial efectiva atribuye al individuo no solo el derecho de acceso a la jurisdicción en la forma y con los requisitos establecidos por la ley, interpretada razonablemente desde la perspectiva de las exigencias constitucionales, sino también el de obtener una resolución fundada en derecho sobre su pretensión. El derecho a la tutela judicial efectiva se satisface aún con una resolución que impida examinar el fondo del asunto por considerar improcedente la apertura o la continuación del proceso, pero ha de ser en todo caso una resolución razonada y razonablemente motivada.

   No alcanza, sin embargo, a que las pretensiones de la parte sean estimadas total o parcialmente por el Tribunal. No ha de olvidarse en este sentido que los tribunales resuelven habitualmente entre pretensiones contrarias o, al menos, no compatibles entre sí".

   La sentencia impugnada contiene una fundamentación expresiva de las razones que ha tenido el Tribunal para considerar concurrentes los hechos que, con minuciosidad configuran el objeto del proceso en sus diversos apartados, desde el a) al e) reflejando la venta de los inmuebles y la entrega de dinero, así como la decisión de hipotecar las fincas vendidas adoptada por Carlos José y por Leonardo.

   La resolución impugnada en los Fundamentos jurídicos 1, 2 y 3 (fº 19 a 29) explica las razones por las que entiende subsumibles los hechos declarados probados en la figura del art. 531 del CP de 1973 en su modalidad de gravamen del inmueble, después de haberlo enajenado. Y así la sentencia indica que: "...La consumación del delito tuvo lugar en el momento que se constituyó, por quien no era ya el propietario, y en su propio beneficio, una hipoteca (el gravamen por excelencia, y frente al que el dueño real carece de protección). A partir de la constitución de la hipoteca, el acusado venía obligado especialmente a asegurar la efectiva entrega a los compradores de la vivienda o locales adquiridos, y desde el momento en que no o hizo pechaba con la responsabilidad penal, en una actuación que va más allá del mero incumplimiento contractual.

   En el presente caso no puede hablarse de que los hechos de referencia enjuiciados constituyan el tipo definido en el párrafo primero del art. 531. C.P., cuando ha quedado probado: a) Que el constructor hipotecante no se fingió dueño de la cosa frente al Banco prestamista, evidenciándose que el Banco conocía la situación y otorgaba el préstamo para la financiación de la construcción de la edificación de la finca núms. NUM003, NUM004 y NUM005 (números de policía de la misma a la sazón) de la AVENIDA000 de Zamora, pactando (cláusula octava de la escritura hipotecaria) para, que entregadas las viviendas, se siguiera pagando por los terceros adquirentes, que se subrogarían en el préstamo hipotecario en las cuotas correspondientes y b) El fingimiento no podía existir, por cuanto formal y jurídicamente eran todavía los acusados dueños de la cosa inmueble, al no haberse producido la "traditio". Es lógico que así fuera, y que tal titularidad figurara en el Registro de la Propiedad, como "condictio sine qua non" para la constitución del contrato de hipoteca y nacimiento del derecho real correspondiente.

   En este supuesto, sin embargo, la promotora inmobiliaria " DIRECCION000, C. B." había vendido en virtud de sucesivos contratos privados de compraventa a Gloria la vivienda, garaje y trastero descritos al extremo a) de los hechos declarados probados, a Armando los locales NUM010 y NUM015 descritos al extremo b) de tales hechos probados y a Mauricio el local 1 descrito al extremo c) de los mismos y cobrado parte o la casi totalidad del precio, debiendo los compradores asumir un coste superior al del precio pactado para poder adquirir los mismos al tener que liberar dicha vivienda y locales de las cargas hipotecarias que pesaban sobre los mismos.

   Al tenor de lo expuesto, el caso enjuiciado es constitutivo de una de las llamadas estafas impropias, al tratarse de una venta no consumada porque el vendedor, pese a la realización de un contrato -título- no ha transmitido la cosa -modo-, pero la venta ha sido realizada, supuesto al que se refiere el segundo párrafo del art. 531 del Código Penal y en la que el engaño no se produjo en el momento del desplazamiento patrimonial (del dinero), al perfeccionarse la compraventa, sino que tiene lugar "ex lege" cuando se grava el bien, aprovechando que frente a terceros no ha aflorado o no consta públicamente, la originaria enajenación, teniendo lugar la consumación del delito en el momento en que se constituyó, por quien no era ya el propietario, y en su propio beneficio, una hipoteca (el gravamen por excelencia, y frente al que el dueño real carece de protección).

   Por ello no podemos hablar de diversos delitos continuados de estafa, sino de un único delito con tres partes compradoras afectadas, cometido en una unidad de acto con motivo de la obtención del préstamo hipotecario, respecto del cual es complementario la distribución en escritura pública de las cuotas de responsabilidad hipotecaria que gravan las fincas adquiridas por tales compradores.

   En relación a lo expuesto, y en cuanto a la intervención de los acusados en los hechos hemos de limitar, por lo acreditado en autos, la actuación criminalmente responsable a Carlos José y a Leonardo, pues son aquellas personas que de común acuerdo urdieron la trama delictiva ante el mal fin del proyectado negocio inmobiliario en un periodo de crisis en la construcción, en lo que anteriormente calificábamos de prosecución imprudente del negocio, en una clara "huida hacia delante", y ante el hecho notorio de carecer del necesario respaldo financiero que apuntalara y asegurar el posible éxito de la empresa, no dudaron en acudir, con absoluta falta de escrúpulos, a cualquier vía o medio, incluso ilícito, para obtenerlo, y así no dudaron en hipotecar la finca, que registralmente continuaba a su nombre, gravando la vivienda y locales referenciados al hacer, con anterioridad a la entrega de su posesión a los compradores, un reparto de las cuotas de responsabilidad hipotecaria, que recayó sobre parte de las viviendas y locales (entre ellos los de los perjudicados citados en este fundamento) y que excluía a otros, sin que a este respecto conste en autos justificación alguna de este trato diferencial que se presenta como absolutamente arbitrario.

   Ha quedado acreditado en autos, por la valoración conjunta de la amplia prueba documental practicada como de las restantes pruebas practicadas, interrogatorio y testifical básicamente, por su intervención constante, tanto en relación con la disposición de fondos como en la suscripción de documentos, la realidad de la gestión y de su intervención en la toma de decisiones, incluso de su responsabilidad en la génesis de las mismas, de Leonardo, que, pese a tener acreditada en autos su condición de empleado de la Comunidad de bienes, actuaba no como un mero mandatario del Sr. Carlos José, sino como un íntimo colaborador de éste, quien le había otorgado plenos poderes, según resulta de la escritura de sustitución de poder general y poder general de fecha 28 de junio de 1991 (folios 197 a 199 y Vto. de autos), operando ambos de común acuerdo, situación que ya fue constatada por la Sentencia de esta Sala de fecha 2 de enero de 2001, y respecto del cual extremo fue desestimado el recurso de casación interpuesto por la representación de Leonardo ".

   Y la sentencia de instancia en el fundamento jurídico segundo, especialmente entre los fº 25 a 29, expone que: "...A los efectos anteriormente expuestos ha servido de base a esta Sala, para la fijación de los elementos de carácter objetivo constitutivos del tipo delictivo previsto en el segundo párrafo del art. 531 del Código Penal citado, que es doctrinalmente conocido como estafa impropia, en primer lugar la certificación registral obrante a los folios 28 a 34 (ambos incluidos) del tomo 1º de autos, aportada con la querella que promovió estas actuaciones, en los que se recoge la situación de la finca donde se encuentran los bienes inmuebles adquiridos por los querellantes, desde el momento de su agrupación formando a finca registral urbana nº NUM006, el del establecimiento del gravamen hipotecario sobre la misma (10 de agosto de 1992), y otras vicisitudes hasta el acuerdo de distribución de responsabilidad hipotecaria de 30 de marzo de 1994.

   En segundo lugar, constan a los folios 6 y ss, y 15 y ss del mismo tomo 1º de autos, los documentos privados de adquisición de los locales, descritos en la redacción de los hechos probados, otorgados por Carlos José a favor de los querellantes Armando y Mauricio en los que se expresa que la parte vendedora se reserva la propiedad de los locales comerciales objeto de contrato hasta que se satisafaga el último de los plazos del precio establecido, sin que en dichos documentos ni, tampoco en la restante documental obrante en autos, conste que los antedichos querellantes hubieran aceptado ni tenido conocimiento del préstamo hipotecario que gravó la finca en la que se ubicaban los locales adquiridos. Igualmente, al folio 528 se recoge el contrato privado por el que Gloria adquiere una vivienda, plaza de garaje y trastero, al dicho vendedor, que se reserva el dominio hasta el pago total del precio, y en el que, a diferencia de los contratos celebrados con los querellantes precitados, se contempla que el resto del precio (3.900.000 ptas.) se abonará a la entidad financiera, a la finalización de las obras, con la que el vendedor hubiera concertado hipoteca, lo que constituye a la compradora en conocedora y aceptante de tal posibilidad, cláusula que fue modificada al satisfacerse por la dicha compradora la cantidad de 3.400.000 ptas. y pactarse que el resto de 500.000 ptas. se satisfarían al vendedor a la finalización de las obras.

   En tercer lugar consta igualmente que por el acuerdo de distribución de responsabilidad hipotecaria de 30 de marzo de 1994, se excluyeron determinados bienes inmuebles, pero no los bienes inmuebles adquiridos por los precitados Gloria, Armando y Mauricio, que quedaron afectos a una responsabilidad civil hipotecaria superior a sus restos de deuda para con el vendedor, conforme resulta de dicho acuerdo de distribución y a la vista de las cantidades satisfechas por los compradores referidas en hechos probados y documentalmente acreditadas.

   El elemento del engaño, al tratarse de una venta no consumada porque el vendedor, pese a la realización de un contrato (título) no ha transmitido la cosa (modo), sino que tiene lugar "ex lege" cuando se grava el bien, aprovechando que frente a terceros no ha aflorado o no consta públicamente, la originaria enajenación, teniendo lugar la consumación del delito en el momento en que se constituyó, por quien era ya el propietario como libre sobre un bien inmueble, aun cuando conservara el dominio, y en su propio beneficio, una hipoteca (el gravamen por excelencia, y frente al que el dueño real carece de protección).

   Por último, y en relación con la autoría del delito que estamos enjuiciando, ya hemos señalado que esta Sala ha llegado a la convicción, tras haber oído en la vista del juicio a los acusados por el mismo, ( Carlos José, Paloma, Aurelio, Mariana y Leonardo ), a los compradores referidos, y, concretamente, al testigo Jose Pablo, cohonestándolo con la documentación reseñada y obrante en autos a la que nos hemos venido refiriendo previamente y la restante que obra en las actuaciones, que, aun cuando en el otorgamiento de los contratos públicos en cuya virtud resultaron gravados los inmuebles han tenido intervención formal los precitados Paloma, Aurelio y Mariana, por ser necesaria para el otorgamiento de las escrituras públicas que dieron lugar a las inscripciones registrales de hipoteca y distribución de cargas, no es menor cierto que se hicieron, en relación a los cónyuges precitados sin su conocimiento, incluso en contra de los pactos habidos al abandonar la sociedad los cónyuges Sr. Aurelio y Sra. Mariana (documento privado de fecha de 10 de abril de 1991) y respecto de los cuales se hizo un uso abusivo por parte del Sr. Carlos José del poder que le habían otorgado, y del mismo modo no se ha llegado al convencimiento por la Sala de que la esposa de este último, Paloma, tuviera conocimiento de su actuación ilícita, que le permita inferir de la sola relación matrimonial y utilización del poder como indicio la racional, la objetivación de su autoría, elevándola a la categoría de hecho probado".

   Consecuentemente el extremo A) dEl motivo ha de ser desestimado.

   En cuanto al extremo B), es decir la reclamación de la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas, esta Sala ha repetido (Cfr. STS 6-7-2007, nº 630/2007 ), que "el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que aparece expresamente en el artículo 24.2 de la Constitución, no es identificable con el derecho al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes procesales, pero impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también la de ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. El artículo 6.1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, se refiere expresamente al derecho de toda persona a que su causa sea oída dentro de un plazo razonable.

   Se trata de un concepto indeterminado cuya concreción se encomienda a los tribunales. Para ello es preciso el examen de las actuaciones concretas, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y que no haya sido provocado por la actuación del propio acusado. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes (STEDH de 28 de octubre de 2003, caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, caso López Sole y Martín de Vargas c. España, y las que en ellas se citan). En el examen de las circunstancias de la causa también el TEDH ha señalado que el periodo a tomar en consideración en relación al artículo 6.1 del Convenio empieza desde el momento en que una persona se encuentra formalmente acusada o cuando las sospechas de las que es objeto tienen repercusiones importantes en su situación, en razón a las medidas adoptadas por las autoridades encargadas de perseguir los delitos. (STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España).

   En cuanto a sus efectos, esta Sala ha descartado sobre la base del artículo 4.4º del Código Penal, que la inexistencia de dilaciones indebidas sea un presupuesto de la validez del proceso y por ello de la sentencia condenatoria. Por el contrario, partiendo de la validez de la sentencia, ha admitido la posibilidad de proceder a una reparación del derecho vulnerado mediante una disminución proporcionada de la pena en el momento de la individualización, para lo que habrá de atender a la entidad de la dilación. El fundamento de esta decisión radica en que la lesión causada injustificadamente en el derecho fundamental como consecuencia de la dilación irregular del proceso, debe ser valorada al efecto de compensar una parte de la culpabilidad por el hecho, de forma análoga a los efectos atenuatorios que producen los hechos posteriores al delito recogidos en las atenuantes 4ª y 5ª del artículo 21 del Código Penal. Precisamente en relación con estas causas de atenuación, las dilaciones indebidas deben reconducirse a la atenuante analógica del artículo 21.6ª del Código Penal.

   En el supuesto que nos ocupa, debe tenerse en cuenta que, sin desconocer la complejidad del asunto, dado el número de perjudicados, y el de acusados, lo que indudablemente incidió en la duración del procedimiento, éste comenzó mediante la incoación de Diligencias Previas en 1994, celebrándose la Vista del Juicio Oral en 24 y 25 de marzo de 2004, no dictándose sentencia hasta el 30-7-2004, la cual fue anulada por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo en 21-2-2006, dando lugar a que por la Sala de instancia se dictara una nueva, lo que se efectuó en 29-12-06.

   El Tribunal a quo en la sentencia que hoy es objeto de recurso en su fundamento jurídico undécimo, aún si estimar la concurrencia de atenuante alguna al respecto, afirmó respecto a la individualización de las penas, que en cuanto a la dosimetría penal, concurría la circunstancia del largo tiempo transcurrido lo que jugaba a favor de la moderación y en contra de la exasperación de la pena al grado medio de los tipos, en su caso solicitada por las acusaciones particulares.

   Pues bien, de conformidad con la doctrina jurisprudencial antecitada, creemos que no basta la moderación aplicada en la individualización penológica por el Tribunal de instancia y que se dan los requisitos suficientes para estimar concurrente la circunstancia atenuante por analogía 10ª del art. 9 CP de 1973 (6ª del art. 21 del CP vigente), con los efectos no privilegiados (pena en el grado mínimo) de la regla 1ª del art. 61 CP de 1973 (1ª del art. 66 CP vigente), que se precisarán en segunda sentencia.

   Por tanto, este extremo del recurso debe ser estimado.

   En cuanto al extremo C), la cuestión suscitada, que en realidad se centra sobre si, tras el dictamen del Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas de 20 de julio de 2000, Comunicación núm. 701-1996, puede seguir entendiéndose que la actual regulación de la casación penal cumple las exigencias derivadas del art. 14.5 PIDCP respecto del derecho a la revisión íntegra de la declaración de culpabilidad y la pena por un Tribunal superior, y, por tanto, de la garantía constitucional a un doble grado de jurisdicción en materia penal implícito en el derecho a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE ), ya ha sido resuelta afirmativamente por el Tribunal Constitucional partiendo de la STC 42/1982, de 5 de julio, en las SSTC 70/2002, de 3 de abril, 80/2003, de 28 de abril, y 105/2003, de 2-6-2003.

