STS, 13 de Febrero de 2003
| Ponente | D. Fernando Ledesma Bartret |
| ECLI | ES:TS:2003:938 |
| Número de Recurso | 7811/1997 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO - RECURSO CASACION |
| Fecha de Resolución | 13 de Febrero de 2003 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
D. OSCAR GONZALEZ GONZALEZD. SEGUNDO MENENDEZ PEREZD. MANUEL CAMPOS SANCHEZ-BORDONAD. FRANCISCO TRUJILLO MAMELYD. FERNANDO CID FONTAN
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a trece de Febrero de dos mil tres.
VISTO por la Sala Tercera (Sección Tercera) del Tribunal Supremo el recurso de casación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Isacio Calleja García, en representación de la entidad mercantil SERVICIO FABRICANTES DE HARINAS ISLAS CANARIAS (SERHARCA), contra la sentencia de fecha 12 de noviembre de 1996 dictada en el recurso nº 6/1994 por la Sección Novena de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid. Ha sido parte recurrida la Administración del Estado, representada y defendida por el Abogado del Estado.
En el recurso contencioso-administrativo nº 6/1994, la Sección Novena de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dictó sentencia, de fecha 12 de noviembre de 1996, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: FALLAMOS: Que desestimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador Sr. Calleja García, en nombre y representación de Servicio de Fabricantes de Harinas Islas Canarias (SERHARCA) contra el Ministerio de Comercio y Turismo, debemos declarar y declaramos ajustada a Derecho la resolución de la Secretaría de Comercio, de fecha 28 de octubre de 1993; todo ello sin costas".
La representación procesal de SERHARCA preparó recurso de casación contra la referida sentencia, que la Sala tuvo por preparado mediante providencia de 20 de septiembre de 1997.
La representación procesal de SERHARCA interpuso recurso de casación fundado en dos motivos. En el primero, amparado en el art. 95.1.4º de la L.J., se alega que la sentencia impugnada infringe los arts. 12.1., 62.1.b) y 114.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, toda vez que, al haberse interpuesto recurso ordinario contra la resolución de la Dirección Territorial de Comercio de Santa Cruz de Tenerife, el órgano competente para resolverlo era la Dirección General de Comercio Exterior del Ministerio de Comercio y Turismo, habiéndolo resuelto sin embargo la Secretaría de Estado de Comercio y Turismo, que es -dice- órgano manifiestamente incompetente, incidiendo así en un supuesto de nulidad de pleno derecho previsto en el art. 62.1.b) de la Ley 30/1992, que la sentencia no ha apreciado al confirmar la legalidad del acto administrativo adolecido de tal vicio. Debemos dejar constancia en este antecedente de que la cuestión planteada en el motivo primero no fue alegada en el escrito de demanda deducido en la instancia, ni, consiguientemente, examinado por la sentencia recurrida, que sobre tal extremo no contiene consideración alguna. Y en el segundo motivo, acogido a al art. 95.1.4º de la L.J., se mantiene que la sentencia combatida infringe los Reglamentos CEE números 3719/1988, de 16 de noviembre (arts. 8.1, 33.3 y 36), 1695/1992, de 30 de junio (arts. 2 apt. 5, 3 aptdos. 4 y 6, y art. 4 aptdos. 6 y 8) y 1728/1992, de 30 de junio (art. 7). Abreviadamente, en este motivo se defiende que la liberación del aval constituido en garantía de la operación de importación a que el proceso se refiere (de 5000 toneladas de trigo blando panificable, procedente de USA) debe ser total, no parcial, como los actos administrativos han apreciado, pues fueron circunstancias de fuerza mayor no imputables a la recurrente las que determinaron que la importación efectivamente realizada fuera de 3.675 toneladas, de donde deduce que la pérdida de la fianza correspondiente a la cantidad de trigo no importada constituye una auténtica sanción que se impone por circunstancias ajenas a la conducta del importador, esto es por unos hechos que, aunque no se consideren causa de fuerza mayor, son por completo ajenos a su voluntad. Concluye alegando que, en el peor de los casos para la recurrente, la Administración debió hacer uso de la opción alternativa establecida en el art. 37 del Reglamento 3719/1988, que, aunque no fuera formalmente pedida por la interesada, podía haber sido acordada de oficio por la Administración. Por todo ello, concluye suplicando que la Sala "dicte sentencia, en su día, por la que se estime el recurso y se case y revoque la sentencia que en él se impugna, declarando que las circunstancias concurrentes en el asunto constituyen causa o motivo de fuerza mayor que permiten considerar satisfactoriamente cumplida la importación amparada por el Certificado nº 362014088 5, y en consecuencia, declarar procedente la devolución a SERHARCA de la garantía que en su día prestó ante la Dirección Territorial de Comercio de Santa Cruz de Tenerife y condenar a la Administración demandada a la devolución efectiva del aval presentado o - alternativamente- prorrogar el período de validez del certificado de importación por un plazo de seis meses; así como, en todo caso, declarar la improcedencia de girar liquidación alguna con cargo a tal garantía como consecuencia de la no importación en tiempo de la totalidad de las 5.000 Tns. inicialmente previstas".
