STS, 4 de Julio de 2007

Con fecha 31 de marzo de 2005, el Juzgado de lo Social número Uno de Madrid, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que, desestimando las pretensiones de la demanda, calificó como procedente el despido objeto de este proceso y declaro convalidada la extinción del contrato de trabajo que vinculaba a Carlos María con Bankinter, S.A., producida mediante el despido realizado por ésta con efectos de 8 de noviembre de 2004, sin derecho de la parte actora a indemnización ni a salarios de tramitación".

En la citada sentencia se han declarado probados los siguientes hechos: "PRIMERO: La parte actora prestaba servicios profesionales para la empresa demandada con la antigüedad de 26-2-99, la categoría profesional de Administrativo Nivel XI y percibiendo un salario bruto total en las doce últimas mensualidades de 19.228,33 euros. El lugar de prestación de los servicios era el centro de trabajo de Tres Cantos. SEGUNDO: El día 8-12-92, la madre del actor fue contratada por Pedro Jesús, Presidente del Banco demandado, como empleada de hogar durante fines de semana y vacaciones en un chalet que el Sr. Pedro Jesús tiene en Cercedilla, localidad madrileña de que son naturales el actor y sus padres. El 12-5-97, el Sr. Pedro Jesús contrató a los padres del actor como guardeses de su finca. El Sr. Pedro Jesús mostró interés en el deseo de ingresar en el Banco del actor, quien presentó solicitud y curriculum y fue admitido en la fecha indicada en el ordinal precedente de este relato. TERCERO: En el verano de 2002, la madre del actor sufrió un accidente de trafico que la apartó de sus tareas de guardesa, aunque la familia seguía ocupando vivienda en la propiedad del Sr. Pedro Jesús. Este dio por finalizado el contrato de la madre del actor el 25-4-03. La madre interpuso demanda por despido, obteniendo sentencia de 30-6-03 (autos 522/03 del JS 18 de Madrid) que no apreció la concurrencia de despido, sino desistimiento del empleador, a quien condenó al pago de la correspondiente indemnización. CUARTO: El actor prestaba servicios en el departamento de Cuentas cuando inició proceso de incapacidad transitoria en fecha 30-9-02, que se extendió hasta el 11-1-03. Al reincorporarse, fue destinado al Departamento de Cartero y cuatro meses más tarde al Departamento de Medios de Pago. QUINTO: El día 4-5-04, el actor causó nueva baja médico-laboral, que perduraba en la fecha del juicio. SEXTO: En la oficina en que prestaba servicios el actor no se recibieron los partes de confirmación del proceso de incapacidad transitoria mencionado en el ordinal precedente de este relato emitidos a partir del día 24-9-04 hasta después de producirse el despido del demandante, al que después se aludirá. SÉPTIMO: Obra como documento 6 del actor informe clínico del Servicio Madrileño de Salud emitido en Collado Villalba el 29-11-04, en que se le diagnostica trastorno adaptativo ansioso-depresivo. Se dice en el informe que el paciente refiere problemas laborales desde hace aproximadamente dos años. OCTAVO: El actor es concejal del Ayuntamiento de Cercedilla e integrante en la actualidad de la Comisión de Urbanismo de esa corporación. Obra a los folios 79 a 81 y 89 a 92 de autos, certificación del Ayuntamiento de Cercedilla, que se tiene por reproducida, dando cuenta de la actividad municipal del actor en los años 2002, 2003 y 2004. Asímismo, se tienen por reproducidos los documentos 18 y 19 de la parte demandada, reconocidos de contrario, consistentes en parte del acta del pleno ordinario del Ayuntamiento de Cercedilla de octubre de 2003 y artículo de prensa escrita, alusivos a cierta actuación del demandante en su función municipal. NOVENO : El viernes 5-11-04, se personó, al menos, Joaquín, Director de Área de Bankinter, en el domicilio del actor y sus padres, con intención de tratar el cese del demandante debido a ciertas irregularidades que la empresa le atribuía. En la vivienda hubo fuerte discusión, que motivó la marcha apresurada del visitante y que ha generado denuncias de ambas partes. DECIMO: Mediante carta fechada y notificada el lunes 8-11-04, que obra en ambos ramos de prueba y que se tiene por reproducida en su integridad, la empresa demandada comunicó a la parte actora que procedía a su despido disciplinario con efectos del mismo día. UNDÉCIMO: La parte actora no ha ostentado representación legal o sindical de los trabajadores. DUODÉCIMO: La parte actora presentó papeleta de conciliación previa a la vía jurisdiccional el día 26-11-04, celebrándose sin avenencia el intento conciliatorio el 13-12-04".