   En tales resoluciones, después de recordar que, conforme a la resolución del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, de 30 de mayo de 2000, los Estados parte conservan la facultad de decidir las modalidades de ejercicio del derecho de reexamen y pueden restringir su extensión, se reitera que "existe una asimilación funcional entre el recurso de casación y el derecho a la revisión de la declaración de culpabilidad y la pena declarado en el art. 14.5 PIDCP, siempre que se realice una interpretación amplia de las posibilidades de revisión en sede casacional y que el derecho reconocido en el Pacto se interprete, no como el derecho a una segunda instancia con repetición íntegra del juicio, sino como el derecho a que un Tribunal superior controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena, en el caso concreto. Reglas entre las que se encuentran, desde luego, todas las que rigen el proceso penal y lo configuran como un proceso justo, con todas las garantías; las que inspiran el principio de presunción de inocencia, y las reglas de la lógica y la experiencia conforme a las cuales han de realizarse las inferencias que permiten considerar un hecho como probado. Esta interpretación es perfectamente posible a la vista del tenor literal del Pacto y conforme a la efectuada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en relación con los arts. 6.1 CEDH y 2 del Protocolo núm. 7 del citado Convenio (STEDH de 13 de febrero de 2001, caso Krombach c. Francia), que declara conforme al art. 2 del Protocolo 7 el modelo de casación francés, en el que se revisa sólo la aplicación del Derecho.

   Aún cuando esta conclusión general sea susceptible de matizaciones en el caso de que lo que se plantee sea la posibilidad de examinar los hechos probados, ello no es óbice para subrayar que mediante la alegación como motivo de casación de la infracción del derecho a la presunción de inocencia, el recurrente puede cuestionar, no sólo el cumplimiento de las garantías legales y constitucionales de la prueba practicada, sino la declaración de culpabilidad que el Juzgador de instancia dedujo de su contenido (STC 2/2002, de 14 de enero ), lo cual permitirá entender satisfecha la garantía revisora proclamada en los preceptos internacionales invocados por el recurrente".

   Por su parte, esta Sala consideró la cuestión en el Pleno no jurisdiccional de 13-9-00 en el que se declaró que en la evolución actual de la jurisprudencia en España el recurso de casación previsto en las leyes vigentes en nuestro país, similar al existente en otros Estados miembros de la Unión Europea, ya constituye un recurso efectivo en el sentido del artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, si bien se añade, que procede insistir en la conveniencia de instaurar un recurso de apelación previo al de casación.

   Y, tras el Pleno de 28-9-01, en ATS de 14-12-01, la Sala precisó que "los antiguos criterios que consideraban intangible la valoración de la prueba realizada por el Tribunal de instancia (la Audiencia Provincial o la Audiencia Nacional), han sido superados. Las reglas del criterio racional constituyen el núcleo sobre el que se articula la valoración de la prueba. La vía de la presunción de inocencia, ha supuesto un importante impulso a la posibilidad de entrar, por el cauce de la casación, en el análisis y ponderación de la actividad probatoria. Por otro lado, la obligación de motivar las resoluciones judiciales y el rechazo constitucional a cualquier vestigio de arbitrariedad en la actuación de los poderes públicos, obliga a razonar suficientemente el proceso seguido para la valoración de la prueba. El análisis racional de la prueba, es una exigencia del propio valor de la justicia, la irracionalidad y el abandono de la lógica, vulnera el derecho a un juicio justo, que constituye el paradigma de un modelo de proceso penal, en una sociedad democrática".

   El atento examen de la realidad revela que en la práctica judicial los tribunales de apelación siguen técnicas de análisis de las sentencias sometidas a su consideración, cada vez más semejantes a las utilizadas por el tribunal a cuyo cargo está la casación, y, a la vez, que la revisión que éste realiza se aproxima progresivamente a la de aquéllos, a través no sólo de la valoración de la legalidad o ilegalidad de la prueba, sino del contenido de la misma y verificación de si puede ser considerada incriminatoria o de cargo, o si por el contrario carece de consistencia para levantar las barreras protectoras de la presunción de inocencia.

   Por todo ello, este aspecto del motivo ha de ser desestimado.

El tercer motivo se articula por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 de la LOPJ, en relación a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE, conforme a los tres apartados siguientes:

1. En relación al delito de estafa del art. 531, párrafo 1º, hechos a, b, c, d, e, fundamentos 1, 2 y 3 de la sentencia recurrida, sostiene el recurrente que no existe prueba de que hubiera realizado los verbos nucleares del tipo, y en particular porque Leonardo, contable y arrendatario de servicios en la C. B. " DIRECCION000 ", tal como consta en los folios 462 y 463 del T. I, no hipoteca finca alguna, ni tiene poder de decisión sobre ello; y porque no participa ni por acción ni por omisión en el elemento esencial ad solemnitatem que da lugar a la constitución de la hipoteca, que es la escritura y su ulterior inscripción en el Registro de la Propiedad, participando directamente en todos los instrumentos jurídicos exclusivamente Carlos José.

   Se añade que las declaraciones existentes en el sumario de los querellantes y del coacusado Sr. Carlos José no pueden ser tenidas como prueba pues son meros actos de investigación que no fueron introducidas en el juicio oral pues no fueron leídas, y las del último responden a un interés directo para descargar su responsabilidad y animadversión contra el recurrente.

   Y se aduce que la declaración del testigo Jose Pablo (fº 1941 del juicio oral) de que "para él, el jefe era Ontillera" es completamente inexacta en su transcripción y contraria a lo expresado por el mismo testigo en el sumario (fº 566 y 567, T. I).

   Igualmente, que la sentencia no ha exteriorizado los elementos de las declaraciones de otros coimputados de los que ha deducido que el condenado ha actuado con condominio del hecho.

   Así como que los documentos que firma el condenado (fº 19, 20, 21, 23, T. I) están ligados a su función contable y de gestión de pagos.

   Y, finalmente, que la declaración de Gloria (fº 525, T. I) no incrimina a Leonardo.

   No obstante todo ello, la Sala de instancia ya precisó en su fundamento jurídico segundo que: "Ha quedado acreditado en autos, por la valoración conjunta de la amplia prueba documental practicada como de las restantes pruebas practicadas, interrogatorio y testifical básicamente, por su intervención constante, tanto en relación con la disposición de fondos como en la suscripción de documentos, la realidad de la gestión y de su intervención en la toma de decisiones, incluso de su responsabilidad en la génesis de las mismas, de Leonardo, que, pese a tener acreditada en autos su condición de empleado de la Comunidad de bienes, actuaba no como un mero mandatario del Sr. Carlos José, sino como un íntimo colaborador de éste quien le había otorgado plenos poderes, según resulta de la escritura de sustitución de poder general y poder general de fecha 28 de junio de 1991 (folios 197 a 199 y Vto. de autos), operando ambos de común acuerdo, situación que ya fue constatada por la sentencia de esta Sala de fecha 2 de enero de 2001, y respecto del cual extremo fue desestimado el recurso de casación interpuesto por la representación de Leonardo ".

   E, igualmente, añadió que: "A los efectos anteriormente expuestos ha servido de base a esta Sala, para la fijación de los elementos de carácter objetivo constitutivos del tipo delictivo previsto el segundo párrafo del art. 531 del Código Penal, citado, que es doctrinalmente conocido como estafa impropia, en primer lugar la certificación registral obrante a los folios 28 a 34 (ambos incluidos) del tomo 1º de autos, aportada con la querella que promovió estas actuaciones, en los que se recoge la situación de la finca donde se encuentras los bienes inmuebles adquiridos por los querellantes, desde el momento de su agrupación formando la finca registral urbana nº NUM016, el del establecimiento del gravamen hipotecario sobre la misma (10 de agosto de 1992), y otras vicisitudes hasta el acuerdo de distribución de responsabilidad hipotecaria de 30 de marzo de 1994.

   En segundo lugar, constan a los folios 6 y ss, y 15 y ss del tomo 1º de autos, los documentos privados de adquisición de los locales, descritos en la redacción de los hechos probados, otorgados por Carlos José a favor de los querellantes Armando y Mauricio en los que se expresa que la parte vendedora se reserva la propiedad de los locales comerciales objeto de contrato hasta que se satisfaga el último de los plazos del precio establecido, sin que en dichos documentos ni, tampoco en la restante documental obrante en autos, conste que los antedichos querellantes hubieran aceptado ni tenido conocimiento del préstamo hipotecario que gravó la finca en la que se ubicaban los locales adquiridos. Igualmente, al folio 528 se recoge el contrato privado por el que Gloria adquiere una vivienda, plaza de garaje y trastero, al dicho vendedor, que se reserva el dominio hasta el pago total del precio, y en el que a diferencia de los contratos celebrados con los querellantes precitados, se contempla que el resto del precio (3.900.000 ptas.) se abonará a la entidad financiera, a la finalización de las obras, con la que el vendedor hubiera concertado hipoteca, lo que constituye a la compradora en conocedora y aceptante de tal posibilidad, cláusula que fue modificada al satisfacerse por la dicha compradora la cantidad de 3.400.000 ptas. y pactarse que el resto de 500.000 ptas. se satisfarían al vendedor a la finalización de las obras.

   En tercer lugar consta igualmente que por el acuerdo de distribución de responsabilidad hipotecaria de 30 de marzo de 1994, se excluyeron determinados bienes inmuebles, pero no los bienes inmuebles adquiridos por los precitados Gloria, Armando y Mauricio, que quedaron afectos a una responsabilidad civil hipotecaria superior a sus restos de deuda para con el vendedor, conforme resulta de dicho acuerdo de distribución y a la vista de las cantidades satisfechas por los compradores referidas en hechos probados y documentalmente acreditados.

   El elemento del engaño, al tratase de una venta no consumada porque el vendedor, pese a la realización de un contrato (título) no ha transmitido la cosa (modo), sino que tiene lugar "ex lege" cuando se grava el bien, aprovechando que frente a terceros no ha aflorado o no consta públicamente, la originaria enajenación, teniendo lugar la consumación del delito en el momento en que se constituyó, por quien no era ya el propietario como libre sobre un bien inmuebles, aun cuando conservara el dominio, y en su propio beneficio, una hipoteca (el gravamen por excelencia, y frente al que el dueño real carece de protección)".

   Llegando a la conclusión el Tribunal a quo que: "Ninguna duda, sin embargo, ha quedado para esta Sala acerca de su convicción respecto de que los hechos enjuiciados y analizados precedentemente se han encuadrado dentro de la actividad, operativa de mutuo acuerdo, llevada a cabo por Carlos José y Leonardo para conseguir, en lo que hemos dicho "como huida hacia delante", el reflotar una situación económica negativa para la comunidad de bienes DIRECCION000 ", en la que este último actuaba de facto como un miembro de la misma, atendido el testimonio de Jose Pablo tras afirmar que "trabajó 3 años con el Sr. Carlos José, desde 1990 a 1994", que "hasta esa fecha el Jefe era el Sr. Carlos José " y " Leonardo era la persona de confianza, responsable, que daba la cara en todos los sentidos", a nuevas preguntas añadió: "Para el su Jefe era Leonardo ". "Que al principio, durante ocho meses, iba Carlos José, todos los días, luego iba menos, decían que tenía depresión", que "cree que Leonardo era primo de la esposa de Carlos José ", que "al principio Leonardo vivía con el matrimonio Carlos José " que "no sabe si se notificaba todo a Carlos José, pero Leonardo y Carlos José hablaban por teléfono todos los días". Las declaraciones de los querellantes y la de Gloria abundan en la subscripción de los documentos indistintamente por Leonardo y por Carlos José, y así también resulta de la propia documental referenciada donde Leonardo firma unas veces en lugar de Carlos José sin salvar su firma con referencia a la existencia de poder, y otras salvándola mediante la expresión P/P. La actuación de mutuo acuerdo en toda la actuación al respecto de los Sres. Leonardo y Carlos José, se ha estimado probada no solo por esa continuada apariencia indistinta frente a los clientes de la empresa, no solo por la presencia activa en la llevanza diaria de la empresa por parte de Leonardo y por la ausencia de Carlos José, sino también por la llevanza asumida por este de la empresa, más allá de la mera gerencia, iniciada a principios de 1991, que se ratificó mediante poder general de fecha 28 de junio de 1991, y que viene a coincidir con el abandono de hecho de la gestión de la empresa por parte de Carlos José, con causa de padecer un proceso depresivo, que le relegaba a seguir la marcha de la empresa telefónicamente y a la suscripción de escrituras públicas de los contratos en que era parte de la comunidad de bienes, y cuyos otorgamientos, también, eran controlados por Leonardo, como resulta de las declaraciones testificales que afirman su presencia en dichos actos y su intervención en su preparación, respecto de los cuales no se podía eludir el otorgamiento y suscripción de Carlos José por ser quien se encontraba en posesión de los poderes otorgados por su esposa Paloma y por los cónyuges Aurelio y Mariana. Esta situación de echo ha quedado patentizada en este proceso no solo por la valoración de la Sala de la documental relacionada y por la credibilidad que se ha otorgado en algunos momentos a Carlos José, por su mayor coherencia en el relato y por su reflejo y constatación en el resto de la prueba practicada, frente a Leonardo, sino también por la apreciación personal y directa de este Sala de sus diferentes actitudes expositivas desde la inmediación, confusión en la gestión y adopción de decisiones que llevaban a generar la apariencia, incluso, de que Carlos José pasaba a ser un mero colaborador necesario, situación reveladora de una actividad de mutuo acuerdo que ya fue apreciada por esta Sala en su sentencia de fecha 2 de enero de 2001, y cuyo juicio de inferencia fue acogido por la Sentencia del Tribunal Supremo nº 8 de 2003, de 14 de enero ".

   Y más aún, saliendo al paso de las objeciones del recurrente, se comprueba, al amparo del art. 899 de la LECr., que, con independencia de las declaraciones sumariales, los querellantes y el coacusado, declararon en la Vista del juicio oral, como también lo hizo el testigo Sr. Jose Pablo.

   Así, el coacusado Sr. Carlos José manifestó a los fº 1023 a 1026 del acta de la Vista, la participación que en los hechos tuvo el ahora recurrente Sr. Leonardo, indicando entre otras cosas que "todo lo hacía Leonardo que para eso tenía poderes... que estaba facultado para todo...". Por su parte el Sr. Armando, a los fº 1033 y 1034 del acta de la Vista, precisó que negoció con los dos acusados. El Sr. Jose Luis añadió, a los folios 1034 y 1035, que habló con los Sres. Carlos José y Leonardo... Y que Leonardo estaba en la oficina. Y en términos parecidos se expresó la Sra. Gloria (fº 1035). El Sr. Franco (fº 1036) indicó que se entendía con Carlos José en principio, luego con Leonardo... y que Leonardo le dijo que la finca ya estaba libre de cargas. La Sra. Mónica manifestó (fº 1036) que hicieron la compra con el Sr. Carlos José, y que el recibo de pago se lo daba Leonardo. El Sr. Antonio señaló (fº 1036-1037) que compró el piso a Carlos José. El contrato lo firmó Leonardo en presencia de Carlos José. Pactó aplazar una cantidad subrogándose una hipoteca que tenía. Querían hacer las escrituras y no las otorgaban, fue al registro y vio que tenía una hipoteca superior a la pactada. En la oficina habló con Carlos José y con Leonardo. Tuvo que pagar la hipoteca 6 millones y medio a mayores. La Sra. Carmen dijo (fº 1037) que fue con su marido a la oficina en la que estaban Carlos José y Leonardo. Que tuvieron que pagar en el juzgado nº 3 la hipoteca del piso, y ese aumento de hipoteca les supuso un grave perjuicio.

   Por su parte, el Sr. Jose Pablo (fº 1040 del acta de la Vista) declaró que: "Trabajó tres años con el Sr. Carlos José, desde 1990 a 1994... hasta esa fecha el jefe era el Sr. Carlos José... Leonardo era la persona de confianza, responsable, quedaba la cara en todos los sentidos.

2. En relación con el delito de apropiación indebida del art. 535 CP de 1973, hecho f) y fundamentos 6 y 7, el recurrente sostiene que tampoco existe prueba de los elementos nucleares del tipo.