El recurso ha sido admitido por providencia de 22 de junio de 1998.
Se ha opuesto al recurso el Abogado del Estado. Basándose en la doctrina contenida en la STS de 3 de marzo de 1998 (Recurso nº 7023/1992) rechaza que el caso enjuiciado constituya un supuesto de fuerza mayor, por lo que suplica sentencia que desestime el recurso, confirme la impugnada e imponga las costas a la parte recurrente.
Mediante providencia de 20 de noviembre de 2002 se señaló para votación y fallo de este recurso de casación el día 6 de febrero de 2003, designándose Magistrado Ponente al Excmo. Sr. D. Fernando Ledesma Bartret. En la fecha indicado han tenido lugar ambos actos.
El certificado de exención concedido a SERHARCA (entidad mercantil demandante en la instancia y ahora recurrente) fue para la importación de 5.000 tn. de trigo panificable procedente de USA, con validez hasta el 31 de marzo de 1993 y previa constitución de garantía por importe de 20.759.375 pts. En la fecha comprometida (más exactamente, un día después de aquella fecha, retraso que la Administración no ha tomado en consideración ) sólo se importaron 3.675 tn. Invocando que la no importación en plazo de la cantidad total solicitada se había producido por causa de fuerza mayor, SERHARCA interesó de la Dirección Territorial del Ministerio de Comercio, en Santa Cruz de Tenerife, la íntegra liberación del aval, solicitud que fue denegada por entender la Administración que la disponibilidad en el programa EEP (ofrecido por USA con el propósito de favorecer la exportación de trigo corrector) era sólo de 3.675 tn., por cuya razón era previsible que la importación comprometida no podría llevarse a cabo, previsibilidad excluyente de fuerza mayor. Contra la resolución denegatoria de la devolución total, interpuso SERHARCA recurso ordinario, que fue desestimado por resolución del Secretario de Estado de Comercio (Ministerio de Industria, Comercio y Turismo) en la que se interpretan y aplican los arts. 2 aptdo. 5, 3 aptdos. 4 y 6, y 4 aptdos. 6 y 8 del Reglamento CEE 1695/1992, así como los arts. 8.1, 33 y 36 a 39 del Reglamento CEE 3719/1988. Contra la resolución desestimatoria se entabló recurso contencioso-administrativo, que a su vez fue desestimado por la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid objeto de este recurso de casación.
La "ratio decidendi" de la sentencia recurrida se encuentra en su fundamento de derecho tercero, que, en lo que aquí interesa, dice:
"Como en la resolución del Servicio Español no se especifica que el trigo importado ha de ser del programa "EEP", SERHARCA podía haber importado fuera de ese programa las 1.325 toneladas que le faltaban.
No puede hablarse de fuerza mayor. La VIS MAIOR en la Comunidad Económica Europea sólo es aplicable como causa imprevisible o que prevista fuera inevitable, mas aunque se adopte la fórmula restringida que adoptó el Tribunal de las Comunidades Económicas Europeas en su sentencia de 17 de diciembre de 1970, se observa que ni existe causa subjetiva de imposibilidad, que sólo reside en el beneficio del programa "EEP", ni condición objetiva pues SERHARCA sabía de antemano que le sería muy difícil, por no decir imposible, importar 5.000 Tn. del programa "EEP", cuando los "Fax" que obraban en su poder sólo le permitían suponer disponible un stock de menos de 4.000 Tn.
