STS 777/2008, 18 de Noviembre de 2008

El Juzgado de Instrucción nº 2 de El Puerto de Santa María, incoó Diligencias Previas nº 119/2006, seguido por delito contra la salud pública, contra Tomás, Luis Pedro, Arturo, Ismael, Enrique y Eugenia, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección I, que con fecha 11 de Diciembre de 2007 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"PRIMERO: Arturo distribuía cocaína al menos desde agosto de 2006 en la zona de El Puerto de Santa María, teniendo como principales compradores a Ismael y Tomás.- Arturo adquiría la cocaína en Galicia a un individuo llamado Pedro Antonio, no identificado y que no es parte en este proceso, y la recibía en El Puerto de Santa María, adonde se desplazaba desde su domicilio en el País Vasco para entregarla a sus clientes después de concertar con éstos las condiciones de la venta.- SEGUNDO: El siete de noviembre de 2006, Arturo se aloja con su novia, Eugenia, en una habitación que ésta había reservado en el hotel Campomar de El Puerto de Santa María. En la madrugada del día siguiente, dos individuos de la zona de Villagarcía de Arosa llegan al hotel y ocupan otra habitación reservada también por Eugenia y entregan a Arturo una partida de cocaína cuya cantidad y pureza no ha quedado demostrada. Arturo la vendió inmediatamente a Ismael, quien a su vez la distribuyó entre su clientela.- No ha quedado probado que Eugenia supiera al momento de reservar las habitaciones que iban a servir para alojar a quienes traían a Arturo cocaína que éste preveía vender.- TERCERO: Ismael y Tomás pronostican que habría una mayor demanda de su cocaína en la Navidad de 2006, careciendo de producto con que atenderla. Por eso acucian a Arturo a que se la consiga inmediatamente.- Arturo llama repetidamente por teléfono a su suministrador en Galicia, Pedro Antonio, quien le informa de que la cocaína de que dispone es de una pureza reducida y que le ha dado problemas, no siendo de la misma calidad que la suministrada otras veces. También le pone al corriente de las dificultades que está encontrando para conseguir cocaína y de que no cuenta con personas dispuestas a transportarla hasta El Puerto de Santa María.- Arturo, abrumado por Ismael y Tomás y ante el temor expresado a Pedro Antonio de quedarse sin clientes, conviene con éste ir él mismo a Galicia y recoger entre tres y cuatro kilos de cocaína que Pedro Antonio tiene a su disposición.- Tomás compra por adelantado una parte de esta droga y el veintiséis de diciembre de 2006 concierta una cita con Arturo junto a una farmacia situada en el Camino de Los Enamorados de El Puerto de Santa María, donde le entrega todo o parte del dinero que va a servir para su pago.- CUARTO: Unai sale para Galicia desde El Puerto de Santa María el veintisiete de diciembre de 2006, a bordo del automóvil Citroen CX de color negro, alquilado en la empresa National-Atesa. Le acompaña Luis Pedro, que va en el Fiat Punto de color celeste con matrícula.... KBG.- La vuelta desde Galicia llevando la droga la hacen al día siguiente, yendo Arturo cinco minutos adelantado en su coche para advertir a Luis Pedro de posibles controles o problemas con el transporte. Luis Pedro le sigue en el Fiat, llevando oculta la cocaína en el portón trasero del vehículo e incrustada en los refuerzos de la puerta.- Son tres tabletas de cocaína que pesan en total tres kilos y quince gramos, valorada en 12.452 euros y con el siguientes porcentaje de pureza: 1.000 g, 8,2% (3.608 euros); 1.005 g, 8,4% (3.696 euros); y 1.010 g, 11,7% (5.148 euros).- Agentes de la Policía Nacional detienen a Luis Pedro en el peaje Lebrija-Las Cabezas, sobre las ocho y media de la noche del veintiocho de diciembre de 2006 y a Arturo poco más tarde en la salida de la autopista de Jerez de la Frontera, junto al polígono El Portal.- QUINTO: Ismael tenía el veintinueve de diciembre de 2006 en su domicilio, en la plaza del Pintor Eulogio Varela 3 de El Puerto de Santa María, las siguientes drogas: 19,114 g de hachís, con THC del 13,8% y que valen 88,6 euros; 40 g de cocaína, pureza 34,9% (1.632 euros), en el buzón de su domicilio; 6 papelinas con peso entre 0,888 y 1 g, en total 5,949, pureza 19,2% (22,8 euros); 12,11 g de hachís, THC 20,3% (56 euros). El valor total de la droga asciende a 1.799,4 euros. El hachís estaba en la vivienda y el resto de la droga en su buzón, situado junto al portal del edificio.- Además tenía una caja de teléfono móvil de la marca Siemens con un número de teléfono apuntado, siendo éste el NUM000, el que utilizaba Arturo, así como tres móviles de la marca Siemens y otro Nokia.- SEXTO: Ismael encomendaba a Enrique la custodia de parte de la cocaína de que disponía para la venta, para correr así menos riesgo de ser descubierto en poder de ella.- Enrique la guardaba en su domicilio de la CALLE000 NUM001 de El Puerto de Santa María, adonde se desplazaba Ismael cada vez que necesitaba hacer acopios para venderla.- La policía, acompañada del secretario judicial, se presentó en el domicilio de Enrique, en la CALLE000 de El Puerto de Santa María, el veintinueve de diciembre de 2006, para hacer un registro, momento en que el acusado entregó voluntariamente la droga que guardaba a Ismael y que es la siguiente: una riñonera con varias bellotas pequeñas y una grande, así como una bolsa con otras quince bolsas pequeñas, todas con sus trozos de hachís, de aproximadamente ocho o diez gramos. El hachís, con un valor total de 1.189 euros, tenía el siguiente peso y THC: 154 g, THC 14,5%; 80 g, 14,9%; 21,25 g, 15,1%. Además una caja con dinero (6 billetes de cincuenta euros y uno de veinte), procedente de la actividad ilícita, y dos balanzas de precisión iguales de la marca P-500.- Y un total de 560,6 g de cocaína que guardaba en una bolsa distribuida en diez paquetes, con el siguiente porcentaje de pureza y valor, que en total es de 8.147 euros: 103 g, 6,9%, 788,8 euros; 101 g, 12,2%, 1.367 euros; 53 g, 15,2%, 894 euros; 50 g, 10,1%, 555 euros; 50 g, 24,9%, 1.332 euros; 50 g, 9,2%, 1.270 euros; 50 g, 16%, 888 euros; 50 g, 9,1%, 505 euros; 3,603 g, 9,4%, 37,5 euros.- Fue hallada una nota manuscrita en la que se podía leer Ismael, estoy dormiendo, si te hago falta pa algo me llama y un móvil negro marca Nokia.- SÉPTIMO: Tomás es consumidor de estupefacientes al menos desde 1991, cuando ingresó en la comunidad terapéutica El Manantial, y está diagnosticado como dependiente a la heroína, cocaína y alcohol. Ha seguido diversos tratamientos, combinando periodos de abstinencia con recaídas, la última en 2006, por consumo de heroína y alcohol". (sic)