   Y afirma que el acusado ahora recurrente se limitó a recibir la letra de los querellantes compradores de manos de Carlos José, presentándola a descuento en la entidad Banco de Asturias, donde tiene cuenta de descuento Reyes Promociones, S.A.. Posteriormente y descontada la letra en el Banco de Asturias, es el titular de las cuentas y representante de la mercantil Reyes Promociones, S.A., el que mediante cheques y transferencias hace los correspondientes ingresos en Caja Rural. De modo que la persona que ingresa el dinero y no lo destina a la finalidad pactada de cancelar la hipoteca que gravaba la finca de los compradores, no es ni podía serlo Leonardo.

   Añadiendo que él no tenía autorización alguna para poder operar en las cuentas de la entidad Caja Rural, y más particularmente, porque no la tenía, ni en la cuenta de abono del préstamo, ni tampoco en la cuenta corriente vinculada al préstamo hipotecario, también en la Caja Rural, porque el titular de ambas cuentas era Carlos José, representante mercantil de Promociones Lorenzo, S.A.

   Y el problema que se le planteó a Carlos José, fue que al hacer el ingreso de Caja Rural, a través de la cuenta corriente vinculada a la cuenta de préstamo, y al haber un descubierto en la misma, la Caja Rural, sin llegar a abonar las cantidades que se pretendían ingresar en las cuentas del préstamo, las compensó con las cantidades adeudadas a la cuenta corriente, produciendo de modo subsiguiente, el adeudo en la cuenta del préstamo, abriendo así la posibilidad de ejecución real por el impago de la hipoteca, por descubierto en la cuenta del préstamo.

   No obstante las alegaciones del recurrente, el hecho probado f) lo que viene a establecer, con la base probatoria, a la que luego se aludirá, es que: "En virtud de documento privado de fecha 14 de marzo de 1991 Carlos José, actuando en representación de la empresa "Promociones Lorenzo, S.A." y como promotor inmobiliario, vendió a los cónyuges Franco y Mónica la vivienda letra A, sita en la planta segunda, con su correspondiente trastero, nº NUM010 de la finca a edificar en la C/ CALLE000 núm. NUM010 de Zamora según proyecto redactado por el arquitecto Don. Octavio, por el precio de 11.500.000 ptas., más IVA al tipo del 6% vigente a la sazón, abonando el comprador la cantidad de 2.000.000 ptas. más IVA al momento de la celebración de dicho contrato, 4.500.000 ptas. más IVA en diversos pagos a lo largo del año 1991, satisfaciendo el resto que quedaba por satisfacer del precio convenido, 5.000.000 ptas. más IVA, mediante la entrega de una letra de cambio con vencimiento a fecha 11 de septiembre de 1993, que fue efectivamente pagada.

   Dicha última cantidad fue entregada, conforme compromiso alcanzado con Leonardo por el que este se comprometía en nombre de la promotora a liberar el piso de la cargas hipotecarias que pesaban sobre el mismo, elevándose el precitado documento privado de compraventa a escritura pública con fecha 28 de septiembre de 1993, otorgada por Carlos José, en representación de "Promociones Lorenzo S.A.", como administrado único de la misma en condición de vendedor y Franco, casado en régimen de gananciales con Mónica, como comprador, y en la que se manifiesta por el vendedor que la finca está libre de cargas. En el momento de su inscripción en el Registro de la propiedad con fecha 20 de abril de 1994 se hace constar que la finca de referencia está gravada de hipoteca para garantizar el pago de 5.000.000 de pesetas. Carlos José y Leonardo, actuando de común acuerdo, no hicieron frente al compromiso de levantamiento de pago de las cargas hipotecarias que pesaban sobre la finca a cuyo efecto habían recibido de los compradores la cantidad de 5.000.000 de pesetas el 11 de septiembre de 1993, haciendo suya dicha suma y destinándola a la satisfacción de sus intereses particulares o sociales y no a los fines para los que les fue entregada".

   Y, en efecto, la Sala de instancia vino a decir en su fundamento jurídico séptimo que: "...es claro que nos encontramos ante un caso paradigmático de delito de apropiación indebida cuando éste tiene por objeto dinero que se recibe para darle un destino determinado. Si quien lo recibe, incumpliendo lo pactado, lo incorpora a su propio patrimonio, comete este delito.

   Así ocurrió con los 5.000.000 ptas. que Leonardo recibió de los cónyuges Franco y Mónica conforme compromiso alcanzado con aquel por el que se comprometía en nombre de la promotora a liberar el piso de las cargas hipotecarias que pesaban sobre el mismo, elevándose el precitado documento privado de compraventa a escritura pública con fecha 29 de septiembre de 1993, otorgada por Carlos José, en representación de "Promociones Lorenzo, S.A.", como administrador único de la misma en condición de vendedor y el precitado Franco, casado en régimen de gananciales con Mónica, como comprador, y en la que se manifiesta por el vendedor que la finca está libre de cargas. Ha quedado acreditado que en el momento de su inscripción en el Registro de la propiedad con fecha 20 de abril de 1994 consta que la finca de referencia está gravada de hipoteca para garantizar el pago de 5.000.000 pesetas".

   Precisando mas adelante que: "Aún a riesgo de ser reiterativos con lo precedentemente dicho, y con finalidad de exponer los elementos de prueba tenidos en cuenta y apreciados por esta Sala para conformar su convicción respecto de los hechos probados, su calificación jurídica y la autoría de los mismos, dando cumplimiento a lo ordenado, debemos señalar que de la documental traída a las actuaciones resulta de forma rotundamente acreditado a) que Carlos José actuando en representación de la empresa Promociones Lorenzo, S.A. vendió en documento privado a Franco y a Mónica una vivienda con su trastero el 14 de marzo de 1991; b) que para el pago del último resto del precio los compradores aceptaron una cambial por importe de 5.300.000 ptas. con fecha de vencimiento 11 de octubre de 1993, que fue efectivamente pagada; c) que, a requerimiento de los dichos compradores, se formalizó en escritura pública el contrato de compraventa privado referido con fecha 21 de septiembre de 1993, en el que se hace constar que la finca está libre de cargas; d) que, no obstante la mencionada afirmación de que la finca está libre de cargas, la misma estaba gravada con hipoteca en garantía del pago de 5.000.000 ptas. al momento de pretender su inscripción los compradores el 20 de abril de 1994; e) que al folio 326 del tomo segundo de las actuaciones, consta que de los archivos del Banco de Asturias que con fecha 4 de octubre de 1993 fue abonada mediante descuento bancario la letra de cambio de importe 5.300.000 ptas. en la cuenta de Reyes Promoción Inmobiliaria, S.A. y que de dicho importe se dispuso el 4 de octubre de 1993 y el 7 de octubre de 1993 mediante sendos cheques bancarios al portador por cuantías de 1.546.438 ptas. y de 3.800.000 ptas. cuya solicitud fue firmada por Leonardo y recibidos por el mismo; f) que el importe de dichos cheques, no fue destinado a levantar l carga que pesaba sobre la finca y así, tal actuación permitió la formalización de un procedimiento Sumario Hipotecario contra la finca que se siguió ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de los de Zamora bajo el nº 106/95.

   Por último hacemos constar la convicción conformada por esta Sala de la actuación de consumo de ambos coautores del delito y de la función distinta de la de un mero apoderado con poder general de Leonardo, no solo por todo lo ya expuesto en el fundamento segundo de esta resolución, sino por la inevitable inferencia que resulta de las propias manifestaciones del susodicho Leonardo que a preguntas formuladas por el Presidente de la Sala tras manifestar que compró el 45% de las Promociones Reyes, paladinamente reconoce que por ello "no se pagó" cantidad de dinero, y se justificó no solo en base a operaciones internas de aportación de bienes, sino también en aras de supervisar los pagos y que Carlos José no tuviera mayoría".

   Por encima de las apariencias formales, que esgrime el recurrente, el Tribunal a quo expresó su convencimiento de la actuación de consuno de ambos coautores a partir fundamentalmente de las declaraciones en la Vista, tanto del recurrente (fº 1026 a 1030), como del coacusado Sr. Carlos José (fº 1023 a 1026). Por su parte el testigo Sr. Franco (fº 1035-1036) señaló que: "compro a Promociones Lorenzo en marzo de 1991 un piso, que hacía un pago inicial, pagos mensuales hasta la entrega y resto a la escritura, pero también tenía una hipoteca, que él negoció con otro banco y cancelaba la de Caja Rural. Esa cantidad la pagó con una letra que le entregó a Leonardo o a Carlos José en al notaría. Leonardo le dijo que la finca estaba libre de cargas. Al principio habló con Carlos José y luego con Leonardo. El contrato lo firma Carlos José y luego la cláusula de la hipoteca la firma Leonardo por poder. Requirió a Leonardo para que le otorgasen escritura se fija fecha en la notaría y en el despacho del notario estaban ambos. El dejó la letra en la mesa del notario y no sabe si la cogió Leonardo o Carlos José...". La testigo Sra. Mónica afirmó (fº 1036) que: "compró con su marido un piso en marzo de 1991. Hicieron la compra con el Sr. Carlos José. Pagaron en varios plazos y pidieron que le hicieran una cláusula aparte respecto de la hipoteca. El recibo de pago se lo daba Leonardo, a Carlos José sólo lo vio al principio, les dijo que el piso estaba libre de cargas...".

3. En relación al delito continuado de estafa del art. 528, circunstancias 1 y 7 del art. 529, y 69 bis CP de 1973, hechos h), i, j, k, l, m, y n, y fundamentos jurídicos 8 y 9 de la sentencia, para el recurrente no existe prueba de que, como representante mercantil de la promotora "Reyes Promociones Inmobiliarias, S.A.", no urdió trama alguna para producir error en los compradores de las viviendas a construir en la C/ CALLE001 NUM011, ni ha tenido, ni se ha acreditado ánimo de lucro (elemento subjetivo del injusto) para obtener un beneficio económico para sí o para terceros, al ofertar las viviendas a los compradores. La sentencia entiende que hay engaño bastante, partiendo de una situación de crisis económica de la Promotora, y la voluntad del Sr. Leonardo de desarrollar una actividad puramente especulativa, simulando actuaciones constructivas en la finca para engañar a los compradores, cuando en la realidad no había ninguna voluntad del condenado de construir en la finca, y a partir de esa premisa, que no está acreditada, la sentencia afirma los demás elementos de la infracción, incluido el ánimo de lucro.

   Ciertamente, con respecto a los hechos narrados entre los folios 11 a 14 de la sentencia de instancia, el Tribunal a los folios 43 a 47 (FJ noveno) explica las razones y los distintos medios de prueba que le han llevado a entender existente el delito imputado al ahora recurrente.

   Así expone que: "En el caso de enjuiciamiento de los supuestos de litis a que se refiere este fundamento jurídico debemos de señalar que Leonardo con conocimiento de la adquisición de una finca en la CALLE001 nº NUM010 de Zamora por la empresa "Reyes Promoción Inmobiliaria, S.A.", de la que era Socio y Consejero Delegado, por escritura pública de 30 de diciembre de 1992, compraventa cuyo precio no había sido satisfecho en su totalidad y que nunca fue inscrita en el Registro de la Propiedad, a fin de evitar que dicho bien pudiera ser conocido por los acreedores sociales y embargado, y estando necesitado de fondos para la prosecución y terminación de otras promociones, urdió a fin de obtenerlos, sin que conste autorización ni conocimiento de Carlos José, la proyección de un edificio en la misma finca y su enajenación mediante la venta de pisos sobre plano, haciendo constar que la finca era propiedad de dicha promotora, acometiendo obras de derribo y excavaciones que pudieran generar en los futuros compradores la suposición de que se iban a construir los pisos ofertados y dispusieran de la disposición patrimonial que consta en los contratos privados de compraventa, que les ocasionó el daño patrimonial reflejado básicamente en las cantidades entregadas en efectivo o mediante efectos cambiarios, algunos de los cuales fueron puestos en circulación, y que repercutieron en el correlativo beneficio para el susodicho acusado Leonardo. Maniobra defraudatoria que se reforzó con la escritura de rescisión de la compraventa celebrada, recuperando la parte del precio entregada en su día para lograr el otorgamiento de la escritura pública de compraventa de Marcelina.

   La precedente objetivación de los hechos es fruto de la convicción lograda por esta Sala en el examen de los distintos medios de prueba aportados a autos, no solo por las declaraciones del propio acusado y de los perjudicados directos por los hechos (concretamente los testimonio de Miguel Ángel que pretendía adquirir un piso sobre plano, que negoció con Leonardo y le entregó dinero, que a Carlos José no le conocía, Rebeca, Irene, Alonso, Marcos y respecto de todos los cuales persistió en la manifestación de que la promoción se iba a realizar, a pesar de no se titular del solar), sino también por su confrontación y cohonestación con las declaraciones de los otros acusados, Carlos José y Marcelina ("Le llamó Leonardo diciendo que tenía poderes del Sr. Carlos José y que quería el solar para él establecerse solo y personalmente"), con las declaraciones de los testigos y la contundencia de la documental aportada.

   La jurisprudencia es constante y pacífica al establecer la existencia del delito de estafa si desde el inicio existió la voluntad de no construir y apoderarse de las cantidades que los compradores entregaron a consecuencia de las maniobras engañosas del constructor que les hizo creer en la realidad de una obra que nunca pensó llevar a cabo (SS. 15/oct/86, 6/oct/89, 25/feb/93, 25/abr/94 ), y en este tenor, del relato precedentemente efectuado, aparece la concurrencia de los requisitos integradores de la estafa previamente señalados y así podemos dejar sentado que la trama urdida por el susodicho Leonardo, constituye el engaño precedente y bastante para producir el error en los compradores que les llevara a realizar el desembolso patrimonial, pues se les ofrecía la compra de pisos en la expectativa de que no solo existía un proyecto de edificación, una maqueta de dicho proyecto, una licencia o autorización municipal de obras, y un aparente inicio de obras mediante el derribo de la edificación existente en la finca, que les llevaba a la creencia de que se encontraban ante un proceso normal constructivo realizado por una empresa que se encontraba capacitada para poder llevarla cabo cuando lo cierto es que la misma no se encontraba en esta situación de suficiencia, sino antes al contrario, estaba en situación de crisis como lo prueba que no solo no era propietaria de la finca, pues no había satisfecho una parte importante del precio, sino que como se reconoció paladinamente en el acto del juicio por la propia defensa del mencionado acusado Sr. Leonardo, no se había procedido a su inscripción en el Registro de la Propiedad para evitar que dicha finca pudiera ser objeto de embargo para atender a los acreedores sociales cuyos créditos no habían sido atendidos por la mercantil "Reyes Promoción Inmobiliaria, S.A.".

   Es evidente que el beneficio obtenido por el acusado Leonardo es correlativo con el perjuicio económico sufrido por los compradores, sin que a diferencia de lo que hemos dejado expuesto en el primero de los fundamentos jurídicos de esta resolución en relación con los hechos allí enjuiciados, en que se apreciaba una voluntad al celebrar los contratos de su cumplimiento, aquí se aprecia una voluntad defraudatoria evidente en el sujeto que no pretendió nunca llevar a cabo los contratos realizados, pues no aparecen signos de que, efectivamente, los procesados tuviesen el propósito serio de llevar a efecto las construcciones anunciadas y comprometidas, no yendo más allá del derribo de la vieja edificación preexistente y de algunas obras de excavación del terreno a fin de dar una apariencia de realidad a las obras que decía se habían de efectuar y que no se realizaron, sino exclusivamente una obtención de fondos para atender otras necesidades de modo absolutamente ilícito, inhibiéndose en el pago del total precio del solar, pese a contar con el dinero entregado por las adquirentes, actitud que tuvo su cumbre en la voluntaria rescisión de la compraventa celebrada con Marcelina ante su reclamación de lo adecuado, y en la pretensión de sustituirla por una nueva escritura pública de compraventa cambiando la titularidad de la parte compradora, y en cuyo nombre se habían hecho los contratos de compraventa con los perjudicados en esta causa, por la individual del mencionado acusado Leonardo, pretensión que no se llevó a cabo ante la falta de garantías del pago del precio por parte del meritado Leonardo ".