De tal modo que asumió unos riesgos, para su mayor beneficio de los que era posible estimar, de manera que al asumir estos riesgos excesivos no puede aducir la fuerza mayor, pues como hecho dicho el suceso ni era imprevisible ni evitable ya que podía completar su petición con 1.325 Tn. compradas al precio que rige en el mercado americano normal".
Dos son los motivos en que este recurso se funda. En el primero, acogido al art. 95.1.4º de la L.J., se alega que la sentencia ha infringido los arts. 12.1, 62.1.b) y 114.1 de la Ley 30/1992 al no haber apreciado que el acto definitivo recurrido es nulo de pleno derecho por haber sido dictado por órgano manifiestamente incompetente, toda vez que el jerárquicamente superior al que dictó el originario era el Director General de Comercio, no el Secretario de Estado. En el segundo, amparado en el art. 95.1.4º de la L.J., se imputa a la sentencia infracción de los Reglamentos CEE números 3719/1988, de 16 de noviembre (arts. 8.1,33.3 y 36), 1695/1992, de 30 de junio (arts. 2 ap. 5, 3 aptdos. 4 y 6, y 4 aptdos. 6 y 8) y 1728/1992, de 30 de junio (art.7). Sostiene, en síntesis, que el aval debía liberarse íntegramente por concurrir un supuesto de fuerza mayor. También se mantiene que la pérdida de parte del aval constituye una sanción desproporcionada que se impone sin ponderar que la no importación total se debió a causas por completo ajenas a la voluntad del recurrente y que, además, aunque reconoce que no lo llegó a solicitar, pudo la Administración de oficio haber ampliado la validez del certificado de importación por plazo de seis meses, al amparo del art. 37 del Regalmento 3719/1998.
Plantea la recurrente en el primer motivo una cuestión nueva no suscitada en la instancia, respecto de la cual no ha habido controversia ni ha sido objeto de decisión por la sentencia recurrida. Tal pretensión revocatoria casacional no puede fundamentarse al amparo del art. 95.1.4º de la L.J. Y ello (como hemos dicho en las SSTS de 5 de julio de 1996, R. Casación nº 4689/1993, y 4 de febrero de 2003, R. Casación 6579/1997) por las siguientes razones: a) porque el recurso de casación tiene como finalidad propia valorar si se infringieron por el Tribunal "a quo" normas o jurisprudencia aplicable (además de si se quebrantaron las formas esenciales del juicio por haberse vulnerado las normas reguladoras de la sentencia o las que rigen los actos o garantías procesales siempre que en este último caso se haya producido indefensión), y resulta imposible, ni siquiera como hipótesis, que pueda producirse aquella infracción en relación con una cuestión que no fue considerada y sobre la que, por tanto, no hubo pronunciamiento en la sentencia, omisión que, en su caso, de entenderse improcedente, tendría su adecuado cauce revisor en el de la incongruencia omisiva; y b) porque tan singular "mutatio libelli" afectaría al mismo derecho de defensa del recurrido (art. 24.1 CE), en el supuesto de que, sin las posibilidades de la alegación y de la prueba que corresponden a la instancia, se entendiera admisible el examen y decisión de una cuestión sobrevenida a través del recurso de casación con las limitaciones que comporta su régimen respecto a dichos medios de defensa (SSTS de 16 y 18 de enero, 11 y 15 de marzo de 1995, por todas las que rechazan el planteamiento en casación de cuestiones nuevas).
