STS 1156/2003, 15 de Septiembre de 2003

PonenteD. Joaquín Giménez García
ECLIES:TS:2003:5473
Número de Recurso1161/2002
ProcedimientoPENAL - RECURSO DE CASACION
Número de Resolución1156/2003
Fecha de Resolución15 de Septiembre de 2003
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a quince de Septiembre de dos mil tres.

En el recurso de casación por Infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por la representación de Juan Ignacio y Emilia , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Badajoz con sede en Mérida, Sección Tercera, por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan, se han constituido para la Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. JOAQUÍN GIMÉNEZ GARCÍA, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados por el Procurador Sr. Perez de Rada González de Castejón.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción nº 2 de Almendralejo, incoó Procedimiento Abreviado nº 16/01, por delito contra la salud pública, contra Juan Ignacio y Emilia , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Badajoz con sede en Mérida, Sección Tercera, que con fecha 24 de Diciembre de 2001 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"ÚNICO.- Probado y así se declara que: "Sobre las 21 horas del día 22 de diciembre de 2000, los inculpados Juan Ignacio y Emilia fueron detenidos por agentes del Cuerpo Nacional de Policía cuando se encontraban en la plaza de Extremadura de la localidad de Almendralejo en el interior del vehículo propiedad del inculpado marca Peugeot 405, matrícula H-....-HW , ocupándoseles una cantidad de 30 gramos de cocaína con una pureza del 89,60%, cuyo precio en el mercado alcanzaría la cantidad de 430.676 pesetas, que los inculpados poseían con la intención de vender en el mercado negro para obtener un lucro ilícito". (sic)

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Juan Ignacio y Emilia como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública, a la pena cada uno de ellos de TRES AÑOS DE PRISIÓN y multa de 900.000 pesetas, con responsabilidad personal subsidiaria de UN MES de privación de libertad en caso de impago, y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas causadas.- Para el cumplimiento de la pena de prisión se abonará el tiempo que los inculpados hayan estado privados de libertad por esta causa. Dése el oportuno destino legal a los bienes intervenidos". (sic)

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Juan Ignacio y Emilia , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de los recurrentes, formalizó el recurso alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO

Por el art. 5.4 de la LOPJ, denuncia vulneración del art. 24.2 de la C.E. --garantías procesales--.

SEGUNDO

Por igual vía, vulneración del art. 24.2 de la C.E. --presunción de inocencia--.

TERCERO

Por el art. 5.4 de la LOPJ, denuncia vulneración del art. 24.1 de la C.E. --tutela--.

TERCERO (bis), (relativa a Emilia ): Por el art. 849.1 de la LECriminal, denuncia aplicación indebida del art. 368 y consiguiente inaplicación de los arts. 451 y 454 del C.P.

CUARTO (relativa a Juan Ignacio ): Por el art. 849.2 de la LECriminal, señala error en los probados.

QUINTO

Por igual vía, inaplicación del art. 21.2 en relación con el 20.1 del C.P.

Quinto

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, lo impugnó; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento de Fallo, se celebró la votación el día 8 de Septiembre de 2003.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero

La sentencia de 24 de Diciembre de 2001 de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Badajoz con sede en Mérida, condenó a Juan Ignacio y a su esposa Emilia como autores de un delito contra la salud pública de drogas que causan grave daño para la salud, a las penas, a cada uno, de tres años de prisión y multa de 900.000 ptas. con los demás pronunciamientos incluidos en el fallo.

Los hechos se refieren a la ocupación de 30 gramos de cocaína con una pureza de 89'60% que ambos recurrentes tenían en el interior del vehículo de su propiedad en el que se encontraban con intención de venderla.

Se ha formalizado un único recurso por parte de ambos condenados, si bien alguno de los motivos se refieren exclusivamente a alguno de los recurrentes.

Segundo

El primer motivo, por la vía de la vulneración de derechos constitucionales denuncia la violación del derecho a un juicio con todas las garantías en el concreto aspecto de pérdida de la imparcialidad objetiva de dos de los Magistrados que juzgaron el caso, por causa de haber conocido y resuelto, con anterioridad al juicio, un recurso de apelación contra la medida de prisión acordada por el Sr. Juez de Instrucción, habiéndose acordado la desestimación de la apelación formalizada por la defensa de los ahora recurrentes.