   Y, aparte de la documental obrante en autos, las declaraciones del coacusado Sr. Marcelina (fº 1030 y ss), los testigos comparecidos en la vista confirman las conclusiones del Tribunal a quo. Así, por ejemplo la Sra. Rebeca, con respecto al hecho h) (fº 1039 del acta de la Vista) indicó que: "tuvo conocimiento en 1994 que el piso que había comprado no se iba a construir... Que Leonardo les dice que él pensaba hacer la promoción, no les dice que se haya rescindido el contrato de venta del solar... De todas las cantidades que entregaron no recuperaron nada".

   La Sra. Carmen, respecto al hecho h) (fº 1038) señaló que: "adquirió el 9-3-94 un piso de promotora Carlos José, entregando dinero a cuenta; al año se entera de que hay problemas y Leonardo le dice que se va a realizar. Como la obra no se iniciaba, se reunieron los propietarios. En una cafetería se reunieron con el Sr. Marcelina, les dijo que era el dueño del solar. No ha recuperado nada... Ingresaba las cantidades en la Caixa... Cuando iba a la oficina a hablar con Leonardo le daba largas... Siempre habló con Leonardo ".

   El Sr. Vicente, respecto del hecho j) (fº 1039) que: "compró un piso que pago cantidades a cuenta, lo ultimo en agosto de 1994, dejó de pagar porque no se iniciaba la obra".

   El Sr. Alonso precisó, en cuanto al hecho k) que: "adquirió un piso en mayo de 1994, hizo desembolso de algo más de cuatro millones. Le informaron que no se construía, pero no la promotora. Se fue a las oficinas a pedir explicaciones en febrero-marzo de 1995. Recuperó la letra de siete millones y pico... la otra no se la pudo devolver Leonardo, no sabe si porque la tenía endosada o por otro motivo".

   El Sr. Marcos añadió, en cuanto al hecho l) (fº 1040): "que adquirió un piso a Promociones Carlos José. Entregó a cuenta más cantidades que no ha recuperado... hablaron con Leonardo pero la obra no empezaba... recuperó de Leonardo una letra de siete millones ochocientas, pero no la de tres millones".

   El Sr. Pedro Jesús, en cuanto al hecho m) (fº 1040) finalizó diciendo que: "adquirió un piso por medio de su hijo en CALLE001, dio 6000.000 pts. en efectivo. Firmaron contrato. Luego le dijo su hijo que se habían quedado sin dinero. Recuerda que también firmó unas letras que su hijo recuperó".

   Consecuentemente, el motivo, en todos sus aspectos, ha de ser desestimado.

El cuarto motivo se articula por infracción del derecho a un proceso con todas las garantías y sin dilaciones indebidas del art. 24.2 CE, no obstante el recurrente lo entiende enunciado en el apartado B) del motivo 2, a cuyo contenido se remite.

Por tanto, igualmente lo estimamos, remitiéndonos a lo allí lo expresado.

El quinto motivo se formula alternativamente, para el caso de desestimarse el motivo por presunción de inocencia, y con arreglo a los siguientes apartados I:

1. por infracción de ley del art. 849.1 LECr., y en relación al delito de estafa del art. 531.2 hechos a, b, c, d, e, f; fundamentos 1, 2, 3 de la sentencia; por infracción de los arts. 1, 3, y 19 CP.

   Y ello, porque no concurren los elementos estructurales del delito de estafa impropia. Primero, porque la propia sentencia afirma que no se aprecia "engaño bastante" en los contratos privados, porque los pisos y los locales fueron definitivamente construidos sobre la finca propiedad de la constructora y con la voluntad de transmitirlos. Segundo, porque la propia sentencia impugnada reconoce, que no concurre el ánimo de lucro, dado que el único lucro pretendido en el momento de la celebración de los contratos privados fue un lucro comercial de la construcción. Tercero, porque no hay delito alguno en hipotecar la finca propia, dado que la titularidad de los compradores estaba sujeta a la condición suspensiva de pagar el precio de la venta de modo completo; y porque asumieron los querellados una responsabilidad solidaria y universal para el caso de ejecución real, al constituirse la hipoteca (cláusula 139, fº 143 a 173, T. I ). Solamente hubiera existido eventualmente un ilícito civil, en el caso de que, pagado el precio y convertido en propietario el comprador, hubiera faltado la parte vendedora a su obligación meramente civil.

   En cualquier caso, el principio de culpabilidad penal impide considerarle autor del delito, en cuanto no ha realizado los verbos nucleares del art. 531 ACP, y en particular porque él no hipoteca finca alguna, ni tiene poder de decisión sobre ello.

   Sin embargo, de lo expuesto por el recurrente, la narración fáctica (fº 6 a 9) no deja lugar a dudas sobre la corrección de la subsunción efectuada. A mayor abundamiento, la Sala de instancia explica (fº 19) que: "Es, en segundo lugar y ante la constitución de la hipoteca sobre los bienes enajenados por documento privado por la promotora inmobiliaria " DIRECCION000, C.B." de fecha 10 de agosto de 1992, anteriormente descrita, y visto lo precedentemente expuesto, cuando surge la necesidad de analizar si se ha producido en estos supuestos la concurrencia de los elementos del tipo definido en el art. 531 del C.P. de 1973, sobre cuya aplicación a los presentes supuestos enjuiciados en que habiéndose celebrado un contrato de adquisición de vivienda sobre proyecto de obra, con efectos obligacionales, se dilata necesariamente la entrega de las mismas hasta la definitiva construcción, constituyendo en el ínterin una hipoteca sobre el inmueble, cuya titularidad formal (registral) y posesión le permiten conservar al constructor-vendedor la propiedad de la vivienda, toda vez que los requisitos exigidos para la adquisición de la propiedad (art. 609 Código Civil ), no se han cumplido, y los compradores de pisos en construcción, sólo adquirieron un "ius ad rem" o expectativa futura de adquisición del bien que se consolidaría con la toma de posesión o con el otorgamiento de escritura pública como entrega simbólica.

   A este respecto la más moderna doctrina jurisprudencial (S. 5/dic/2003, 5/mar/2004 ), pues es un hecho conocido la existencia de dos tendencias jurisprudenciales en relación con el caso relatado, entiende que nos hallamos, sin duda, frente a un supuesto delictivo de los previstos en el artículo 531, párrafo segundo, del Código Penal de 1973, tras la Reforma operada en el mismo en 1983".

   Y es que, ciertamente, la interpretación del Tribunal a quo ha de reputarse de correcta, dado que como ha dicho esta Sala (Cfr. STS de 5-3-2004, nº 276/2004 ) "el término legal después de haberlo "enajenado" ha sido objeto de diversas interpretaciones por esta Sala casacional, tras la reforma de 1983; anteriormente, se discutía si era necesaria la "traditio" para que pudiera consumarse el delito, al señalarse que las ventas sin tal requisito no tenían otro contenido que el obligacional; pero las sentencias 1193/2002, de 28 de junio y 1927/2002, de 19 de noviembre, ya dejaron claro que la correcta interpretación del precepto era la que consideraba que, con tradición o sin ella, era posible la comisión delictiva, que se denuncia por el recurrente.

   En este sentido, la primera de las sentencias citadas, ya decía que la reforma de la LO 8/1983, se ha dictado en este punto para evitar la desprotección en que quedaban por dicha razón numerosas víctimas de fraudes inmobiliarios, dando así tipicidad penal a la doble enajenación con cabida en ella de los supuestos de venta sin "traditio" y enajenación a un segundo comprador fingiéndose dueño del inmueble. A lo que añadimos nosotros que idéntica es la posición del que vende doblemente, del que grava de nuevo, porque la razón del precepto penal es la misma. En consecuencia, a los efectos de no exigir la "traditio" para el supuesto típico de la doble venta (o del nuevo gravamen), es esclarecedora la posición que sigue legislador en el nuevo texto de 1995, que coincide con la doctrina que acabamos de defender, ya que en el apartado segundo de su artículo 251 se castiga, como una modalidad de estafa, al que dispusiere de una cosa mueble o inmueble ocultando la existencia de cualquier carga sobre la misma o el que, habiéndola enajenado como libre, la gravare o enajenare nuevamente antes de la definitiva transmisión al adquirente, en perjuicio de éste o de un tercero (Cfr. sentencias 1773/1999, de 10 de diciembre y 1809/2000, de 24 de noviembre ), que es precisamente lo que aquí ha ocurrido, sin perderse de vista que el ""factum"" se refiere también a que no se formuló advertencia alguna posterior por parte del recurrente, una vez celebrado el contrato privado de compraventa, y antes de la definitiva transmisión al adquirente, quebrantando su posición de garante".

2. En relación al delito de apropiación indebida, del art. 535 CP 1973, hecho f), fundamentos j. 6 y 7 de la sentencia, el recurrente considera que la expresión "haciendo suya dicha suma y destinándola a la satisfacción de sus intereses particulares o sociales, y no a los fines para los que fue entregada" es un mero juicio de valor, sobre la concurrencia del animus rem sibi habendi que solo puede determinarse a través de una compleja operación mental que no realiza la sentencia.

   Sin embargo, de tales alegaciones, el factum al que imprescindiblemente hay que estar, dado el cauce casacional seguido, entre otras cosas dice que: "Dicha última cantidad fue entregada conforme compromiso alcanzado con Leonardo por el que este se comprometía en nombre de la promotora a liberar el piso de las cargas hipotecarias que pesaban sobre el mismo, elevándose el precitado documento privado de compraventa a escritura pública con fecha 28 de septiembre de 1993, otorgada por Carlos José, en representación de Promociones Lorenzo, S.A., como administrador único de la misma en condición de vendedor y Franco, casado en régimen de gananciales con Mónica, como comprador, y en la que se manifiesta por el vendedor que la finca está libre de cargas. En el momento de su inscripción en el Registro de la propiedad con fecha 20 de abril de 1994, se hace constar que la finca de referencia está gravada de hipoteca para garantizar el pago de 5.000.000 de pesetas Carlos José y Leonardo, actuando de común acuerdo, no hicieron frente la compromiso de levantamiento de pago de las cargas hipotecarias que pesaban sobre la finca a cuyo efecto habían recibido de los compradores la cantidad de 5.000.000 de pesetas el 11 de septiembre de 1993, haciendo suya dicha suma y destinándola a la satisfacción de sus intereses particulares o sociales y no a los fines para los que les fue entregada".

   Ante ello, independientemente de cualquier otra consideración que en la fundamentación jurídica (fº 33 a 42) haya realizado el Tribunal de instancia a partir de la prueba practicada, se dan todos los elementos de la figura criminal apreciada.

   La Sala de instancia, acertadamente razona que: "Aplicando la anterior doctrina al caso presente, es claro que nos encontramos ante un caso paradigmático de delito de apropiación indebida cuando éste tiene por objeto dinero que se recibe para darle un destino determinado. Si quien lo recibe, incumpliendo lo pactado, lo incorpora a su propio patrimonio, comete este delito.

   Así ocurrió con los 5.000.000 ptas. que Leonardo recibió de los cónyuges Franco y Mónica conforme compromiso alcanzado con aquel por el que se comprometía en nombre de la promotora a liberar el piso de las cargas hipotecarias que pesaban sobre el mismo, elevándose el precitado documento privado de compraventa a escritura pública con fecha 28 de septiembre de 1993, otorgada por Carlos José, en representación de "Promociones Lorenzo, S.A.", como administrador único de la misma en condición de vendedor y el precitado Franco, casado en régimen de gananciales con Mónica, como comprador, y en la que se manifiesta por el vendedor que la finca está libre de cargas. Ha quedado acreditado que en el momento de su inscripción en el Registro de la propiedad con fecha 20 de abril de 1994 consta que la finca de referencia está gravada de hipoteca para garantizar el pago de 5.000.000 de pesetas.

   Carlos José y Leonardo, actuando de consuno, voluntad común que resulta de lo actuado en las necesarias colaboraciones, vistos los intereses comunes de ambos en las sociedades en que intervienen los mismos, que por otra parte ya habían quedado reflejados en la sentencia de esta Sala nº 1/2001, de fecha dos de enero de 2001 y que formulado recurso de casación a este respecto, entre otros, fue desestimado por Sentencia del Tribunal Supremo 8/2003, de 14 de enero, en las que pese a ser otorgadas las escrituras públicas de constitución de hipoteca y de venta por el primero y el carácter de empleado del segundo desaparece, gestionándolas e incluso llegando a ser en la mercantil "Reyes promoción inmobiliaria, S.A.", consejero delegado, manejando ambos los fondos sociales y percibiendo el susodicho Leonardo las cantidades entregadas por los compradores de inmuebles y concretamente el mencionado pago precedente de 5.000.000 de ptas., los cuales no hicieron frente al compromiso de levantamiento de pago de las cargas hipotecarias que pesaban sobre la finca a cuyo efecto habían recibido los compradores dicha cantidad de 5.000.000 de pesetas el 11 de septiembre de 1993, apropiándose de dicha suma y destinándola a la satisfacción de sus propios intereses particulares o sociales y no a los fines para los que les fue entregada".

3. En relación al delito continuado de estafa del art. 528, y 69 bis ACP, fundamentos jurídicos 8 y 9, critica el recurrente lo siguiente:

   1. No apreciar la sentencia la circunstancia atenuante del apartado 9 del art. 9 ACP, ya que el Sr. Leonardo ha devuelto, en algunos casos antes de las querellas, y siempre, antes de la apertura del juicio oral, las cantidades que le entregaron los compradores querellantes. Esto es 27.632.960 pts., con la devolución de las letras que le fueron entregadas por los querellantes Marcelina, María Angeles, Alonso, Marcos, y Pedro Jesús, que también habían adquirido pisos a edificar en la CALLE001 NUM011, quedando sólo pendiente de devolución 472.000 pts. que fueron entregadas a cuenta (fº 570, T 4 B).

      Ciertamente, como ya vimos, entre los folios 11 a 14 de la sentencia de instancia, el Tribunal determina los hechos que declara probados, y los folios 43 a 47 (FJ noveno) explica las razones que le han llevado a entender existente el delito imputado al ahora recurrente. Por otra parte los antecedentes fácticos de la sentencia recurrida evidencian que la actual petición se produce una manera inaceptable e improcedente ex novo, no habiéndose planteado la cuestión en la instancia, dado que se señala (fº 5) que "por la defensa de Leonardo se sostuvo que no existió participación de dicho acusado en los hechos imputados, no procediendo hablar de grado de participación ni de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, procediendo la libre absolución del mismo".

   2. Se aduce también la indebida aplicación del art. 69 bis y de la circunstancia agravatoria del apartado 7 del art. 529 CP de 1973, de especial gravedad, incurriendo en violación del principio non bis in idem; entendiendo que sólo cabe apreciar el último precepto y debiéndose prescindir del art. 69 bis CP, conforme al principio de especialidad y al criterio jurisprudencial de la Sala II del TS.

      Con relación al actual art. 74 CP vigente, ciertamente esta Sala ha dicho que si según los hechos probados ninguna de las concretas acciones defraudatorias constituye una estafa agravada por la cuantía, sino que cada una de ellas integra el delito básico, pero la suma global de todas ellas integra el subtipo de estafa agravada por el valor total de lo defraudado en el ejercicio de una actividad delictiva continuada, esa continuidad delictiva que se valora y computa para calificar el conjunto de las acciones ilícitas como estafa agravada por la cuantía, no puede servir, además, para declarar la comisión de un delito continuado del subtipo agravado de la estafa y, por tanto para aplicar el art. 74.2 CP como otro factor agravatorio.

      Sin embargo, en el caso la Sala de instancia en el fundamento jurídico noveno (fº 47) calificó los hechos, teniendo en cuenta que se trataba de viviendas y que la especial gravedad era apreciable a partir de los dos millones de pts. de defraudación; y en el apartado c) de la sentencia (fº 49) señaló que: "la pena a imponer al acusado Leonardo es la de cuatro años de prisión menor en su grado medio, de conformidad con lo dispuesto en el art. 528 y concurrir las circunstancias 1ª y 7ª (del art. 529 ), sin que haya de tener a ninguna de las mismas como muy cualificada".