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLO: 1º) Que debemos condenar y condenamos, como autores de un delito contra la salud pública, a Arturo, prisión de seis años y multa de 24.000 euros; Ismael, prisión de cinco años y multa de 24.000 euros, Tomás, prisión de tres años y multa de 24.000 euros, responsabilidad personal subsidiaria de treinta días; Luis Pedro, prisión de cuatro años y multa de 24.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de cuarenta días; Enrique, prisión de cuatro años y multa de 15.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de cuarenta días.- 2º) Condenamos a todos los anteriores a la inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de cinco sextas partes de las costas procesales.- 3º) Para el cumplimiento de dichas condenas les abonamos todo el tiempo de prisión preventiva sufrida por esta causa, si no les hubiera sido aplicada en otra.- 4º) Decretamos el comiso de la droga, dinero y teléfonos intervenidos a los anteriores acusados.- 5º) Absolvemos a Eugenia del delito contra la salud pública de que venía siendo acusada por el fiscal.- 6º) Mandamos dejar sin efecto cuantas medidas cautelares, personales y reales, se hubiesen decretado por causa de la responsabilidad criminal de que Eugenia ha quedado absuelta en esta sentencia.- 7º) Declaramos de oficio una sexta parte de las costas". (sic)

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por las representaciones de Tomás, Arturo e Ismael, que se tuvieron por anunciados remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de Tomás formalizó su recurso alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Al amparo del art. 852 de la LECriminal, se alega infracción del derecho constitucional a la intimidad y al secreto de las comunicaciones proclamado en el art. 18 de la C.E.

Al amparo del art. 852 de la LECriminal, se denuncia infracción del art. 24 de la C.E.

Al amparo del art. 852 de la LECriminal, por infracción del art. 24 de la C.E.

Al amparo del art. 852 de la LECriminal, por infracción del art. 24 de la C.E.

Al amparo del art. 852 de la LECriminal, por infracción del art. 24 de la C.E.

Al amparo del art. 849.1º de la LECriminal, por Infracción de Ley por inaplicación indebida del art. 52.2 del C.P.

La representación de Arturo, formalizó su recurso de casación en base a los siguientes MOTIVOS:

Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, denuncia la infracción del derecho fundamental al secreto de las comunicación consagrado en el art. 18.3 de la C.E.

Al amparo del art. 849.2 de la LECriminal, denuncia error en la valoración de la prueba.

Al amparo del art. 849.1º de la LECriminal, alega Infracción de Ley por indebida inaplicación de los arts. 21.1º y 21.2º y 21.6º del C.P.

Al amparo del art. 849.1º de la LECriminal por Infracción de Ley se denuncia infracción del art. 66 del C.P.

La representación de Ismael, formalizó su recurso alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Al amparo del art. 5.4 denuncia vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones consagrado en el art. 18 de la C.E.