El motivo carece de toda posibilidad de éxito en la medida que la intervención de Magistrados que luego forman parte del Tribunal sentenciador, en la resolución de un recurso contra la medida de prisión acordada en la instancia, per se no supone sic et simpliciter, la pérdida de la imparcialidad objetiva que debe adornar a todo juzgador, ni en el presente caso podemos verificar la presencia de expresiones o valoraciones que pudieran --excepcionalmente-- justificar la aprensión del recurrente de haberse perdido la necesaria imparcialidad de quien ha de juzgar, y no se puede verificar lo que se afirma en el motivo por la sencilla razón de que el auto --frente a lo que se afirma en el motivo-- no se encuentra en las actuaciones. En todo caso las expresiones recogidas en la argumentación del motivo como expresivas de tal pérdida de imparcialidad y que --al parecer-- se encuentran en el Fundamento Jurídico tecero de dicho auto, no revisten la exteriorización de prejuicio contra el recurrente por parte de los Magistrados. Antes bien, el auto se limita a verificar la existencia de unos indicios --datos fácticos, no valoraciones-- que determina para concluir con la confirmación del auto de prisión dictado por el Sr. Juez Instructor.

Existe al respecto una abundante y sólida jurisprudencia de esta Sala, y también del Tribunal Constitucional que tiene declarado que no se pierde la imparcialidad del Tribunal por el hecho de que con anterioridad al juicio, hubieran conocido de recursos de apelación contra decisiones del Instructor, lo que por otra parte les competía imperativamente de acuerdo con las normas procesales determinantes de la competencia funcional. En tal sentido se pueden citar entre otras, la STS 569/99 de 17 de Abril y la jurisprudencia allí citada tanto del Tribunal Constitucional como del TEDH, 2046/2000 de 23 de Noviembre, que se refiere a supuesto idéntico al presente, Sentencia 1493/99 --caso Roldán--, 1714/99 de 4 de Diciembre y la 5648/2001 de 16 de Abril, también en un caso de confirmación del auto de prisión.

El motivo debe ser desestimado por esta razón de fondo y no por el hecho de haberse planteado ex novo esta cuestión en la casación, porque como ya tiene declarado esta Sala -- entre otras STS 1065/2001 de 13 de Junio-- tratándose de vulneración de derechos de naturaleza constitucional debe excepcionarse la doctrina que rechaza la admisión de cuestiones nuevas en la casación.

Tercero

El motivo segundo por la misma vía que la anterior, denuncia quiebra del derecho a la presunción de inocencia.

En la argumentación se dice que se ha condenado a ambos recurrentes por la simple ocupación de la droga que se les ocupó, estimando infundada y carente de toda base probatoria tal afirmación, añadiendo que no se les ha visto vender a ninguno de ellos drogas, y que la droga que se les ocupó estaba destinada al autoconsumo de Juan Ignacio .

La propia línea argumentativa está patentizando que, una vez más, se está tratando de hacer pasar por vacío probatorio de cargo lo que sólo es discrepancia con la valoración de la prueba de cargo existente en base a la cual se dictó sentencia condenatoria.

La sentencia analiza la prueba de cargo constituida por la ocupación de 30 gramos de cocaína con una gran concentración de principio activo --89'60%-- lo que supone que la cocaína dispuesta para el consumo supondría un peso superior al triple o incluso al cuádruple por la adición de sustancias añadidas infiriendo de este hecho una vocación de tráfico que se robustece con las contradicciones en que incurrió el Sr. Juan Ignacio respecto de su propia adición --en fase instructora folios 8 y 19 alegó no saber nada de tal droga ocupada--, a ello se añade la ausencia de una adición tan poderosa como para justificar el consumo de un gramo diario y de tres o cuatro gramos los fines de semana, lo que aún admitiéndolo a los puros efectos dialécticos, tal cantidad excedería con mucho del abastecimiento normal de un drogadicto; también se tuvieron en cuenta por la Sala el intento de ocultación de la droga por parte de Emilia y la situación de nerviosismo ante la actuación policial, extremo este que en opinión de esta Sala es de casi nula importancia por ser reacción bastante generalizada socialmente, y no indicativa de un actuar ilegítimo.

En todo caso, lo relevante para dar una respuesta a la denuncia de vacío probatorio es que del hecho indubitado de la ocupación de la cocaína en la cantidad expuesta y de la falta de acreditación de una adición al consumo de drogas relevante por parte de ambos condenados -- respecto de Emilia ni siquiera se alegó consumo alguno-- se puede concluir razonada y razonablemente que tal droga tenía una vocación de tráfico, lo que constituye un juicio de inferencia que como tal es inasible y sólo alcanzable por la vía indirecta de datos totalmente acreditados que puedan inducirlo, lo que en este control casacional así se comprueba.