La citada sentencia fué recurrida en suplicación por el letrado D. Salvador Vivas Puig, en nombre y representación de D. Carlos María, dictándose por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, sentencia con fecha 22 de noviembre de 2005, en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la parte actora contra la sentencia de fecha 31 de marzo de 2005 dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Madrid, en autos nº 1085/04, seguidos a instancia de Carlos María contra BANKINTER, S.A., en reclamación por despido, revocando la misma y declaramos improcedente el despido del trabajador condenando a la empresa a que, en el plazo de CINCO DÍAS desde la notificación de la presente sentencia, opte entre la readmisión del trabajador o el abono de una indemnización de 13.365,83 euros (TRECE MIL TRESCIENTOS SESENTA Y CINCO CON OCHENTA Y TRES CÉNTIMOS DE EUROS) y, además, cualquiera que sea el sentido de la opción, a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido (8-11--2004) hasta la notificación de la presente sentencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo su tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se prueba por el empleador lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación. De no optar expresamente se entiende que lo hace por la readmisión".

El letrado D. Abdón Pedrajas Moreno, mediante escrito presentado el 10 de mayo de 2006, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.- Se alega como sentencias contradictorias con la recurrida las dictadas por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia de 18 de noviembre de 2002 (recurso nº 999/2002), del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (Valladolid) de 2 de diciembre de 1997 (Rec. 2127/1997) y la de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de fecha 28 de mayo de 1999 (Rec. 2646/1998 ). SEGUNDO.- Se alega la infracción de los arts. 54.1 y 54.2 a y d, 56.1.b) y 45.2 del Estatuto de los Trabajadores.

Por providencia de esta Sala, se procedió a admitir a trámite el citado recurso, y habiéndose impugnado, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó escrito en el sentido de estimar procedente el recurso. E instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 28 de Junio de 2007, en el que tuvo lugar.

El actor, que prestaba servicios para la empresa recurrente BANKINTER, S.A., cayó de baja laboral el 4/5/04, diagnosticado de trastorno adaptativo ansioso-depresivo, entregando periódicamente en la empresa los partes de confirmación hasta el 24/9/04, fecha a partir de la cual dejó de presentarlos, siendo por ello despedido el 8/11/04. Consta en hechos probados (8º) que el actor, concejal del Ayuntamiento de Cercedilla e integrante de la Comisión de Urbanismo, mantuvo cierta actuación en su función municipal durante ese período.

La sentencia de instancia desestimó la demanda del actor, declarando procedente el despido; pero la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid estimó el recurso de suplicación y revocó la de instancia, declarando la improcedencia del despido.

Recurre la empresa en casación para la unificación de doctrina y plantea tres motivos con otros tantos puntos de contradicción y la denuncia de infracción jurídica correspondiente.

El primer motivo se formula: "al amparo del art. 217 LPL, por entender que la sentencia recurrida de 22 de noviembre de 2005, dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, incurre en contradicción con la dictada con fecha 18 de noviembre de 2002 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de Murcia (Recurso 999/2002 ), con vulneración de lo establecido en el art. 97.2 LPL en relación con el art. 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, ambos, con el art. 24 de la Constitución Española".

Alega la recurrente que en la primera instancia trató de acreditar que el actor, durante la situación de baja, realizaba de forma continuada otras actividades al frente de una empresa, y ello, no con objeto de introducir en el debate otra causa autonóma de despido que no fue objeto de imputación en la carta de despido, sino a los efectos de calificar la trascendencia disciplinaria de la omisión de entregar los partes de confirmación, en cuanto, a su juicio, esa circunstancia denotaría que la omisión no se produjo por imposibilidad o mero descuido, y que tal acreditación no le fué permitida, generando luego un silencio sobre ello tanto en la sentencia de instancia como en la recurrida.

Conviene recordar a este respecto -y así lo hace la propia recurrente- que esta Sala tiene declarado en dos sentencias dictadas en Sala General, el 21-11-00 (recs. 2856/99 y 234/00) y ha reiterado luego (Ss de 21-3-00 (rec.2260/00, 28-2-01 (rec.1902/00) y 26-3-01 (rec. 4352/99 ) entre otras) que "el examen de las infracciones procesales en este excepcional recurso está condicionado por la existencia de contradicción, sin que estas infracciones puedan apreciarse de oficio, ni a instancia de parte si ésta no acredita tal requisito" y que por consiguiente "cuando se trata de valorar la contradicción judicial respecto a una materia procesal, se exige no sólo la homogeneidad de dicha infracción, sino también la más perfecta identidad subjetiva, objetiva y de pretensión entre las sentencias comparadas dentro del recurso. De modo que para viabilizar el recurso, aunque los motivos de impugnación se centren exclusivamente en infracciones procesales, la parte ha de acreditar la contradicción sustantiva que justifica su existencia".