Al amparo del art. 5.4 denuncia vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones consagrado en el art. 18 de la C.E.

Al amparo del art. 849.1º de la LECriminal por Infracción de Ley se denuncia infracción del art. 368 del C.P.

Al amparo del art. 849.1º de la LECriminal, por Infracción de Ley se denuncia inaplicación indebida del art. 373 del C.P.

Al amparo del art. 849.1º de la LECriminal, por Infracción de Ley se denuncia inaplicación indebida del art. 21.1º en relación con el art. 20.2º del C.P.

Al amparo del art. 5.4 LOPJ denuncia vulneración del derecho a la presunción de inocencia consagrada en el art. 24 de la C.E.

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, los impugnó; la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 11 de Noviembre de 2008.

La sentencia de 11 de Diciembre de 2007 de la Sección I de la Audiencia Provincial de Cádiz condenó, entre otras personas, a Arturo, Ismael y Tomás, como autores de un delito contra la salud pública de drogas que causan grave daño a la salud a las penas y demás pronunciamientos incluidos en el fallo.

Los hechos se refieren a que Arturo abastecía de cocaína a Tomás y a Ismael, quienes a su vez la vendían. Arturo la adquiría en Galicia. En Diciembre de 2006, personalmente, fue a Galicia y adquirió tres kilos, siendo detenido cuando volvía con esa mercancía que físicamente la llevaba en otro coche otro de los condenados no recurrentes.

Se han formalizado tres recursos independientes, constituyendo el elemento común y fundamental de los tres recursos, la impugnación de las intervenciones telefónicas que se constituyeron como principal vía de investigación, fuente de prueba y prueba en sí mismos.

Recurso de Arturo.

Se trata del principal abastecedor de cocaína en los hechos enjuiciados, por ello fue condenado a la pena mayor de las impuestas: seis años de prisión. Por esa razón y porque es el que con mayor detenimiento impugna las intervenciones telefónicas comenzamos con el estudio de su recurso que está formalizado por cuatro motivos.

El primer motivo, por la vía de la vulneración de derechos constitucionales denuncia violación del derecho al secreto de las comunicaciones del art. 18-3 de la Constitución, en relación a las intervenciones telefónicas que se autorizaron en la instrucción.

Antes de entrar en el estudio de las concretas denuncias efectuadas, no será ocioso recordar la doctrina de esta Sala en relación al protocolo de actuación de este medio excepcional de investigación que, a su vez, también puede operar como prueba de cargo en sí misma, y, ya lo adelantamos, en la presente causa, las intervenciones telefónicas fueron medio de investigación y por tanto, fuente de prueba, y además las propias conversaciones intervenidas en cuanto fueron introducidas en el Plenario tuvieron el valor de prueba en sí mismas.

Esta Sala Casacional tiene ya un sólido y coherente cuerpo doctrinal, sobre el protocolo a seguir cuando se solicita la intervención telefónica como medio excepcional de investigación, que completa la raquítica e insuficiente regulación legal contenida en el art. 579 LECriminal que ha sido censurada en varias SSTEDH entre otras, en la de 18 de Febrero de 2003 -- Prado Bugallo vs. España--, aunque justo es reconocer que en el reciente auto de inadmisión del mismo Tribunal de 25 de Septiembre de 2006, caso Abdulkadir Coban vs. España, modificó el criterio expuesto en el sentido de que el art. 579 LECriminal complementado con la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional permite el eficaz control judicial necesario en una Sociedad Democrática desde la exigencia del art. 8 del Convenio Europeo.

Cuando en esta sede casacional se efectúan denuncias relativas a la vulneración del derecho a la intimidad de las comunicaciones al amparo del art. 18 de la Constitución en relación a las intervenciones telefónicas efectuadas en la instrucción, es preciso deslindar con claridad dos niveles de control coincidentes con la doble naturaleza que pueden tener tales intervenciones ya que pueden operar en el proceso como fuente de prueba y por tanto como medio de investigación, o pueden operar como prueba directa en sí. Es claro que la naturaleza y entidad de los requisitos, así como las consecuencias de su inobservancia son substancialmente diferentes.

En efecto, como fuente de prueba y medio de investigación, deben respetar unas claras exigencias de legalidad constitucional, cuya observancia es del todo punto necesaria para la validez de la intromisión en la esfera de la privacidad de las personas, en este sentido los requisitos son tres:

1) Judicialidad de la medida.

2) Excepcionalidad de la medida.

3) Proporcionalidad de la medida.

Evidentemente de la nota de la judicialidad de la medida se derivan como consecuencias las siguientes:

1. Que solo la autoridad judicial competente puede autorizar el sacrificio del derecho a la intimidad.

2. Que dicho sacrificio lo es con la finalidad exclusiva de proceder a la investigación de un delito concreto y a la detención de los responsables, rechazándose las intervenciones predelictuales o de prospección. Esta materia se rige por el principio de especialidad en la investigación.