      Realmente, el art. 528 CP de 1973 en su apartado segundo, previó la pena de prisión menor para el caso -que es el nuestro- de concurrir dos o más circunstancias de las expresadas en el artículo siguiente. La pena impuesta en el grado medio aparece justificada, aún sin necesidad de aplicar la continuidad delictiva del art. 69 bis CP, que autoriza a imponer la pena señalada en cualquiera de sus grados, para la infracción más gravemente penada hasta el grado medio de la pena superior.

      En ningún caso se ha aplicado al mismo tiempo la posibilidad contenida en el artículo 69 bis consistente en que la pena procedente (la correspondiente a la infracción de mayor gravedad en cualquiera de sus grados) pueda ser aumentada hasta el grado medio de la pena superior (Cfr. STS 10-4-2003, nº 546/2003 ). Siendo así la pena impuesta aparece justificada, sin perjuicio de lo que diremos en segunda sentencia como consecuencia de la estimación del motivo segundo, extremo B) y motivo cuarto.

      2. Respecto a la infracción del art. 849.2 LECr., por error de hecho en la apreciación de la prueba, de modo alternativo al derecho a la presunción de inocencia y sólo en relación al delito de estafa del art. 531.1, hechos a, b, c, d, e, fundamentos 1, 2 y 3 de la sentencia, se invocan los siguientes documentos:

      - Contrato de arrendamiento de servicios de Leonardo (fº 462 y 463 T I) en el que se especifica que en " DIRECCION000 C. B." es administrativo y contable en la entidad.

      - Escritura de poder general de 28-6-91 -a favor de Leonardo - otorgado por Carlos José (fº 196 a 199, T. I) en la que se recoge las facultades de representación voluntaria de Leonardo.

      - Escritura de préstamo hipotecario de 10-8-92 (fº 143 a 173, inclusive T. I), firmada exclusivamente por el Sr. Carlos José como representante de la entidad DIRECCION000 ".

      - Escritura de rectificación y modificación de la escritura de préstamo hipotecario de 10-8-92, fechada en 23-9-92 (fº 174 a 186 T. I), firmada igualmente por el Sr. Carlos José.

      - La escritura de declaración de obra nueva y división horizontal de 13-10-93 (fº 212 a 255 T. I), igualmente firmada en exclusiva por el Sr. Carlos José.

      - La escritura de distribución de responsabilidad hipotecaria de 30-3-94 (256 a 276) igualmente firmada por el Sr. Carlos José.

      Ciertamente, ha dicho esta Sala (Cfr. STS 3-6-2005, nº 687/2005) que el apartado 2º del artículo 849 de la Ley de ritos penal califica como infracción de Ley, susceptible de abrir la vía casacional, a aquel supuesto en el que el Juzgador incurra en un evidente error de hecho, al no incorporar a su relato fáctico datos incontestablemente acreditados por documentos obrantes en las actuaciones y no contradichos por otros medios de prueba, lo que revelaría, sin lugar a dudas, la equivocación del Tribunal en la confección de esa narración.

      Tal infracción, en ese caso, sin duda sería grave y evidente. Y, por ello, se contempla en la Ley, a pesar de constituir una verdadera excepción en un régimen, como el de la casación, en el que se parte de que, en principio, todo lo relativo a la concreta función de valorar el diferente peso acreditativo del material probatorio disponible corresponde, en principio, al juzgador de instancia.

      Pero precisamente por esa excepcionalidad del motivo, la doctrina jurisprudencial es significadamente exigente con el necesario cumplimiento de los requisitos que pueden conferirle prosperabilidad (SSTS de 23 de junio y 3 de octubre de 1997, por citar sólo dos).

      Y así, no cualquier documento, en sentido amplio, puede servir de base al recurso, sino que el mismo ha de ser "literosuficiente", es decir, que haga prueba, por sí mismo, de su contenido, sin necesidad de otro aporte acreditativo ni valoración posterior. Igualmente, en este sentido, la prueba personal obrante en los autos, declaración de acusados y testigos e incluso los informes periciales en la mayor parte de los casos, por muy "documentada" que se encuentre en ellos, no alcanza el valor de verdadero "documento" a estos efectos casacionales (SSTS de 23 de diciembre de 1992 y 24 de enero de 1997, entre muchas otras).

      Por otra parte, la contradicción ha de referirse a un extremo esencial, de verdadera trascendencia en el enjuiciamiento, de forma que, sustituido el contenido de la narración por el del documento o completada aquella con éste, el pronunciamiento alcanzado, total o parcialmente quede carente de sustento fáctico. Y además no ha de venir, a su vez, enfrentada al resultando de otros medios de prueba también disponibles por el Juzgador, que justificarían la decisión de éste, en el ejercicio de la tarea valorativa que le es propia, de atribuir, sin equivocación al menos evidente, mayor crédito a aquella prueba que al contenido del documento (SSTS de 12 de junio y 24 de septiembre de 2001 ).

      En definitiva, no se trata de que los documentos a los que se alude pudieran dar pie, ocasionalmente, a unas conclusiones probatorias distintas de las alcanzadas por el Tribunal de instancia, sino de que, en realidad, se produzca una contradicción insalvable entre el contenido de aquellos, de carácter fehaciente e inevitable, y las afirmaciones fácticas a las que llega la sentencia recurrida, de modo tal que se haga evidente el error de éstas, que no pueden apoyarse en otras pruebas, de la misma fuerza acreditativa, que desvirtúen válidamente la eficacia de aquellos documentos.

      A partir de estas premisas, todos los motivos de error de hecho alegados en el presente supuesto claramente aparecen como infundados ya que, por encima de apariencias formales, con acierto llega a la conclusión el Tribunal a quo de que: "Ninguna duda, sin embargo, ha quedado para esta Sala acerca de su convicción respecto de que los hechos enjuiciados y analizados precedentemente se han encuadrado dentro de la actividad, operativa de mutuo acuerdo, llevada a cabo por Carlos José y Leonardo para conseguir, en lo que hemos dicho "como huida hacia delante", el reflotar una situación económica negativa para la comunidad de bienes DIRECCION000 ", en la que este último actuaba de facto como un miembro de la misma, atendido el testimonio de Jose Pablo tras afirmar que "trabajó 3 años con el Sr. Carlos José, desde 1990 a 1994", que "hasta esa fecha el Jefe era el Sr. Carlos José " y " Leonardo era la persona de confianza, responsable, que daba la cara en todos los sentidos", a nuevas preguntas añadió: "Para el su Jefe era Leonardo ". "Que al principio, durante ocho meses, iba Carlos José, todos los días, luego iba menos, decían que tenía depresión", que "cree que Leonardo era primo de la esposa de Carlos José ", que "al principio Leonardo vivía con el matrimonio Carlos José " que "no sabe si se notificaba todo a Carlos José, pero Leonardo y Carlos José hablaban por teléfono todos los días". Las declaraciones de los querellante y la de Gloria abundan en la subscripción de los documentos indistintamente por Leonardo y por Carlos José, y así también resulta de la propia documental referenciada donde Leonardo firma unas veces en lugar de Carlos José sin salvar su firma con referencia a la existencia de poder, y otras salvándola mediante la expresión P/P. La actuación de mutuo acuerdo en toda la actuación al respecto de los Sres. Leonardo y Carlos José, se ha estimado probada no solo por esa continuada apariencia indistinta frente a los clientes de la empresa, no solo por la presencia activa en la llevanza diaria de la empresa por parte de Leonardo y por la ausencia de Carlos José, sino también por la llevanza asumida por este de la empresa, más allá de la mera gerencia, iniciada a principios de 1991, que se ratificó mediante poder general de fecha 28 de junio de 1991, y que viene a coincidir con el abandono de hecho de la gestión de la empresa por parte de Carlos José, con causa de padecer un proceso depresivo, que le relegaba a seguir la marcha de la empresa telefónicamente y a la suscripción de escrituras públicas de los contratos en que era parte de la comunidad de bienes, y cuyos otorgamientos, también, eran controlados por Leonardo, como resulta de las declaraciones testificales que afirman su presencia en dichos actos y su intervención en su preparación, respecto de los cuales no se podía eludir el otorgamiento y suscripción de Carlos José por ser quien se encontraba en posesión de los poderes otorgados por su esposa Paloma y por los cónyuges Aurelio y Mariana. Esta situación de hecho ha quedado patentizada en este proceso no solo por la valoración de la Sala de la documental relacionada y por la credibilidad que se ha otorgado en algunos momentos a Carlos José, por su mayor coherencia en el relato y por su reflejo y constatación en el resto de la prueba practicada, frente a Leonardo, sino también por la apreciación personal y directa de este Sala de sus diferentes actitudes expositivas desde la inmediación, confusión en la gestión y adopción de decisiones que llevaban a generar la apariencia, incluso, de que Carlos José pasaba a ser un mero colaborador necesario, situación reveladora de una actividad de mutuo acuerdo que ya fue apreciada por esta Sala en su sentencia de fecha 2 de enero de 2001, y cuyo juicio de inferencia fue acogido por la Sentencia del Tribunal Supremo nº 8 de 2003, de 14 de enero ".

      Y, como tuvimos ocasión de ver más arriba, los querellantes y el coacusado, declararon en la Vista del juicio oral, como también lo hizo el testigo Sr. Jose Pablo. Y así, el coacusado Sr. Carlos José manifestó a los fº 1023 a 1026 del acta de la Vista, la participación que en los hechos tuvo el ahora recurrente Sr. Leonardo, indicando entre otras cosas que "todo lo hacía Leonardo que para eso tenía poderes... que estaba facultado para todo...". Por su parte el Sr. Armando, a los fº 1033 y 1034 del acta de la Vista, precisó que negoció con los dos acusados. Don. Jose Luis añadió, a los folios 1034 y 1035, que habló con los Sres. Carlos José y Leonardo... Y que Leonardo estaba en la oficina. Y en términos parecidos se expresó la Sra. Gloria (fº 1035). El Sr. Franco (fº 1036) indicó que se entendía con Carlos José en principio, luego con Leonardo... y que Leonardo le dijo que la finca ya estaba libre de cargas. La Sra. Mónica manifestó (fº 1036) que hicieron la compra con el Sr. Carlos José, y que el recibo de pago se lo daba Leonardo. El Sr. Antonio señaló (fº 1036-1037) que compro el piso a Carlos José. El contrato lo firmó Leonardo en presencia de Carlos José. Pactó aplazar una cantidad subrogándose una hipoteca que tenía. Querían hacer las escrituras y no las otorgaban, fue al registro y vio que tenía una hipoteca superior a la pactada. En la oficina habló con Carlos José y con Leonardo. Tuvo que pagar la hipoteca 6 millones y medio a mayores. La Sra. Irene dijo (fº 1037) que fue con su marido a la oficina en la que estaban Carlos José y Leonardo. Que tuvieron que pagar en el juzgado nº 3 la hipoteca del piso, y ese aumento de hipoteca les supuso un grave perjuicio.

      Por su parte, el Sr. Jose Pablo (fº 1040 del acta de la Vista) declaró que: "Trabajó tres años con el Sr. Carlos José, desde 1990 a 1994. Hasta esa fecha el jefe era el Sr. Carlos José era la persona de confianza, responsable, quedaba la cara en todos los sentidos".

      Consecuentemente, el motivo, en todos sus aspectos ha de ser desestimado.

      RECURSO DE LA REPRESENTACIÓN DEL ACUSADO D. Carlos José :

Se reclama, en primer lugar, por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 de la LOPJ, en relación a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, del art. 24.2 de la CE.

Para el recurrente la documentación existente encierra una contratación real y constatable y no simula un propósito serio de contratar para aprovecharse del cumplimiento de la parte contraria. La escritura de préstamo hipotecario de 10 de agosto de 1992 (fº 143 a 173 del T. I) fue firmada para obtener financiación para la construcción de las viviendas; la escritura de modificación y rectificación de la anterior firmada el 23-9-92 (fº 174 a 186 del T. I), la declaración de obra nueva y división en propiedad horizontal de 13-10-93 (fº 212 a 255 del T. I), la distribución de responsabilidad hipotecaria de fecha 30-3-94 (fº 256 a 276 del T. I), póliza de Crédito y Caución y certificado de garantía de afianzamiento de cantidades anticipadas (fº 61 T. I), son hitos del proceso constructivo que permiten y hacen viable la adjudicación de la vivienda comprada.

En estos hechos existe una participación -civil- por parte del Sr. Leonardo quien estaba al frente de la gestión, en la inmediatez de la promoción, por motivos de la enfermedad del Sr. Carlos José, y en ese sentido es expresiva la testifical del Sr. Jose Pablo a que se refiere el fundamento de derecho segundo, fº 28 que revela las dificultades acaecidas en la promoción que no desvirtúan la presunción de inocencia.

Sin embargo, ya vimos con relación al motivo equivalente del anterior recurrente que la Sala de instancia ya precisó en su fundamento jurídico segundo que: "En relación a lo expuesto, y en cuanto a la intervención de los acusados en los hechos hemos de limitar, por lo acreditado en autos, la actuación criminalmente responsable a Carlos José y a Leonardo, pues son aquellas personas que de común acuerdo urdieron la trama delictiva ante el mal fin del proyectado negocio inmobiliario en un periodo de crisis en la construcción, en lo que anteriormente calificábamos de prosecución imprudente del negocio, en una clara "huida hacia delante", y ante el hecho notorio de carecer del necesario respaldo financiero que apuntalara y asegurar el posible éxito de la empresa, no dudaron en acudir, con absoluta falta de escrúpulos, a cualquier vía o medio, incluso ilícito, para obtenerlo, y así no dudaron en hipotecar la finca, que registralmente continuaba a su nombre, gravando la vivienda y locales referenciados al hacer, con anterioridad a la entrega de su posesión a los compradores, un reparto de las cuotas de responsabilidad hipotecaria, que recayó sobre parte de las viviendas y locales (entre ellos los de los perjudicados citados en este fundamento) y que excluía a otros, sin que a este respecto conste en autos justificación alguna de este trato diferencial que se presenta como absolutamente arbitrario.

Ha quedado acreditado en autos, por la valoración conjunta de la amplia prueba documental practicada como de las restantes pruebas practicadas, interrogatorio y testifical básicamente, por su intervención constante, tanto en relación con la disposición de fondos como en la suscripción de documentos, la realidad de la gestión y de su intervención en la toma de decisiones, incluso de su responsabilidad en la génesis de las mismas, de Leonardo, que, pese a tener acreditada en autos su condición de empleado de la Comunidad de bienes, actuaba no como un mero mandatario del Sr. Carlos José, sino como un íntimo colaborador de éste, quien le había otorgado plenos poderes, según resulta de la escritura de sustitución de poder general y poder general de fecha 28 de junio de 1991 (folios 197 a 199 y Vto. de autos), operando ambos de común acuerdo, situación que ya fue constatada por la Sentencia de esta Sala de fecha 2 de enero de 2001, y respecto del cual extremo fue desestimado el recurso de casación interpuesto por la representación de Leonardo ".

E, igualmente, añadió que: "A los efectos anteriormente expuestos ha servido de base a esta Sala, para la fijación de los elementos de carácter objetivo constitutivos del tipo delictivo previsto el segundo párrafo del art. 531 del Código Penal, citado, que es doctrinalmente conocido como estafa impropia, en primer lugar la certificación registral obrante a los folios 28 a 34 (ambos incluidos) del tomo 1º de autos, aportada con la querella que promovió estas actuaciones, en los que se recoge la situación de la finca donde se encuentras los bienes inmuebles adquiridos por los querellantes, desde el momento de su agrupación formando la finca registral urbana nº NUM016, el del establecimiento del gravamen hipotecario sobre la misma (10 de agosto de 1992), y otras vicisitudes hasta el acuerdo de distribución de responsabilidad hipotecaria de 30 de marzo de 1994.