No existió vacío probatorio, sino prueba de cargo válida, suficiente para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia que fue razonada y razonablemente valorada, por lo que no es decisión arbitraria.

Procede la desestimación del motivo.

Cuarto

El tercer motivo, por idéntica vía de los anteriores denuncia vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva que enlaza con el comiso del vehículo intervenido sin motivación alguna.

El motivo carece de base porque en el fallo no se acuerda el comiso del turismo en el que se encontraban los recurrentes. En el fallo sólo se acuerda "el destino legal a los bienes intervenidos", lo que debe estimarse referido exclusivamente a la droga como expresamente se recoge en el Fundamento Jurídico tercero.

Procede la desestimación del motivo.

Quinto

También con idéntica numeración de motivo tercero, pero en relación a Emilia y por la vía del error iuris del art. 849-1º LECriminal se denuncia la indebida declaración de ser autora del delito contra la salud pública. Se postula la figura del encubrimiento impune de los arts. 451 y 454 del Código Penal.

Presupuesto del motivo es el respeto a los hechos probados, lo que no cumple el recurrente en la medida que la tesis que postula supone un nuevo relato de hechos, por lo que el motivo incurre en causa de inadmisión que opera como causa de desestimación en este momento.

Sexto

El cuarto motivo por la vía del error facti del art. 849-2º LECriminal y referido exclusivamente a Juan Ignacio , postula la aplicación de una circunstancia de atenuación --la de adición al consumo de drogas-- en la persona de Juan Ignacio , citando como documento acreditativo del error en la valoración de la prueba que se denuncia, el informe del Centro de Drogodependencia de Extremadura --CEDEX-- efectuado a petición de la defensa del recurrente y obrante a los folios 11 y siguientes del Rollo de la Audiencia.

En el motivo se dice que la valoración que de dicho informe se efectúa por el Tribunal sentenciador es incorrecto y que las conclusiones que se extraen no son las que se derivan de dicho informe en cuanto a que, a la sazón, el recurrente sufría una importante adición al consumo de drogas, lo que se niega en la sentencia sometida al presente control casacional.

La sentencia aborda esta cuestión en el Fundamento Jurídico segundo, donde in extenso razona y llega a la conclusión de que no existe toxicofilia relevante penalmente en la persona de Juan Ignacio en base, precisamente a dicho informe.

En dicho informe se lee que Juan Ignacio es consumidor habitual de cocaína desde 1998, y que inicia por primera vez el tratamiento el 29 de Marzo de 2001, es decir, en la fase final de la instrucción de la presente causa, concluyendo con que desde el inicio del tratamiento "....presenta consumos esporádicos a la droga problema (cocaína)...." --folio 14--. Ante esta situación no se objetiva --en opinión de esta Sala-- error alguno en la interpretación y valoración que del mismo se efectúa por el tribunal sentenciador.

Debemos recordar que la concurrencia de la atenuante de drogadicción exige dos elementos: a) la realidad de los consumos relevantes y b) que el delito esté motivado por aquella adición, es decir que exista una relación entre la adición y el quehacer delictivo contemplado --delincuencia funcional-- no bastando la sola adición para, sic et simpliciter estimarla aplicable en toda actividad que desarrolla el supuesto. Dicho de otro modo, el consumo, por sí sólo no justifica la atenuación --entre otras STS 609/99 de 15 de Abril--.

El motivo debe ser desestimado.

Séptimo

El motivo quinto, por la vía del error iuris denuncia como indebida la inaplicación de la eximente incompleta de drogadicción o al menos, la atenuante ordinaria.

Se trata de un motivo cuya suerte corre unida al del anterior motivo, por lo que mantenido el factum de la sentencia donde nada se recoge sobre la drogadicción de Juan Ignacio , es obvio que resulta improcedente intentar la aplicación de la eximente incompleta o atenuante que se postula. La desestimación del anterior motivo, arrastra al actual por el debido respeto que se debe a los hechos, presupuesto del cauce casacional empleado.

Procede la desestimación del motivo.

Octavo

De conformidad con el art. 901 LECriminal procede la imposición de las costas causadas a los recurrentes por la desestimación del recurso.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación formalizado por la representación de los recurrentes Juan Ignacio y Emilia , contra la sentencia de 24 de Diciembre de 2001 de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Badajoz, con sede en Mérida, con imposición a los recurrentes de las costas causadas.

Notifíquese esta resolución a las partes y póngase en conocimiento de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Badajoz con sede en Mérida, con devolución de la causa a esta última e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Luis-Román Puerta Luis Joaquín Giménez García Diego Ramos Gancedo

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Joaquín Giménez García , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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