3. Que por ello la intervención debe efectuarse en el marco de un proceso penal abierto, rechazándose la técnica de las Diligencias Indeterminadas, si bien el alcance del quebrantamiento de esta prevención no tiene alcance invalidante para la intervención al tratarse de una cuestión meramente procedimental.

4. Al ser medida de exclusiva concesión judicial, esta debe ser fundada en el doble sentido de adoptar la forma de auto y tener suficiente motivación o justificación de la medida, ello exige de la policía solicitante la expresión de la noticia racional del hecho delictivo a comprobar y la probabilidad de su existencia, así como de la implicación posible de la persona cuyo teléfono es el objeto de la intervención. Los datos que deben ser facilitados por la policía tienen que tener una objetividad suficiente que los diferencia de la mera intuición policial o conjetura. Tienen que ser objetivos en el doble sentido de ser accesibles a terceros y, singularmente, al Juez que debe autorizarla o no, pues de lo contrario se estaría en una situación ajena a todo posible control judicial, y es obvio que el Juez, como director de la encuesta judicial no puede adoptar el pasivo papel del vicario de la actividad policial que se limita a aceptar sin control alguno lo que le diga la policía en el oficio, y obviamente, el control carece de ámbito si sólo se comunican intuiciones, opiniones, corazonadas o juicios de valor.

   En segundo lugar, tales datos han de proporcionar una base real suficiente para poder estimar que se ha cometido o se va a cometer el delito que se investiga y de la posible implicación de la persona concernida.

   En definitiva, en la terminología del TEDH se deben facilitar por la autoridad policial las "buenas razones" o "fuertes presunciones" a que dicho Tribunal se refiere en los casos Lüdi --5 de Junio de 1997--, o Klass --6 de Septiembre de 1998--. Se trata de términos semejantes a los que se emplean en el art. 579 LECriminal.

5. Es una medida temporal, el propio art. 579-3º fija el periodo de tres meses, sin perjuicio de prórroga.

6. El principio de fundamentación de la medida, abarca no solo al acto inicial de la intervención, sino también a las sucesivas prórrogas, estando permitida en estos casos la fundamentación por remisión al oficio policial que solicita la prórroga. En este sentido, la STC 167/2002 de 18 de Septiembre manifiesta que, aunque lo deseable es que la expresión de los indicios objetivos que justifiquen la intervención quede exteriorizada directamente en la resolución judicial, esta puede, también, considerarse suficientemente motivada si, integrados en la solicitud policial a la que pueden remitirse, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias constitucionales y legales, de tal suerte que se puede llevar a cabo, posteriormente la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la misma conlleva.

7. Consecuencia de la exclusividad judicial, es la exigencia de control judicial en el desarrollo, prórroga y cese de la medida, lo que se traduce en la remisión de las cintas íntegras y en original al Juzgado, sin perjuicio de la transcripción mecanográfica efectuada ya por la policía., ya por el Secretario Judicial, ya sea esta íntegra o de los pasajes más relevantes, y ya esta selección se efectúe directamente por el Juez o por la Policía por delegación de aquél, pues en todo caso, esta transcripción es una medida facilitadora del manejo de las cintas, y su validez descansa en la existencia de la totalidad de las cintas en la sede judicial y a disposición de las partes, pero ya desde ahora se declara que las transcripciones escritas no constituyen un requisito legal.

   De la nota de excepcionalidad se deriva que la intervención telefónica no supone un medio normal de investigación, sino excepcional en la medida que supone el sacrificio de un derecho fundamental de la persona, por lo que su uso debe efectuarse con carácter limitado, ello supone que ni es tolerable la petición sistemática en sede judicial de tal autorización, ni menos se debe conceder de forma rutinaria. Ciertamente en la mayoría de los supuestos de petición se estará en los umbrales de la investigación judicial --normalmente tal petición será la cabeza de las correspondientes diligencias previas--, pero en todo caso debe acreditarse una previa y suficiente investigación policial que para avanzar necesita, por las dificultades del caso, de la intervención telefónica, por ello la nota de la excepcionalidad, se completa con las de idoneidad y necesidad y subsidiariedad formando un todo inseparable, que actúa como valladar ante el riesgo de expansión que suele tener todo lo excepcional.

   De la nota de proporcionalidad se deriva como consecuencia que este medio excepcional de investigación requiere, también, una gravedad acorde y proporcionada a los delitos a investigar. Ciertamente que el interés del Estado y de la Sociedad en la persecución y descubrimiento de los hechos delictivos es directamente proporcional a la gravedad de estos, por ello, solo en relación a la investigación de delitos graves, que son los que mayor interés despiertan su persecución y castigo, será adecuado el sacrificio de la vulneración de derechos fundamentales para facilitar su descubrimiento, pues en otro caso, el juicio de ponderación de los intereses en conflicto desaparecería si por delitos menores, incluso faltas se generalizase este medio excepcional de investigación, que desembocaría en el generalizado quebranto de derechos fundamentales de la persona sin justificación posible.