En segundo lugar, constan a los folios 6 y ss, y 15 y ss del tomo 1º de autos, los documentos privados de adquisición de los locales, descritos en la redacción de los hechos probados, otorgados por Carlos José a favor de los querellantes Armando y Mauricio en los que se expresa que la parte vendedora se reserva la propiedad de los locales comerciales objeto de contrato hasta que se satisfaga el último de los plazos del precio establecido, sin que en dichos documentos ni, tampoco en la restante documental obrante en autos, conste que los antedichos querellantes hubieran aceptado ni tenido conocimiento del préstamo hipotecario que gravó la finca en la que se ubicaban los locales adquiridos. Igualmente, al folio 528 se recoge el contrato privado por el que Gloria adquiere una vivienda, plaza de garaje y trastero, al dicho vendedor, que se reserva el dominio hasta el pago total del precio, y en el que a diferencia de los contratos celebrados con los querellantes precitados, se contempla que el resto del precio (3.900.000 ptas.) se abonará a la entidad financiera, a la finalización de las obras, con la que el vendedor hubiera concertado hipoteca, lo que constituye a la compradora en conocedora y aceptante de tal posibilidad, cláusula que fue modificada al satisfacerse por la dicha compradora la cantidad de 3.400.000 ptas. y pactarse que el resto de 500.000 ptas. se satisfarían al vendedor a la finalización de las obras.

En tercer lugar consta igualmente que por el acuerdo de distribución de responsabilidad hipotecaria de 30 de marzo de 1994, se excluyeron determinados bienes inmuebles, pero no los bienes inmuebles adquiridos por los precitados Gloria, Armando y Mauricio, que quedaron afectos a una responsabilidad civil hipotecaria superior a sus restos de deuda para con el vendedor, conforme resulta de dicho acuerdo de distribución y a la vista de las cantidades satisfechas por los compradores referidas en hechos probados y documentalmente acreditados.

El elemento del engaño, al tratase de una venta no consumada porque el vendedor, pese a la realización de un contrato (título) no ha transmitido la cosa (modo), sino que tiene lugar "ex lege" cuando se grava el bien, aprovechando que frente a terceros no ha aflorado o no consta públicamente, la originaria enajenación, teniendo lugar la consumación del delito en el momento en que se constituyó, por quien no era ya el propietario como libre sobre un bien inmuebles, aun cuando conservara el dominio, y en su propio beneficio, una hipoteca (el gravamen por excelencia, y frente al que el dueño real carece de protección).

Por último, y en relación con la autoría del delito que estamos enjuiciando, ya hemos señalado que esta Sala ha llegado a la convicción, tras haber oído en la vista del juicio a los acusados por el mismo, ( Carlos José, Paloma, Aurelio, Mariana y Leonardo ), a los compradores referidos, y, concretamente, al testigo Jose Pablo, cohonestándolo con la documentación reseñada y obrante en autos a la que nos hemos venido refiriendo previamente y la restante que obra en las actuaciones, que, aun cuando en el otorgamiento de los contratos públicos en cuya virtud resultaron gravados los inmuebles han tenido intervención formal los precitados Paloma, Aurelio y Mariana, por ser necesaria para el otorgamiento de las escrituras públicas que dieron lugar a las inscripciones registrales de hipoteca y distribución de cargas, no es menor cierto que se hicieron, en relación a los cónyuges precitados sin su conocimiento, incluso en contra de los pactos habidos al abandonar la sociedad los cónyuges Sr. Aurelio y Sra. Mariana (documento privado de fecha de 10 de abrió de 1991) y respecto de los cuales se hizo un uso abusivo por parte del Sr. Carlos José del poder que le habían otorgado, y del mismo modo no se ha llegado al convencimiento por la Sala de que la esposa de este último, Paloma, tuviera conocimiento de su actuación ilícita, que le permita inferir de la sola relación matrimonial y utilización del poder como indicio la racional, la objetivación de su autoría, elevándola a la categoría de hecho probado".

Llegando a la conclusión el Tribunal a quo que: "Ninguna duda, sin embargo, ha quedado para esta Sala acerca de su convicción respecto de que los hechos enjuiciados y analizados precedentemente se han encuadrado dentro de la actividad, operativa de mutuo acuerdo, llevada a cabo por Carlos José y Leonardo para conseguir, en lo que hemos dicho "como huida hacia delante", el reflotar una situación económica negativa para la comunidad de bienes DIRECCION000 ", en la que este último actuaba de facto como un miembro de la misma, atendido el testimonio de Jose Pablo tras afirmar que "trabajó 3 años con el Sr. Carlos José, desde 1990 a 1994", que "hasta esa fecha el Jefe era el Sr. Carlos José " y " Leonardo era la persona de confianza, responsable, que daba la cara en todos los sentidos", a nuevas preguntas añadió: "Para el su Jefe era Leonardo ". "Que al principio, durante ocho meses, iba Carlos José, todos los días, luego iba menos, decían que tenía depresión", que "cree que Leonardo era primo de la esposa de Carlos José ", que "al principio Leonardo vivía con el matrimonio Carlos José " que "no sabe si se notificaba todo a Carlos José, pero Leonardo y Carlos José hablaban por teléfono todos los días". Las declaraciones de los querellante y la de Gloria abundan en la subscripción de los documentos indistintamente por Leonardo y por Carlos José, y así también resulta de la propia documental referenciada donde Leonardo firma unas veces en lugar de Carlos José sin salvar su firma con referencia a la existencia de poder, y otras salvándola mediante la expresión P/P. La actuación de mutuo acuerdo en toda la actuación al respecto de los Sres. Leonardo y Carlos José, se ha estimado probada no solo por esa continuada apariencia indistinta frente a los clientes de la empresa, no solo por la presencia activa en la llevanza diaria de la empresa por parte de Leonardo y por la ausencia de Carlos José, sino también por la llevanza asumida por este de la empresa, más allá de la mera gerencia, iniciada a principios de 1991, que se ratificó mediante poder general de fecha 28 de junio de 1991, y que viene a coincidir con el abandono de hecho de la gestión de la empresa por parte de Carlos José, con causa de padecer un proceso depresivo, que le relegaba a seguir la marcha de la empresa telefónicamente y a la suscripción de escrituras públicas de los contratos en que era parte de la comunidad de bienes, y cuyos otorgamientos, también, eran controlados por Leonardo, como resulta de las declaraciones testificales que afirman su presencia en dichos actos y su intervención en su preparación, respecto de los cuales no se podía eludir el otorgamiento y suscripción de Carlos José por ser quien se encontraba en posesión de los poderes otorgados por su esposa Paloma y por los cónyuges Aurelio y Mariana. Esta situación de echo ha quedado patentizada en este proceso no solo por la valoración de la Sala de la documental relacionada y por la credibilidad que se ha otorgado en algunos momentos a Carlos José, por su mayor coherencia en el relato y por su reflejo y constatación en el resto de la prueba practicada, frente a Leonardo, sino también por la apreciación personal y directa de este Sala de sus diferentes actitudes expositivas desde la inmediación, confusión en la gestión y adopción de decisiones que llevaban a generar la apariencia, incluso, de que Carlos José pasaba a ser un mero colaborador necesario, situación reveladora de una actividad de mutuo acuerdo que ya fue apreciada por esta Sala en su sentencia de fecha 2 de enero de 2001, y cuyo juicio de inferencia fue acogido por la Sentencia del Tribunal Supremo nº 8 de 2003, de 14 de enero ".

Habiendo valorado, por tanto, la Sala de instancia todos los extremos invocados por el recurrente, y existiendo, en definitiva, elementos probatorios con virtualidad para desvirtuar la presunción de inocencia, el motivo ha de ser desestimado.

El motivo segundo se articula por infracción de ley, al amparo del art. 849.2º LECr., por error de hecho en la apreciación de la prueba.

Entiende el recurrente que existe error en el relato de hechos de modo que debe ser complementado integrándose en él que por las cantidades entregadas por la Sra. Gloria para la compra de vivienda fue concedida garantía de entidad de seguros.

Y cita el recurrente en su apoyo como documento, obrante al fº 61 del T. I, el certificado individual de garantía del seguro de afianzamiento de cantidades anticipadas para la compra de viviendas por parte de Dña. Gloria.

Ahora bien, como recuerda, por ejemplo, la STS de 11-2-2004, nº 168/2004, "son requisitos exigidos por una muy reiterada jurisprudencia de esta Sala para que este motivo de casación pueda prosperar:

1) Que ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa.

2) Que ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones.

3) Que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal.

4) Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo (Sentencias de 24 de enero de 1991; 22 de septiembre de 1992; 13 de mayo y 21 de noviembre de 1996; 11 de noviembre de 1997; 27 de abril y 19 de junio de 1998; STS núm. 496/1999, de 5 de abril, entre otras).

No es suficiente, por lo tanto, con que sea posible, sobre la base del particular del documento designado, realizar una valoración de la prueba que, a través de un razonamiento distinto, conduzca a conclusiones diferentes de las alcanzadas por el Tribunal. Es preciso, por el contrario, que el documento revele de forma clara un error del Tribunal, bien porque haya consignado como probado algo contrario a lo que el documento acredita, o bien porque lo haya omitido cuando es relevante para el fallo, siempre que, en ambos supuestos sea la única prueba sobre ese extremo (STS núm. 534/2003, de 9 de abril )".

En el caso, como apunta el Ministerio Fiscal, la documentación esgrimida no desvirtúa el relato de hechos probados, y en particular el desconocimiento por parte de los compradores de que la finca comprada fue posteriormente gravada con una hipoteca, así como la distribución de responsabilidades sobre ella de forma arbitraria.

Por otra parte, el contrato de 18-4-1991 a que se alude prevé la venta por parte del Sr. Carlos José a Dña. Gloria de una vivienda sita en la planta primera, garaje nº NUM010 y trastero nº NUM015, de un edificio en construcción sito en AVENIDA000 nº NUM000, NUM001 y NUM002 de Zamora por el precio total de 6.5000.000 pts., más el 6% de IVA previéndose en la cláusula cuarta, letras A, B y C) que 1.000.000 pts., más IVA se entregaría a la firma del documento; 1.000.000 más, más IVA en el mes de septiembre de 1991; y la cantidad de 600.000 pts. más IVA en doce plazos mensuales de 50.000 pts. a partir del inicio de las obras. Y en el apartado D) de la misma cláusula que la cantidad de 3.900.000 pts. habría de abonarse una vez terminadas las obras, mediante un préstamo hipotecario que se constituiría al efecto y del que la parte compradora se subrogaría en su día a la firma de la escritura pública, en cuyo momento también tal aparte abonaría a los vendedores el 6% del IVA correspondiente a la hipoteca. Finalmente, se incluía en el contrato como anexo que en cuanto a las cantidades reseñadas en los apartados A, B y C, de la cláusula cuarta, irían avaladas por la Compañía Crédito y Caución, hasta la entrega efectiva de la vivienda, con cargo a DIRECCION000 C. B., y que dicha cantidad era de 2.600.000 pts.

Todo ello, de ninguna manera se opone al particular del párrafo tercero, del apartado a) de los hechos probados (fº 6), según el cual la previsión de subrogación en la hipoteca fue "modificada por anexo convencional de fecha 18 de abril de 1991, al satisfacerse dicha suma por la susodicha compradora a la entidad promotora, sin que conste que fuera informada de la existencia de la responsabilidad hipotecaria de la finca, ni que autorizase ni conociera la distribución de responsabilidades hipotecarias establecidas por escritura de fecha 30 de marzo de 1994".

Es más, la declaración testifical en la vista del juicio oral (fº 1035 del acta) de Dña. Gloria revela claramente la inocuidad de la documentación invocada a los efectos pretendidos. Así dice que: "El 18-4-91 compró un piso a DIRECCION000. e hizo el contrato con Carlos José, pagó un millón a la firma, al año siguiente otro millón y luego pagó las 53.000 pts. que tenía que pagar durante un año, luego pago 3.400.000 pts., en total pagó 6 millones y medio más IVA, pagó todo. Como no le otorgaba la escritura fue al registro y vio que estaba hipotecado. Iba por la oficina, al principio trataba con Carlos José, algún día por la tarde estaba la Sra. Carlos José, luego trató con Leonardo. En 1997 salió a subasta y lo tuvo que volver a comprar".

No apreciándose, por tanto, error alguno en el relato de hechos que efectúa la Sala de instancia, el motivo ha de ser desestimado.

El tercer motivo esgrimido se articula, por infracción de ley del art. 849.2º LECr., también por error de hecho en la apreciación de la prueba, entendiendo que el relato fáctico de la sentencia omite que el préstamo hipotecario que fue constituido en escritura pública de 10-8-92, modificado por otra de 23-9-92, fue íntegramente destinado a la construcción del edificio en la forma que detallan los anexos 3 y 4 de la certificación emitida por el Banco Popular Hipotecario. Como documento justificante se cita el obrante al T. III, fº 195 a 199.

Sin embargo, todos los aludidos elementos han sido valorados por el Tribunal de instancia, de tal modo que no contradicen la declaración de hechos probados, en los que, como vimos, se vino a decir que al acusado se le entregó el precio total de vivienda, con su trastero y plaza garaje, con la obligación de cancelar la carga hipotecaria que sobre ellos se hizo pesar, lo que no hizo, dejando subsistente la hipoteca que supuso el gravamen del patrimonio de los denunciantes en la cantidad equivalente, su inclusión en el fichero de morosos, y el apercibimiento de ejecución efectuado por la entidad bancaria prestamista.

El motivo, consecuentemente, ha de ser desestimado.

En cuarto lugar, se articula también como motivo infracción de ley, al amparo del art. 849.2 de la LECr. por error en la apreciación de la prueba.

Para el recurrente existe error en la declaración fáctica -letra f- según la que "recibido el importe de los 5.000.000 pts., hicieron suya la suma y fue destinada a la satisfacción de sus intereses particulares o sociales y no a los fines para los que les fue entregada".

Y entiende que los documentos que obran en autos a los folios 326 y 343 del T. II, demuestran que el importe recibido mediante cambial, descontado en entidad bancaria Asturias, fue destinado a la entidad bancaria Caja Rural de Zamora, entidad que había concedido el préstamo hipotecario a la edificación levantada por Promociones Lorenzo, S.A., lo cual evidencia el erróneo juicio de valor efectuado.

No obstante tales alegaciones, la lectura del apartado f) de los hechos probados no relata otra cosa que la realidad de la actuación del recurrente, vendiendo a los cónyuges D. Franco y Dña. Mónica la vivienda de referencia, con sujeción a unas condiciones mutuamente aceptadas, dentro de las que se encontraban la entrega por los compradores de un letra -que fue hecha efectiva- por 5.000.000 de pts. como final del importe total del precio ascendente a 11.500.000 pts., pero con el compromiso por la parte de la vendedora de liberar el piso de las cargas hipotecarias que sobre él pesaban, lo que no hicieron los acusados Carlos José y Leonardo de común acuerdo.

Los documentos que se invocan no contradicen los hechos probados y especialmente la afirmación de que "fue destinada a la satisfacción de sus intereses particulares o sociales y no a los fines para los que les fue entregada", y ello porque la certificación del Banco de Asturias (fº 326) lo que acredita es que la letra de cambio -entregada por los Sres. Franco - Mónica - por importe de 5.300.000 pts. fue abonada mediante descuento en la cuenta corriente a la vista de "Reyes Promoción Inmobiliaria, S.A." y que por medio de dos cheques fue retirada de la cuenta por el apoderado de esa entidad Sr. Leonardo.

Por su parte, la certificación de la Caja Rural de Zamora (fº 343) lo que precisa es que existía una única cuenta abierta en la entidad a nombre de Promociones Lorenzo, S.A. para la cancelación de las hipotecas de las viviendas, y que cuando se produjeron los ingresos, Promociones Lorenzo, S.A., tenía deudas de recibos vencidos e impagados del préstamo y que los ingresos se aplicaron a liquidar la deuda vencida e impagada del préstamo.