El segundo motivo debió ser inadmitido por razón de no exceder la cuantía del recurso de 6.000.000 pts. (art. 93.2.b) de la L.J.). En efecto, el art. 33 del Reglamento CEE 3719/1988 establece que "cuando no se haya cumplido la obligación de importar (o exportar, que no es el caso) se perderá la garantía por una cantidad igual a la diferencia entre: a) el 95% de la cantidad indicada en el certificado, y b) la cantidad efectivamente importada. En el supuesto enjuiciado: a) el 95% de la cantidad del certificado (20.759.375 pts.) supone un total de 19.721.406,25 pts; b) al haber efectivamente importado 3.675 tn., corresponde a la mercantil recurrente, como se reconoce por la Administración y así se desprende claramente del fl. 58 del expediente administrativo, la cantidad de 15.258.139,62 pts. Por tanto, la cantidad no liberada (diferencia entre las dos anteriores) determinante de la cuantía de este recurso, asciende tan sólo a 4.463.266 pts., inferior al mínimo casacional. De aquí la procedencia de haber inadmitido el motivo, lo que, llegados a este momento procesal, impone su desestimación.
Aunque prescindiéramos del defecto de cuantía, la conclusión desestimatoria sería la misma. Las circunstancias concurrentes en este caso no configuran el supuesto de fuerza mayor a que se refiere el art. 36 del Reglamento CEE 3719/1988. Según nuestra jurisprudencia (SSTS de 23 de mayo de 2000, R. Casación nº 5247/1994, y de 24 de diciembre de 2001, R. Casación nº 1178/1996), la fuerza mayor consiste en la concurrencia de circunstancias anormales, ajenas al operador y cuyas consecuencias aparezcan como inevitables o sólo susceptibles de ser evitadas al precio de sacrificios excesivos, a pesar de toda la diligencia empleada, concepto que no cubre los riesgos comerciales normalmente asumidos por los operadores. Al aplicar tal doctrina a nuestro caso, se observa que obran en el expediente administrativo pruebas de que en fecha anterior a la del certificado de exención conoció SERHARCA, por comunicación del suministrador de USA, que dentro de la fecha de validez no era posible importar, acogiéndose al programa EEP, una cantidad superior a 3.675 tn. Cualquier confianza en la flexibilidad de dicha cifra límite (por utilizar la misma expresión que emplea el recurrente en su recurso ordinario ante la Administración) suponía la aceptación voluntaria de un riesgo que obliga a quien lo asume a sufrir las consecuencias del incumplimiento de esa previsión. Tampoco constituye fuerza mayor el hecho de la no disponibilidad de buques con carga conjunta (si el flete fuera sólo para trigo, el precio del transporte haría no rentable la importación) para transportar dentro de la fecha de validez del certificado la total cantidad de trigo comprometido. Corresponde a la diligencia de un buen comerciante averiguar con suficiente antelación las fechas en que era posible verificar un flete con carga conjunta por el total del trigo a importar. La circunstancia de tal indisponibilidad no se corresponde con el concepto de fuerza mayor.
Por último, yerra la recurrente cuando califica de sanción desproporcionada (en rigor, la pérdida proporcional de la garantía) lo que es consecuencia legalmente prevista del incumplimiento de un compromiso (como hemos dicho en la STS de 23 de mayo de 2000) y cuando reclama de la Administración la adopción de una medida que no solicitó la propia interesada.
De acuerdo con el art. 102.3 de la L.J., la desestimación del recurso conlleva la imposición de las costas a la parte recurrente.
En atención a todo lo expuesto, en nombre de Su Majestad El Rey,
No ha lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la entidad mercantil SERVICIO FABRICANTES DE HARINAS ISLAS CANARIAS (SERHARCA) contra la sentencia dictada con fecha 12 de noviembre de 1996, en el recurso nº 6/1994 por la Sección Novena de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid. Con imposición de las costas a la parte recurrente.
Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo definitivamente juzgando, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Fernando Ledesma Bartret.- Óscar González González.- Segundo Menéndez Pérez.- Manuel Campos Sánchez-Bordona.- Francisco Trujillo Mamely.- Pablo Lucas Murillo de la Cueva.- Fernando Cid Fontán.- Rubricado.- PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. FERNANDO LEDESMA BARTRET, estando constituida la Sala en audiencia pública de lo que, como Secretario, certifico.- Secretario de la Sección Tercera-Sala Tercera del Tribunal Supremo.- Rubricado.-
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