   Frente a otras legislaciones que establecen un catálogo de delitos para cuya investigación está previsto este medio excepcional, la legislación española guarda un silencio que ha sido interpretado por la jurisprudencia en el sentido de exigir la investigación de hechos delictivos graves, y desde luego, aquellos que revisten la forma de delincuencia organizada; de alguna manera, puede decirse que en un riguroso juicio de ponderación concretado a cada caso, la derogación del principio de intangibilidad de los derechos fundamentales, debe ser proporcionado a la legítima finalidad perseguida. Complemento de la excepcionalidad es el de especialidad en relación al concreto delito objeto de investigación.

   Estos requisitos expuestos hasta aquí, integran el estándar de legalidad en clave constitucional, de suerte que la no superación de este control de legalidad convierte en ilegítima por vulneración del art. 18 de la Constitución con una nulidad insubsanable, que arrastrará a todas aquellas otras pruebas directamente relacionadas y derivadas de las intervenciones telefónicas en las que se aprecie esa "conexión de antijuridicidad" a que hace referencia la STC 49/99, de 2 de Abril, que supone una modulación de la extensión de los efectos de prueba indirecta o refleja en relación a la prueba nula --teoría de los frutos del árbol envenenado-- en virtud de la cual, cualquier prueba que directa o indirectamente y por cualquier nexo se le pudiera relacionar con la prueba nula, debía ser igualmente, estimada nula.

   Una vez superados estos controles de legalidad constitucional, y sólo entonces, deben concurrir otros de estricta legalidad ordinaria, solo exigibles cuando las intervenciones telefónicas deban ser valoradas por sí mismas, y en consecuencia poder ser estimadas como medio de prueba.

   Tales requisitos, son los propios que permiten la valoración directa por el Tribunal sentenciador de todo el caudal probatorio, y que por ello se refieren al protocolo de incorporación al proceso, siendo tales requisitos la aportación de las cintas originales íntegras al proceso y la efectiva disponibilidad de este material para las partes junto con la audición o lectura de las mismas en el juicio oral lo que le dota de los principios de oralidad o contradicción, salvo que, dado lo complejo o extenso que pueda ser su audición se renuncie a la misma, bien entendido que dicha renuncia no puede ser instrumentalizada por las defensas para tras interesarla, alegar posteriormente vulneración por no estar correctamente introducidas en el Plenario. Tal estrategia, es evidente que podría constituir un supuesto de fraude contemplado en el artículo 11-2º de la LOPJ, de vigencia también, como el párrafo primero, a todas las partes del proceso, incluidas la defensa, y expresamente hay que recordar que en lo referente a las transcripciones de las cintas, estas solo constituyen un medio contingente --y por tanto prescindible-- que facilita la consulta y constatación de las cintas, por lo que sólo están son las imprescindibles. No existe ningún precepto que exija la transcripción ni completa ni de los pasajes más relevantes, ahora bien, si se utilizan las transcripciones, su autenticidad, solo vendrá si están debidamente cotejadas bajo la fe del Secretario Judicial. --en igual sentido, entre otras muchas, STS 538/2001 de 21 de Marzo y STS 650/2000 de 14 de Septiembre --.

   De lo expuesto, se deriva, que el quebrantamiento de estos requisitos de legalidad ordinaria, solo tiene como alcance el efecto impeditivo de alcanzar las cintas la condición de prueba de cargo, pero por ello mismo, nada obsta que sigan manteniendo el valor de medio de investigación y por tanto de fuente de prueba, que puede completarse con otros medios como la obtención de efectos y útiles relacionados con el delito investigado, pruebas testificales o de otra índole.

   Sin ningún ánimo exhaustivo, en acreditación de la doctrina jurisprudencial expuesta se pueden citar las SSTC 22/84 de 17 de Febrero, 114/84 de 29 de Noviembre, 199/87 de 16 de Diciembre, 128/88 de 27 de Junio, 111/90 de 18 de Junio, 199/92 de 16 de Noviembre, y entre las últimas, 49/99 de 9 de Abril y 234/99 de 20 de Diciembre. De esta Sala se pueden citar SSTS de 12 de Septiembre de 1994, 1 de Junio, 28 de Marzo, 6 de Octubre de 1995, 22 de Julio de 1996, 10 de Octubre de 1996, 11 de Abril de 1997, 3 de Abril de 1998, 23 de Noviembre de 1998, y entre las más recientes, SS nº 623/99 de 27 de Abril, 1830/99 de 16 de Febrero de 2000, 1184/2000 de 26 de Junio de 2000, nº 123/2002 de 6 de Febrero, 998/2002 de 3 de Junio, 27/2004 de 13 de Enero, 182/2004 de 23 de Abril y 297/2006 de 6 de Marzo, 1260/2006 de 1 de Diciembre, 296/2007 de 15 de Febrero, 610/2007 de 28 de Mayo y 296/07 de 15 de Marzo.

   Desde la doctrina expuesta, pasamos al estudio de las denuncias efectuadas a las que daremos respuesta correspondiente. Con ello se dará respuesta también a las denuncias idénticas efectuadas por el resto de los recurrentes en sus respectivos recursos, en evitación de repeticiones innecesarias.