Por otra parte, es unánime la doctrina de la Sala según la cual la contradicción a que se refiere el art. 217 LPL no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaidos en conflictos sustancialmente iguales.

La invocación de haberse vulnerado un derecho fundamental, citando nuestra sentencia de Sala General de 20 de abril de 2005 (Rec. 3532 ) no exime totalmente de la necesidad de justificar la contradicción, pues, como se cuida de señalar la propia sentencia (fundamento jurídico 9º), la declaración de nulidad del despido debida a la lesión de derechos fundamentales "no exonera desde luego ni a las partes ni a esta Sala de casación de la ponderación de las circunstancias concurrentes en los litigios correspondientes". Por otra parte, en la sentencia de 17 de abril de 2007 (rec. 3320/06 ) hemos dicho que "lo que procede hacer en tales casos -en el presente está en juego determinar los límites de la libertad de expresión- es, aparte de la ponderación de las circunstancias correspondientes, valorar las expresiones utilizadas en sí mismas y en el contexto de las circunstancias del tiempo y lugar en que se produjeron (véase, a este respecto, la sentencia del Tribunal Constitucional nº 20/2002, de 28 de enero ), siendo necesario concluir que también cuando está en juego la violación de un derecho fundamental es necesario examinar las circunstancias en que se producen las conductas sancionadas a los efectos de establecer los límites del ejercicio del derecho fundamental y determinar por tanto si existe o no contradicción en las mismas"

Pues bien, no existe en el caso la imprescindible igualdad, toda vez que en la recurrida la cuestión discutida versa exclusivamente sobre la procedencia o improcedencia de un despido, mientras que en la señalada de contraste se ventilan dos cuestiones totalmente diferentes: una, referida al grado de incapacidad que afecta al lesionado, y otra, referida a la contingencia profesional de la que se deriva.

Dicho está con ello que este primer motivo debe ser desestimado por falta de contradicción.

El segundo motivo se formula (al amparo del art. 217 LPL por entender que la sentencia recurrida de 22 de noviembre de 2005 dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid incurre en contradicción con la dictada con fecha 2 de diciembre de 1997 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León -Valladolid-, con vulneración de lo establecido en el art. 54.1 y 54.2 a y d de la Ley del Estatuto de los Trabajadores).

La cuestión estriba en determinar si, constando la situación de baja laboral, el incumplimiento voluntario y continuado -durante más de mes y medio- de la obligación de entrega de los partes de confirmación es causa de despido o no.

En este segundo punto, debemos tener en cuenta que el artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista una contradicción entre la resolución judicial que se impugna y otra resolución judicial que ha de ser una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. La contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales". Por otra parte, debe tenerse en cuenta que la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales (Sentencias de 27 y 28 de enero de 1992 (R. 824/1991 y 1053/1991), 18 de julio, 14 de octubre, y 17 de diciembre de 1997 (R. 4035/4996, 94/1997, y 4203/1996), 23 de septiembre de 1998 (R. 4478/1997), 7 de abril de 2005 (R. 430/2004), 25 de abril de 2005 (R. 3132/2004) y 4 de mayo de 2005 (R. 2082/2004 ).

No existe la igualdad de supuestos de hecho entre las sentencias comparadas pues, tal como pone de relieve el escrito de impugnación del recurso, no tratan de la misma causa disciplinaria. En efecto, mientras en la sentencia recurrida se le imputan al actor faltas de asistencia injustificadas al trabajo previstas en el art. 54.2. a) del ET como causa de despido, al no haber presentado los partes de confirmación de enfermedad común desde el 24 de septiembre de 2004 hasta después de producirse el despido que tuvo lugar el 8 de noviembre del mismo año, en la sentencia de contraste se le imputa al trabajador una falta muy grave por el hecho mismo de haber dejado de entregar los partes de confirmación por un período de unas tres semanas y hasta después del despido. Y mientras en la sentencia recurrida se entiende que la falta de la presentación de los partes no puede destruir la realidad constatada de la baja por enfermedad, en cambio en la de contraste se estima que esa falta de presentación constituye una transgresión de la buena fe contractual incardinable en el art. 54.2.d) ET.