La testifical vertida en el juicio oral se desarrolló de modo que el Sr. Armando, a los fº 1033 y 1034 del acta de la Vista, precisó que negoció con los dos acusados. Don. Jose Luis añadió, a los folios 1034-1035, que "habló con los Sres. Carlos José y Leonardo... Y que Leonardo estaba en la oficina". Y en términos parecidos se expresó la Sra. Gloria (fº 1035). El Sr. Franco (fº 1036) indicó que "se entendía con Carlos José en principio, luego con Leonardo... y que Leonardo le dijo que la finca ya estaba libre de cargas". La Sra. Mónica manifestó (fº 1036) "que hicieron la compra con el Sr. Carlos José, y que el recibo de pago se lo daba Leonardo ". El Sr. Antonio señaló (fº 1036-10379) que "compró el piso a Carlos José. El contrato lo firmó Leonardo en presencia de Carlos José. Pactó aplazar una cantidad subrogándose una hipoteca que tenía. Querían hacer las escrituras y no las otorgaban, fue al registro y vio que tenía una hipoteca superior a la pactada. En la oficina habló con Carlos José y con Leonardo. Tuvo que pagar la hipoteca 6 millones y medio a mayores". La Sra. Carmen dijo (fº 1037) que "fue con su marido a la oficina en la que estaban Carlos José y Leonardo. Que tuvieron que pagar en el juzgado nº 3 la hipoteca del piso, y ese aumento de hipoteca les supuso un grave perjuicio".

Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

El quinto y el sexto motivo se formulan por infracción de ley del art. 849.1º LECr., por aplicación indebida del art. 531.2 CP de 1973.

1. Se alega, con relación a los hechos (a) referidos a Dña. Gloria, que, en primer lugar, las cantidades entregadas a cuenta de la compra de vivienda estaban garantizadas; y en segundo lugar, que era conocedora y autorizó la solicitud de préstamo hipotecario.

   Sostiene el recurrente que la constitución de un préstamo hipotecario para la edificación, dispuesto con esa finalidad y destino en la obra misma no genera el hecho tipificador del delito del art. 531.2 CP (gravar después de enajenado) porque en la previsión edificadora estaba contemplada la constitución de la hipoteca, y ese préstamo hipotecario fue solicitado y dispuesto no para beneficio propio, sino con la finalidad de dar cumplimiento a la terminación de la obra y en definitiva cumplir con el objeto de la venta que es la entrega de la vivienda terminada, como así fue aún sin haberlo escriturado.

   Con relación a los hechos (b y c) referidos a D. Armando y D. Mauricio, se alega que no hay ni ánimo de lucro, ni engaño o desconocimiento por parte de los adquirentes del local, ni dolo. Y ello porque, por las dificultades sobrevenidas en la edificación, la hipoteca constituida para la construcción que pesaba sobre la totalidad del solar, resultaba superior la carga hipotecaria que el importe de la deuda pendiente de pago, por lo que aplazó el otorgamiento de la escritura notarial de compraventa e igualmente el cobro del importe de la deuda pendiente del ultimo pago pactado de tres millones cuatrocientas mil pts. el Sr. Armando y dos millones quinientas diecinueve mil seiscientas cincuenta pts. el Sr. Jose Luis.

   Tampoco hay engaño bastante pues en todos los contratos se hacía constar la constitución de la hipoteca y en los contratos de venta de los locales, aunque no conste, late la misma finalidad al dejar aplazadas importantes cantidades como último de los pagos a formalizar a la escritura notarial.

   Y no es de apreciar conducta dolosa en quien, enfrentado a sus propias dificultades, realiza las actuaciones pertinentes para dar cumplimiento a las obligaciones comprometidas para llegar a concluir la obra, reconociéndose que se adeudan importes que son obligaciones del orden civil.

2. Como ya dijimos con relación al motivo quinto del anterior recurrente, sin embargo de lo expuesto, la narración fáctica (fº 6 a 9) describe claramente "que la cláusula contractual cuarta del contrato de compraventa de vivienda, garaje y trastero, por la que la parte compradora... asumía subrogarse por la cantidad de 3.900.000 pts. de un préstamo hipotecario que se constituiría sobre la finca fue modificado por anexo convencional de fecha 18 de abril de 1991, al satisfacerse dicha suma por la susodicha compradora a la entidad promotora, sin que conste que fuera informada de la existencia de la responsabilidad hipotecaria de la finca, ni que conociera la distribución de responsabilidades hipotecarias establecidas por escritura de fecha 30 de marzo de 1994".

   Y la decisión -que igualmente se describe fácticamente- "de hipotecar las fincas vendidas a que se refieren los apartados a), b), y c) de esta declaración a Carlos José y a Leonardo, a la sazón de común acuerdo, ante los problemas económicos por los que atravesaba la empresa promotora", no deja lugar a dudas sobre la corrección de la subsunción efectuada. A mayor abundamiento, la Sala de instancia explica (fº 19) que: "Es, en segundo lugar y ante la constitución de la hipoteca sobre los bienes enajenados por documento privado por la promotora inmobiliaria " DIRECCION000, C.B." de fecha 10 de agosto de 1992, anteriormente descrita, y visto lo precedentemente expuesto, cuando surge la necesidad de analizar si se ha producido en estos supuestos la concurrencia de los elementos del tipo definido en el art. 531 del C.P. de 1973, sobre cuya aplicación a los presentes supuestos enjuiciados en que habiéndose celebrado un contrato de adquisición de vivienda sobre proyecto de obra, con efectos obligacionales, se dilata necesariamente la entrega de las mismas hasta la definitiva construcción, constituyendo en el ínterin una hipoteca sobre el inmueble, cuya titularidad formal (registral) y posesión le permiten conservar al constructor-vendedor la propiedad de la vivienda, toda vez que los requisitos exigidos para la adquisición de la propiedad (art. 609 Código Civil ), no se han cumplido, y los compradores de pisos en construcción, sólo adquirieron un "ius ad rem" o expectativa futura de adquisición del bien que se consolidaría con la toma de posesión o con el otorgamiento de escritura pública como entrega simbólica.

   A este respecto la más moderna doctrina jurisprudencial (S. 5/dic/2003, 5/mar/2004 ), pues es un hecho conocido la existencia de dos tendencias jurisprudenciales en relación con el caso relatado, entiende que nos hallamos, sin duda, frente a un supuesto delictivo de los previstos en el artículo 531, párrafo segundo, del Código Penal de 1973, tras la Reforma operada en el mismo en 1983".

   Y es que, ciertamente, la interpretación del Tribunal a quo ha de reputarse de correcta, dado que como ha dicho esta Sala (Cfr. STS de 5-3-2004, nº 276/2004 ) "el término legal después de haberlo "enajenado" ha sido objeto de diversas interpretaciones por esta Sala casacional, tras la reforma de 1983; anteriormente, se discutía si era necesaria la "traditio" para que pudiera consumarse el delito, al señalarse que las ventas sin tal requisito no tenían otro contenido que el obligacional; pero las sentencias 1193/2002, de 28 de junio; 1927/2002, de 19 de noviembre; 1773/1999, de 10 de diciembre y 1809/2000, de 24 de noviembre ya dejaron claro que la correcta interpretación del precepto era la que consideraba que, con tradición o sin ella, era posible la comisión delictiva, que se denuncia por el recurrente. De modo que idéntica es la posición del que vende doblemente, que la del que grava de nuevo, porque la razón del precepto penal es la misma.

   Consecuentemente, ambos motivos han de ser desestimados.

El motivo séptimo, y también el octavo y el noveno se formulan por infracción de ley del art. 849.1º LECr., por aplicación indebida de la circunstancia 7ª del arts. 529 CP de 1973.

1. El recurrente entiende que hay que atender al perjuicio individual producido a cada uno, y en este sentido ninguno supera la cifra de los 6.000.000 pts. Sobre la vivienda de la Sra. Gloria pesa, según certificación del Banco Hipotecario, 4.500.000 pts., teniendo pendiente de pago otras 500.000. El Sr. Armando tiene un diferencial de 2.150.000 pts. y el Sr. Jose Luis de 1.480.000 pts.

   En segundo lugar, hay que atender a la situación en que queda la víctima. En el caso la Sra. Gloria nacida en 1961 tiene solvencia económica, posiblemente trabajo fijo y por ello adquirió el compromiso de hacer frente al pago de las cantidades mensuales asumidas. El Sr. Gloria es camarero y el Sr. Jose Luis agente comercial. A ninguno de ellos el quebranto económico, que supone el diferencial entre la hipoteca y la cantidad pendiente, supone grave perjuicio, toda vez que en la propia acta de requerimiento para el ofrecimiento de la cantidad pendiente de pago, ofrecen cheques bancarios que acreditan una solvencia reconocida.

2. La sentencia de instancia en el fundamento jurídico segundo (fº 23) explica que en el caso (al que es aplicable el art. 531.2 CP de 1973 ), no se puede hablar de diversos delitos continuados de estafa, sino de un único delito con tres partes compradoras afectadas, cometido en una unidad de acto con motivo de la obtención del préstamo hipotecario, respecto del cual es complementaria la distribución en escritura pública de las cuotas de responsabilidad hipotecaria que gravan las fincas adquiridas por tales compradores.

3. En cuanto a la situación en que quedan las víctimas, la alegación es más que aventurada presumiendo una situación de ausencia de perjuicio o de abundancia económica que no consta fácticamente.

   Por otra parte, la circunstancia 7ª del art. 529 CP de 1973 aplicada, tan solo se refiere al valor de la defraudación. El precepto equivalente del CP actualmente vigente (art. 250.1.6º ), maneja, además de tal concepto, el de la entidad del perjuicio y el de la situación económica en que deje a la víctima o a su familia.

   No obstante, la actual doctrina jurisprudencial viene sosteniendo reiteradamente que basta la producción de uno solo de los resultados que contempla la norma para que surja el subtipo penal agravado. A este respecto, esta Sala ha señalado (Cfr. STS de 20-2-2007, nº 123/2007 ) que esta circunstancia agravatoria del tipo básico recoge varias de las que contemplaba el art. 529 del CP anterior, en concreto la quinta y la séptima, que se referían a "cuando se coloque a la víctima en grave situación económica..." o "cuando revistiere especial gravedad atendido el valor de la defraudación". El Código Penal vigente ha añadido la cualificación por la entidad del perjuicio. Sin embargo no se trata de una fusión entre las dos ya previstas en el Código derogado y la nueva que se incorpora como pudiera deducirse, en una lectura precipitada, del uso de la partícula "y"; por el contrario, el tipo agravado recoge situaciones bien distintas que permiten una aplicación alternativa, cuando concurra alguno de los tres supuestos previstos.

   El motivo, por tanto, ha de ser desestimado.

El décimo motivo se articula por infracción de ley del art. 849.1º LECr., por aplicación indebida del art. 535 CP de 1973.

Señala el recurrente que la sentencia da por hecho que el importe recibido del Sr. Campesino y su esposa se incorpora al patrimonio del primero o es destinado a satisfacción de sus propios intereses, cuando en realidad consta que aquéllos eran conocedores o habían autorizado que el último de los pagos por la adquisición de la vivienda fuera mediante subrogación de préstamo hipotecario. Y cuando se firma posteriormente el día 28-9-93 la escritura, los otorgantes no hacen pago metálico de la cantidad pendiente de pago por la adquisición de la vivienda, sino que libran una letra de cambio de vencimiento 11 de octubre del mismo año, que fue descontada en el banco de Asturias, y el destino del importe recibido fue a parar a la caja Rural que es la entidad bancaria hipotecante, como así lo acredita la certificación. No hay dolo, ni delito, sino tan sólo una relación civil.

Sin embargo de tales alegaciones, el factum al que imprescindiblemente hay que estar, dado el cauce casacional seguido, dice que: "En virtud de documento privado de fecha 14 de marzo de 1991 Carlos José, actuando en representación de la empresa "Promociones Lorenzo, S.A." y como promotor inmobiliario, vendió a los cónyuges Franco y Mónica la vivienda letra A, sita en la planta segunda, con su correspondiente trastero, nº NUM010 de la finca a edificar en la C/ CALLE000 núm. NUM010 de Zamora según proyecto redactado por el arquitecto Sr. Octavio, por el precio de 11.500.000 ptas., más IVA al tipo del 6% vigente a la sazón, abonando el comprador la cantidad de 2.000.000 ptas. más IVA al momento de la celebración de dicho contrato, 4.500.000 ptas. más IVA en diversos pagos a lo largo del año 1991, satisfaciendo el resto que quedaba por satisfacer del precio convenido, 5.000.000 ptas. más IVA, mediante la entrega de una letra de cambio con vencimiento a fecha 11 de septiembre de 1993, que fue efectivamente pagada".

Y, además, la narración fáctica precisa que: "Dicha última cantidad fue entregada, conforme compromiso alcanzado con Leonardo por el que este se comprometía en nombre de la promotora a liberar el piso de la cargas hipotecarias que pesaban sobre el mismo, elevándose el precitado documento privado de compraventa a escritura pública con fecha 28 de septiembre de 1993, otorgada por Carlos José, en representación de "Promociones Lorenzo S.A.", como administrado único de la misma en condición de vendedor y Franco, casado en régimen de gananciales con Mónica, como comprador, y en la que se manifiesta por el vendedor que la finca está libre de cargas. En el momento de su inscripción en el Registro de la propiedad con fecha 20 de abril de 1994 se hace constar que la finca de referencia está gravada de hipoteca para garantizar el pago de 5.000.000 de pesetas. Carlos José y Leonardo, actuando de común acuerdo, no hicieron frente al compromiso de levantamiento de pago de las cargas hipotecarias que pesaban sobre la finca a cuyo efecto habían recibido de los compradores la cantidad de 5.000.000 de pesetas el 11 de septiembre de 1993, haciendo suya dicha suma y destinándola a la satisfacción de sus intereses particulares o sociales y no a los fines para los que les fue entregada".

La Sala de instancia, acertadamente razona que: "Aplicando la anterior doctrina al caso presente, es claro que nos encontramos ante un caso paradigmático de delito de apropiación indebida cuando éste tiene por objeto dinero que se recibe para darle un destino determinado. Si quien lo recibe, incumpliendo lo pactado, lo incorpora a su propio patrimonio, comete este delito.

Así ocurrió con los 5.000.000 ptas. que Leonardo recibió de los cónyuges Franco y Mónica conforme compromiso alcanzado con aquel por el que se comprometía en nombre de la promotora a liberar el piso de las cargas hipotecarias que pesaban sobre el mismo, elevándose el precitado documento privado de compraventa a escritura pública con fecha 28 de septiembre de 1993, otorgada por Carlos José, en representación de "Promociones Lorenzo, S.A.", como administrador único de la misma en condición de vendedor y el precitado Franco, casado en régimen de gananciales con Mónica, como comprador, y en la que se manifiesta por el vendedor que la finca está libre de cargas. Ha quedado acreditado que en el momento de su inscripción en el Registro de la propiedad con fecha 20 de abril de 1994 consta que la finca de referencia está gravada de hipoteca para garantizar el pago de 5.000.000 de pesetas.

Carlos José y Leonardo, actuando de consuno, voluntad común que resulta de lo actuado en las necesarias colaboraciones, vistos los intereses comunes de ambos en las sociedades en que intervienen los mismos, que por otra parte ya habían quedado reflejados en la sentencia de esta Sala nº 1/2001, de fecha dos de enero de 2001 y que formulado recurso de casación a este respecto, entre otros, fue desestimado por Sentencia del Tribunal Supremo 8/2003, de 14 de enero, en las que pese a ser otorgadas las escrituras públicas de constitución de hipoteca y de venta por el primero y el carácter de empleado del segundo desaparece, gestionándolas e incluso llegando a ser en la mercantil "Reyes promoción inmobiliaria, S.A.", consejero delegado, manejando ambos los fondos sociales y percibiendo el susodicho Leonardo las cantidades entregadas por los compradores de inmuebles y concretamente el mencionado pago precedente de 5.000.000 de ptas., los cuales no hicieron frente al compromiso de levantamiento de pago de las cargas hipotecarias que pesaban sobre la finca a cuyo efecto habían recibido los compradores dicha cantidad de 5.000.000 de pesetas el 11 de septiembre de 1993, apropiándose de dicha suma y destinándola a la satisfacción de sus propios intereses particulares o sociales y no a los fines para los que les fue entregada.