   A lo largo de cuarenta folios el recurrente va efectuando diversas consideraciones en favor de su tesis anulatoria de la intervención telefónica que se puede concretar en tres aspectos:

1. En el oficio policial inicial de solicitud de la primera intervención telefónica no se ofrecen datos concretos sugerentes de la realidad del delito que se investigaba y de la implicación en él del recurrente, más aún, en dicho oficio policial la investigación policial se centra en unas personas que luego no aparecen investigadas ni imputadas, a pesar de que se refieren reuniones y encuentros de tales personas en situaciones que pudieran evocar una actividad de dedicación al tráfico de drogas, e igualmente se dice que la referencia a llevar un nivel de vida no acorde con las fuentes de ingreso que pudieran tener no viene soportada por datos empíricos, y ello es tan cierto que al folio 159 y siguientes el propio Juez de instrucción solicitó datos a diversas entidades públicas.

2. El auto autorizante carece de la necesaria motivación, siendo estereotipada y acreditativa de una ausencia de todo control judicial.

3. La misma falta de control judicial se observa, según el recurrente, en los restantes autos judiciales de nuevas intervenciones o prórrogas de las ya concedidas, así como en los oficios policiales de solicitud.

4. No consta autorización judicial que pudiera haber permitido a los agentes policiales conocer el IMEI NUM010 asociado a un número telefónico por lo que --se concluye-- la obtención de tal IMEI fue contraria a derecho, y por tanto el posterior conocimiento del número telefónico asociado a aquel.

   Concluye su argumentación con la estimación de no existir prueba de cargo válida, ya que por conexión de antijuridicidad, al descansar toda la encuesta en las intervenciones telefónicas, su nulidad arrastra a todo el resto del material probatorio.

   Pasamos a dar respuesta a las cuestiones alegadas desde el estudio directo de las actuaciones que permite el cauce casacional.

   Estas se inician con el oficio policial de 10 de Octubre de 2006 --folio 5 Tomo I de la Instrucción--. Se trata de un oficio extenso --siete folios-- que se inicia ofreciendo un resumen de diversas investigaciones llevadas a cabo por UDYCO de Cádiz en los meses de Junio y Julio de 2006 --el oficio es de Octubre--, van apareciendo diversas personas que luego no aparecen imputadas, tales como Constanza, Juan Pedro o los hermanos Ildefonso (citados en el motivo), pero también aparece ya objeto de investigación en este momento inicial Luis Pedro -- condenado en esta causa y no recurrente--, de quien se dice que carece de actividad laboral alguna, lo que no obsta a que sea propietario de un Citroen Sxara comprado en el mes de julio de 2006, y que además el año anterior fue detenido ocupándosele un trozo grande de hachís.

   Igualmente se cita a Ismael, también condenado en esta causa y, además, recurrente, así como al propio Arturo. Se comunica que en las vigilancias y seguimientos efectuados se les ha visto reunidos con frecuencia, también de éste se facilitan los antecedentes por delitos contra la salud pública, y que además de carecer de ocupación laboral se observa y comprueba que toman medidas de seguridad en los desplazamientos que efectúan.

   Hasta aquí los datos facilitados por los agentes que efectuaron las vigilancias y seguimientos. Se trata de tres datos que en este control casacional, en una valoración conjunta son muy sugerentes: a) no tienen ocupación laboral alguna lo que no impide que, en concreto Luis Pedro hubiese adquirido un vehículo de gama alta, b) se reúnen con frecuencia y adoptan precauciones y c) todos tienen antecedentes policiales de dedicarse al tráfico de drogas.

   A partir de ahí, el oficio policial sienta una hipótesis --y por tanto una creencia en clave de sospecha-- "existiendo indicios racionales de la implicación de estos individuos en actividades relacionadas con la distribución de estupefacientes".

   Y concluye el oficio con la petición de intervención telefónica de los utilizados por Ismael, Domingo y Luis Pedro.

   En este control casacional verificamos que el oficio policial facilitó datos objetivos verificables en una doble dirección: a) sobre la posible comisión de un delito contra la salud pública y b) de la posible implicación de los en ese momento investigados.

   Que a alguno de los investigados no se les objetivara más datos capaces de llevarle a una imputación penal, no tiene nada de extraño. Se está en el inicio de una investigación y la petición de intervención es para seguir avanzando en ella, obviamente, si se exigiera ex initio una cumplida acreditación de la implicación en el tráfico de las personas concernidas, entonces lo que no sería preciso sería la intervención telefónica. Por la misma razón ninguna importancia tiene que aunque el recurrente ya apareciera en este primer oficio, no se solicitara la intervención de su teléfono --lo que ocurrió más tarde-- ya que bien podía ignorarse tal dato en ese momento inicial.