El motivo perece igualmente por falta de contradicción.

Plantea la recurrente un tercer motivo: (al amparo del art. 217 LPL por entender que la sentencia recurrida de 22 de noviembre de 2005, dictada por la Sala de lo Social del TSJ de Madrid, incurre en contradicción con la dictada con fecha 28 de mayo de 1999 (Rec. 2646/1998) por esta Excma. Sala de lo Social del Tribunal Supremo, con vulneración de lo establecido en los arts. 55.1.b) y 45.2, ambos del Estatuto de los Trabajadores ).

Se aprecia la existencia de contradicción en este punto, puesto que en ambos supuestos se trata de trabajadores que fueron despedidos encontrándose en situación de I.T., en la que permanecieron hasta la modificación de la sentencia que declaraba la improcedencia del despido, y sin embargo, mientras en la recurrida se condena al empresario al pago de los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la de notificación de la sentencia, en la de contraste se excluye al empresario de tal obligación.

En cuanto al fondo, la cuestión ha sido ya unificada por esta Sala en sentencias de 16 de junio y 3 de octubre de 1994 y 17 de enero de 1995, que resume la invocada como contradictoria de 28 de mayo de 1999 (Rec. 2646/98 ), a cuya doctrina hay que estar por razones de seguridad jurídica, en los siguientes términos: "corresponde a la entidad gestora de la Seguridad Social el abono de las prestaciones económicas derivadas de la incapacidad temporal, cuando ésta se ha producido durante el período en que el trabajador tiene derecho al percibo de salarios de tramitación por despido nulo o improcedente, solución que es asimismo aplicable, y con idéntica razón, a los supuestos en los que la incapacidad temporal se había iniciado antes de la fecha del despido. Resulta intrascendente que el despido haya sido declarado nulo o improcedente a estos efectos, sobre todo después de que la Ley 11/1994, de 19 de mayo derogara el número 6 del artículo 55 del Estatuto de los Trabajadores, que para el caso del despido de un trabajador que tuviera el contrato suspendido necesariamente habría de considerarse nulo el despido, si la jurisdicción competente no apreciase su procedencia; después de la reforma, la calificación del despido se llevará a cabo al margen y con independencia de la situación en que pudiera encontrarse la relación laboral del despedido.

La clave para la solución del problema radica en la propia naturaleza de los salarios de tramitación; el artículo 52.1, b) del Estatuto de los Trabajadores concibe los salarios de tramitación como la suma que es debida al trabajador, cuando el despido es declarado improcedente, y equivale a los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de la sentencia que declare su improcedencia o hasta que hubiere encontrado empleo si la colocación es anterior a la sentencia. Eso significa que la compensación se corresponde con la falta de abono de salarios durante el tiempo de referencia, para evitar así que un comportamiento inaceptable del empresario llegue a causar perjuicios económicos al trabajador, privándole de las rentas de trabajo que en otro caso hubiera devengado, de modo que si no subsiste la obligación de satisfacer salarios tampoco cabría aplicar la medida compensatoria, para reparar un quebranto económico inexistente. Así se deduce del artículo 45 del Estatuto de los Trabajadores que, entre otras, menciona la incapacidad temporal de los trabajadores como causa de suspensión del contrato de trabajo, y en el número dos del mismo precepto se establece que "la suspensión exonera de las obligaciones recíprocas de trabajar y remunerar el trabajo"; esa misma conclusión se alcanza partiendo del concepto de incapacidad temporal que facilita el artículo 128 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social de 20 de junio de 1994, motivada por la imposibilidad de trabajar.

En definitiva, si la incapacidad temporal suspende el contrato de trabajo y esta suspensión exonera de las obligaciones de trabajar y de remunerar el trabajo, cuando el despido se produce en ese tiempo en que no son debidos los salarios, tampoco cabe imponer a la empresa el abono de los de tramitación en el despido declarado improcedente, en el tramo temporal que coincidan el despido con la incapacidad temporal y con las prestaciones debidas por esta contingencia".

A estos efectos, es indiferente que la empresa sea autoaseguradora de la contingencia, pues esta obligación del empresario, que según el propio trabajador impugnante del recurso ya está declarada también en sentencia, tiene causa diferente e incompatible con los salarios de trámite.

Procede, pues, estimar este motivo y resolver el debate en términos ajustados a las declaraciones anteriores. No procede imponer las costas, devolviendo el depósito constituido para recurrir.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.