Por último, en cuanto al dolo, ninguna objeción cabe plantearse respecto de su concurrencia en la conducta de los acusados, al apropiarse o distraer la cantidad entregada para el levantamiento de las cargas hipotecarias que pesaban sobre la vivienda vendida, en aras de atender otras deudas sociales y sin que pueda justificarse en la manifestación no acreditada de que por las entidades bancarias acreedoras de la empresa promotora se había dado un destino distinto a la misma del por los acusados efectuado y contra la expresa voluntad de estos.

Como acabamos de decir, el dolo, como elemento constitutivo del tipo en los delitos dolosos, consiste en la conciencia y voluntad respecto de los diferentes elementos objetivos del tipo, en este caso conciencia y voluntad de quienes han recibido un dinero para darle un destino determinado y conciencia y voluntad de haberse apartado de lo pactado y haberse quedado con el dinero que incorporan a su propio patrimonio. No es necesario ninguna malicia especial para la concurrencia de este elemento subjetivo del tipo al no existir ninguno específicamente exigido para esta figura delictiva".

Además, hay que recordar que ha señalado esta Sala (Cfr. STS de 3 de abril y 17 de octubre de 1998 y SSTS de 625/00, 163/02, 213/02, 22-6-2007, nº 576/2007) que en los casos de distracción de dinero el tipo subjetivo no consiste exactamente en el ánimo de apropiarse la cantidad recibida, sino en la conciencia y voluntad de burlar las expectativas del sujeto pasivo en orden a la recuperación o entrega del dinero, o dicho de otra manera, en la deslealtad con que se abusa de la confianza de aquél, en su perjuicio y en provecho del sujeto activo o de un tercero.

Así, aún admitiendo la propuesta del recurrente, la misma dinámica de los hechos revela la existencia del ánimo de lucro que guió toda la conducta de los acusados, así como la plena conciencia y voluntad de hacer propio lo ajeno. Como se declaraba en la sentencia de esta Sala de 12 de mayo de 2000, en el tipo de la apropiación indebida se yuxtaponen dos tipos distintos de apropiación: el clásico de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro, y el de gestión desleal que comete el administrador cuando perjudica patrimonialmente a su principal, distrayendo el dinero cuya disposición tiene a su alcance. Y en este último supuesto el tipo se realiza únicamente con el perjuicio que sufre el patrimonio del administrado como consecuencia de la gestión desleal de aquél, aunque no se pruebe que el dinero ha quedado incorporado al patrimonio del administrador. Este "modus operandi", no precisa la existencia del "animus rem sibi habendi" sino sólo la del dolo genérico del convencimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona.

En el caso enjuiciado, la acción típica no habría consistido tanto en incorporar el dinero recibido al propio patrimonio -puesto que por el mero hecho de haberlo recibido legítimamente ya quedó integrado en él si bien de forma condicionada-, sino en darle un destino diferente al pactado, causando un perjuicio en el patrimonio de quien lo entregó con un destino concreto.

Si los acusados consintieron -beneficiándose con ello-, como reconocen, en que el importe de la letra de cambio por importe de 5.000.000. pts. más IVA, cuando fue ingresada en la cuenta, obrante en la Caja Rural de Zamora, de Promociones Lorenzo, S.A., en vez de ser destinada a cancelar el préstamo hipotecario, se destinara a liquidar deudas vencidas e impagadas con la entidad bancaria de Promociones Lorenzo, S.A., no cabe duda que se dan todos los elementos de la figura criminal apreciada.

El motivo ha de ser desestimado.

RECURSO DE LA REPRESENTACIÓN DE LOS RESPONSABLES CIVILES SUBSIDIARIOS D. Aurelio Y DÑA. Mariana :

El primer motivo se formula al amparo del art. 5.4 LOPJ, por infracción del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE, por motivación insuficiente.

Se alega que se ha incurrido en incongruencia entre los hechos probados y los fundamentos de derecho, ya que a pesar de que en los primeros se estableció que no habían autorizado la utilización de sus poderes, que no tuvieran conocimiento de ello, para que se hipotecaran las fincas, y que habían dejado de ser comuneros, se establece su responsabilidad civil subsidiaria.

Como bien sabemos, puesto que esta Sala lo ha repetido frecuentemente, el derecho a la tutela judicial efectiva atribuye al individuo no solo el derecho de acceso a la jurisdicción en la forma y con los requisitos establecidos por la ley, interpretada razonablemente desde la perspectiva de las exigencias constitucionales, sino también el de obtener una resolución fundada en derecho sobre su pretensión. El derecho a la tutela judicial efectiva se satisface aún con una resolución que impida examinar el fondo del asunto por considerar improcedente la apertura o la continuación del proceso, pero ha de ser en todo caso una resolución razonada y razonablemente motivada.

No alcanza, sin embargo, a que las pretensiones de la parte sean estimadas total o parcialmente por el Tribunal. No ha de olvidarse en este sentido que los tribunales resuelven habitualmente entre pretensiones contrarias o, al menos, no compatibles entre sí.

La sentencia impugnada ciertamente estableció la responsabilidad civil subsidiaria de los ahora recurrentes en su fundamento duodécimo, con respecto a la estafa impropia, tipificada en el art. 531, párrafo segundo, con relación a dicho delito y frente a las indemnizaciones correspondientes a Armando y a Mauricio, conteniendo una fundamentación expresiva - acertada o no- de las razones que ha tenido el Tribunal para tal declaración, pero suficiente para satisfacer el derecho constitucional invocado.

Ante ello, el motivo ha de ser desestimado.

El segundo motivo se formula por infracción de ley del art. 849.1 LECr., al haberse aplicado indebidamente el art. 392 en relación con el art. 405 del CC.

Se alega que los recurrentes dejaron de pertenecer a la comunidad de bienes " DIRECCION000 en virtud de documento privado, de fecha 10-4-91, dejando de ser titulares de derechos y eximiéndose frente a terceros de cualquier obligación que surja frente a la comunidad.

En el factum se declaró probado, apartado e), fº 8, que: "...ante los problemas económicos por los que atravesaba la empresa promotora, el primero, Carlos José, en su condición de miembro de la Comunidad de Bienes DIRECCION000. y utilizando los poderes que le habían sido otorgados por... y por los cónyuges Aurelio y Mariana... sin que conste acreditado que por estos se hubiere autorizado la adopción de tal acuerdo de hipotecar las fincas vendidas que aparecían inscritas a su nombre ni que tuvieran conocimiento de la utilización que de los mismos se hacía, constando que los cónyuges Aurelio y Mariana habían dejado de formar parte efectiva de la Comunidad de Bienes citada en virtud de documento privado de fecha 10 de abril de 1991...".

La sentencia impugnada estableció la responsabilidad civil subsidiaria de los ahora recurrentes en su fundamento duodécimo, con respecto a la estafa impropia, tipificada en el art. 531, párrafo segundo, con relación a dicho delito y frente a las indemnizaciones correspondientes a Armando y a Mauricio, y argumentó que: "la responsabilidad civil subsidiaria no requiere, como es obvio la participación en el delito de los declarados civilmente responsables con tal carácter subsidiario (S. 9/abr/2003 ). En el presente caso, por el contrario, nace como consecuencia de la propia representación con la que el acusado actuaba no ya en nombre de la comunidad de bienes, sino en el de sus componentes, que pese a haberse separado dos de ellos, Aurelio y de Mariana, d dicha empresa (" DIRECCION000, C.B.") en documento privado, concedieron con fecha posterior al condenado Carlos José poderes bastantes para obligarles frente a terceros, sin que frente a estos puedan alegar que Carlos José no actuaba en relación de dependencia con los demás miembros de la Promotora, y que el poder que se le otorgó no autorizaba a realizar maniobras irregulares y que no había reclamado autorización concreta a los comuneros ni tan siquiera había actuado con su consentimiento. En efecto, los actos realizados por éste en la gestión de la comunidad de bienes obligaban a sus miembros directamente puesto que una comunidad de bienes es una situación jurídica de copropiedad (art. 392 del CC ), lo que significa, única y exclusivamente, que un derecho o un conjunto de derechos están atribuidos a una pluralidad de sujetos correspondiéndoles en común. La comunidad de bienes no es un ente con personalidad jurídica ni, en consecuencia, puede ser titular de derechos y obligaciones, ni nadie puede actuar en representación suya. Los efectos de los negocios jurídicos llevados a cabo por precitado el acusado únicamente podían producir efecto en cuanto a él, que era parte de ellos, y en cuanto a los meritados terceros en cuyo nombre y representación. La defraudación -que no ha sido objeto del proceso- de la que pudieron ser objeto por parte de este último es solo una cuestión que concierto a las relaciones internas de dicha comunidad y que no afecta en nada sus relaciones con otros sujetos de derecho".

No deja de sorprender que después de declararse probado que "no consta acreditado que los cónyuges Aurelio y Mariana se hubiere autorizado la adopción de tal acuerdo de hipotecar las fincas vendidas que aparecían inscritas a su nombre... ni que tuvieran conocimiento de la utilización que de los mismos se hacía", argumente la Sala de instancia, para establecer la responsabilidad civil subsidiaria de los recurrentes que: "no se pueda alegar que Carlos José no actuaba en relación de dependencia con los demás miembros de la Promotora, y que el poder que se le otorgó no autorizaba a realizar maniobras irregulares...".

Realmente, si los cónyuges, ya no pertenecían (desde el 10-4-91) a la Promotora Comunidad de Bienes, en cuya representación actuaron los acusados, si aquéllos, no autorizaron el acuerdo de hipoteca (de fecha 10-8-92), y si tampoco tuvieron conocimiento de la utilización del poder conferido (en 2-4-92) para la maniobra ilícita emprendida, no puede bastar a los efectos de establecimiento de la responsabilidad de referencia lo que dice la Sala de instancia. Ello constituye una argumentación que no puede sustentar la responsabilidad civil subsidiaria que encuentre su base en precepto alguno que lo justifique.

Aunque la sentencia de instancia ni siquiera lo precise (y por ello tampoco lo invoquen los recurrentes) el fundamento de la responsabilidad civil sólo podría buscarse en el art. 22 del CP de 1973 ó en el art. 120.4º del CP vigente, que se refieren a los delitos o faltas que hayan cometido los empleados, dependientes, representantes o gestores en el desempeño de sus obligaciones o servicios, de las personas naturales o jurídicas dedicadas a cualquier género de industria o comercio.

Jurisprudencialmente se ha venido exigiendo, tanto con el antiguo como con el nuevo CP, como requisitos: 1º) Que entre el infractor y el responsable civil subsidiario exista un vínculo, relación jurídica o de hecho, en virtud del cual el autor de la infracción penal se halla bajo la dependencia onerosa o gratuita, duradera y permanente, o puramente circunstancial o esporádica, de su principal o, al menos la tarea, actividad, misión, servicio o función que realice cuenten con el beneplácito, anuencia o aquiescencia del supuesto responsable civil subsidiario; y 2º) Que el delito que genera una y otra responsabilidad se halle inscrito dentro del ejercicio, normal o anormal, de las funciones encomendadas y en el seno de la actividad, cometido o tarea confiados al infractor, perteneciendo a su esfera o ámbito de actuación (Cfr. SSTS de 30-3-83; 29-6-87; 8-2-90 ).

Y la interpretación de ambos requisitos se efectuaba con criterio amplio, apoyándose la fundamentación de la responsabilidad civil subsidiaria no sólo en los pilares tradicionales de la culpa in eligendo y la culpa in vigilando, sino también y sobre todo en la teoría del riesgo, conforme al principio qui sentire commodum, debet sentire incommodum (Cfr. STS 1-4-79, 29-11-82, 19-6-91, 28-9-94, 17-7-95, 23-4-96 ).

Sin embargo, ni el factum, ni la argumentación contenida, con el mismo valor fáctico, en los aludidos fundamentos jurídicos, llegan a establecer que los condenados como responsables penales y civiles directos, hubieren actuado en el desempeño de sus obligaciones como representantes o gestores de los recurrentes, existiendo el acuerdo de voluntades mínimo, en virtud del cual la actividad o actuación del responsable penal queda sometida a la posible intervención del principal mediante órdenes o instrucciones, lo que mediatamente conecta con la culpa exigida o in eligendo o in vigilando (Cfr. SSTS de 30-3-89, 29-10-94,12-4-95 ).

Por ello, el motivo ha de ser estimado.

La estimación parcial de los recursos (motivos segundo, apartado B) y cuarto) de D. Leonardo, y de D. Aurelio y Dña. Mariana (motivo segundo), lleva consigo la declaración de oficio de las costas causadas en sus respectivos recursos, y la imposición de las costas al co-recurrente, cuyo recurso se desestima D. Carlos José, de conformidad con la previsiones del art. 901 de la LECr.

Y todo ello con la aplicación de los efectos favorables del primero de los recursos al co-recurrente D. Carlos José, conforme al art. 903 de la LECr.

III.

Conforme a lo argumentado en la primera sentencia, donde se apreció parcialmente el recurso del Sr. Leonardo, y aplicándose los efectos beneficiosos o favorables del mismo al Sr. Carlos José, conforme al art. 903 LECr., se estima la atenuante por analogía de dilaciones indebidas, 10ª del art. 9 CP de 1973 (hoy 6ª del art. 21 CP ), y consecuentemente se condena a D. Leonardo y D. Carlos José :

1. ) Como criminalmente responsables en concepto de autores de un delito de estafa del art. 531.2, en relación con el art. 528 y 529.7ª, muy cualificada, del CP de 1973, teniendo en cuenta la regla 1ª del art. 61 CP de 1973, que prescribe la imposición de la pena en el grado mínimo de prisión menor (de 6 meses y 1 día a 2 años y 4 meses), a la pena, a cada uno de ellos, de 1 año de prisión menor.

2. ) Como criminalmente responsables en concepto de autores de un delito de apropiación indebida del art. 535, en relación con el art. 528 y 529.7ª, no cualificada, del CP de 1973, teniendo en cuenta la regla 1ª del art. 61 CP de 1973, que prescribe la imposición de la pena de arresto mayor en el mínimo del grado máximo (de 4 meses y 1 día a 6 meses), a la pena, a cada uno de ellos, de 4 meses y 1 día de arresto mayor.

E, igualmente, se condena a D. Leonardo, como criminalmente responsable en concepto de autor de un delito continuado de estafa comprendido en el art. 528, en relación con los arts. 529,1ª y 7ª, y 69 bis CP de 1973, a la pena (dentro del grado mínimo) de 2 años y cuatro meses de prisión menor.

De conformidad con lo también argumentado en la primera sentencia, debemos absolver y absolvemos a D. Aurelio y Dña. Mariana, de la responsabilidad civil subsidiaria que respecto de los condenados D. Leonardo y D. Carlos José fue decretada.

Se mantienen en su integridad los restantes pronunciamientos de la sentencia de instancia, en cuanto a las absoluciones recaídas, penas accesorias, y responsabilidades civiles directas y subsidiarias no incompatibles con la actual resolución.

Se estima la concurrencia de la atenuante por analogía de dilaciones indebidas y, consecuentemente, debemos condenar y condenamos a D. Leonardo y D. Carlos José :

1. ) Como criminalmente responsables en concepto de autores de un delito de estafa impropia con la circunstancia específica de agravación de especial gravedad, muy cualificada, a la pena, a cada uno de ellos, de 1 año de prisión menor.

2. ) Como criminalmente responsables en concepto de autores de un delito de apropiación indebida, con la circunstancia específica de especial gravedad, no cualificada, a la pena, a cada uno de ellos, de 4 meses y 1 día de arresto mayor.

E, igualmente, debemos condenar y condenamos a D. Leonardo, como criminalmente responsable en concepto de autor de un delito continuado de estafa, con las circunstancias específicas de vivienda y especial gravedad, a la pena de 2 años y cuatro meses de prisión menor.

Debemos absolver y absolvemos a D. Aurelio y Dña. Mariana, de la responsabilidad civil subsidiaria que respecto de los condenados D. Leonardo y D. Carlos José fue decretada.

Se mantienen en su integridad los restantes pronunciamientos de la sentencia de instancia, en cuanto a las absoluciones recaídas, penas accesorias, y responsabilidades civiles directas y subsidiarias no incompatibles con la actual resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Julián Sánchez Melgar D. Francisco Monterde Ferrer D. Joaquín Delgado García

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Francisco Monterde Ferrer, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.