   Por ello y dando respuesta al a primera de las denuncias efectuadas, hay que concluir afirmando que en el oficio policial se ofrecieron al Juez las "buenas razones" o "fuertes presunciones", a que se refiere el TEDH como ya se ha dicho anteriormente y que vienen a corresponderse con lo que se afirma en el art. 579 LECriminal "....si hubiese indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobación....".

   Ahora bien, el término "indicio" que se cita en el artículo 579 LECriminal no es el equivalente al indicio del art. 384 LECriminal que se precisa para procesar, y ello porque el auto de procesamiento descansa sobre una investigación ya efectuada y su resultado es un juicio de probabilidad sobre la existencia de un delito y de una persona responsable, lo que permite que se dirija contra él la acusación, y que, en definitiva se celebre el juicio contra él. Por decirlo de una manera gráfica, el indicio que justifica el auto de procesamiento permite que el procesado sea sometido a la "pena de banquillo", esto es, al juicio oral en el que podrá ser condenado --si de la probabilidad se llega a la certeza--, o será absuelto.

   Por contra el "indicio" que permite la intervención telefónica es mucho menos consistente, no es una sospecha ni corazonada o intuición. Se trata de datos objetivos, verificables y sugerentes pero por lo expuesto, de menor intensidad y contundencia que los indicios que se precisan para procesar, porque aquí se está, como se ha dicho, en el inicio de una investigación.

   Por lo expuesto, debemos concluir en referencia a esta primera denuncia afirmando que el oficio policial ofreció datos objetivos suficientes que soportaban la petición de la intervención telefónica.

   Pasando a la segunda denuncia, relativa al auto judicial autorizante, el examen de las actuaciones acredita que tras la incoación de Diligencias Previas por auto de 13 de Octubre --folio 12 --, y antes de resolver sobre la autorización de la intervención telefónica, se solicitó la identificación de los miembros de la UDYCO que iban a llevar a cabo la investigación, y comunicado este dato --folio 15--, por auto de 17 de Octubre se accede a la intervención. La alegación que se efectúa por el recurrente de carecer de motivación la resolución y ser estereotipada no puede admitirse. El auto tiene en primer lugar una motivación jurídica que ningún inconveniente supone el que pueda reiterarse en otras resoluciones, ya que se refiere a la normativa aplicable, y luego --y esto es lo relevante-- una motivación fáctica y por tanto contingente, válida solo para esta resolución y en donde se valoran los datos facilitados, se efectúa el juicio de ponderación entre el derecho a la privacidad y la necesidad de investigar delitos graves y dada la necesidad de seguir investigando y la idoneidad de este medio para ello acceder a lo solicitado en la parte dispositiva.

   Se dice en el motivo que el auto fue dictado "con absoluta precipitación" --pág. 20 del recurso--, de forma automática y sin requerir nuevos datos complementarios. Tres observaciones al respecto: el auto fue dictado cuatro días después de la petición, no fue automático porque en la motivación fáctica se recogen los datos facilitados por la policía y se valoran --basta la lectura del f.jdco. segundo-- y finalmente, no se pidieron datos complementarios porque el Juez tuvo bastante con los que le dieron, y en este control casacional verificamos la corrección de su actuación, por lo que la segunda denuncia también debe decaer. La motivación debe ser suficiente para justificar la necesidad de la medida y solo eso.

   Siguiendo con el estudio de los restantes oficios policiales y autos autorizantes, citados más genéricamente por el recurrente, verificamos que también responden al canon de exigencia constitucional.

   A los folios 25 y siguientes se encuentran las transcripciones de las conversaciones intervenidas en el primer auto. Se trata de conversaciones mantenidas con Ismael y Luis Pedro y al folio 36 nuevo oficio policial en el que se solicita a la autoridad judicial que se faciliten --por Movistar, Amena u Orange-- los números de teléfonos de los que pudieran ser titulares Ismael y Arturo, y asimismo la identidad del titular del nº NUM002.

   Al folio 38 y siguientes, nuevo oficio policial en el que se solicitó la intervención de tres números móviles cuyos usuarios son Arturo, Marina e Ismael, en dicho oficio se da detallada cuenta de las conversaciones mantenidas (previamente se habían enviado las transcripciones) y asimismo se comunica el resultado de las vigilancias y seguimientos, y así lo verificamos con la lectura de los folios 40 y siguientes, relativos al dispositivo mantenido en el domicilio de Ismael el día 7 de Noviembre, o la reunión que había en el domicilio de Ismael con Arturo y su novia, la marcha posterior de Arturo al Hotel Campoamor etc. etc., así como la nueva reunión del día siguiente 8 de Noviembre, reuniones que adquirieron todo su sentido con el contenido de las intervenciones telefónicas cuyas transcripciones ya obraban en poder del Sr. Juez.

   Al folio 52 se encuentra el auto judicial de 13 de Noviembre de 2006 autorizante en el que a la vista de los datos facilitados se autoriza todo lo solicitado por la policía.

   Al folio 63 nuevo oficio policial de solicitud de prórroga de la intervención de un teléfono y de cese de la intervención de otro. Se trata de un oficio en el que se da cuenta de las conversaciones intervenidas más relevantes y que, además, se acompaña de las transcripciones de dichas conversaciones (folios 75 a 113), y al folio 114 nuevo auto de 16 de Noviembre autorizando la prórroga y el cese solicitado.

   El examen del resto de las actuaciones acredita el mismo protocolo: oficio policial solicitando nuevas intervenciones dando cuenta cumplida al Juez del resultado de las conversaciones, envío de las transcripciones y autos judiciales autorizando y verificándose que el Sr. Juez tuvo un conocimiento cumplido del avance y resultado de este medio excepcional de investigación accediendo en resoluciones con la suficiente motivación. Así puede comprobarse con los oficios policiales de los folios 125, 132, 165, 187, 239, 256, 269, 305, 308 y así sucesivamente y con los autos judiciales de los folios 135, 247, 258, 264, 281 y 314 y así sucesivamente.

   El estudio efectuado permite verificar que existió un efectivo control judicial durante la vigencia de la medida, y que el Sr. Juez Instructor estuvo al tanto de la investigación por la información que temporáneamente le fue facilitada, no adoptando el papel de "acrítico expendedor" de toda autorización que se le solicitara. Procede rechazar la tercera denuncia.

   En relación a la investigación y captura del IMEI antes referido --petición policial efectuada el 4 de Diciembre de 2006, folio 149-- y autorizante en el auto de 5 de Diciembre de 2006 --folio 153--, ya tiene esta Sala diversas resoluciones coincidentes todas en el sentido de que la captura de los IMSI o IMEI de los teléfonos portátiles en sistema de prepago no exigen una previa autorización judicial, pudiendo ser localizados por la policía científica dadas las posibilidades técnicas existentes.

   El código IMSI es un código de identificación único para cada teléfono móvil que se integra por una serie de números, este número puede ser capturado pero su hallazgo no facilita ni permite conocer ni el número de teléfono concernido ni menos su titular. Estos datos solo pueden ser cedidos por la operadora correspondiente.

   El código IMEI, acrónimo de International Mobile Equipment Identity, es un código pregrabado que identifica el aparato telefónico, viene a equivaler al número de bastidor del vehículo. Tampoco permite conocer ni el número de teléfono ni el titular, lo que solo es posible si la operadora cede estos datos.

   Pues bien, sin desconocer que la STS 130/2007 citada por el recurrente extiende el secreto protegido en el art. 18-3 de la Constitución a la captura de los datos externos, este criterio ha sido modificado en las sentencias posteriores 249/2008 de 20 de Mayo y 630/2008 de 8 de Octubre, pudiéndose citar la sentencia 55/2007 anterior a todas.

   Así pues puede estimarse que actualmente la doctrina de la Sala no incluye dentro del secreto protegido por la Constitución, la captura de los números IMEI o IMSI, precisándose solo autorización judicial para que la operadora ceda a la policía los números del teléfono y en su caso el titular del aparato correspondiente al IMEI o IMSI capturado, y esto es lo que ocurrió en el caso actual.

   Procede la desestimación de esta denuncia y como consecuencia de todo ello, Procede la desestimación del motivo.

   Pasamos al estudio conjunto de los motivos segundo y tercero, íntimamente relacionados entre sí, el motivo segundo denuncia un error en la valoración de las pruebas por parte del Tribunal en cuanto a la no concurrencia de una toxicomanía del recurrente, citando expresamente el Informe del Servicio de Drogodependencias de la diputación de Cádiz y el Informe del Centro Penitenciario.

   El motivo tercero, a consecuencia del anterior, postula la concurrencia de una eximente incompleta o atenuante con la consiguiente rebaja penal.

   Los documentos citados no acreditan el error que se proclama. En concreto el Informe del Coordinador del Servicio Provincial de Drogodependencias de la Diputación de Cádiz, obrante al folio 76 del Rollo de la Audiencia se limita a decir, textualmente:

   "....De la información recogida en su historia clínica, se podría desprender (el subrayado es nuestro) un cuadro compatible según criterios DSM-IV de:

   -F. 14-30 Dependencia de cocaína.

   -F. 10-1 Abuso de alcohol.

   -F. 13-1 Abuso de sedantes, ansiolíticos e hipnóticos".

   Es de reseñar que en dicho informe se reconoce que el recurrente acudió al centro, por primera vez el 15 de Mayo de 2007, -- los hechos ocurrieron en Diciembre de 2006--, y el propio Informe del Centro Penitenciario, solo refiere que el interesado dice ser consumidor de larga data. Ambos informes no acreditan error alguno en el Tribunal sentenciador.

   En esta situación, es obvio que no puede declararse una conexión entre esa posible adicción al consumo de tóxicos y los hechos enjuiciados, y por ello no puede declararse que se está en presencia de una delincuencia funcional provocada por el consumo de drogas. El recurrente como vendedor de drogas y por tanto integrado en una red clandestina de distribución y a un nivel ciertamente relevante vivía de esa tan lucrativa como censurable actividad sin ningún déficit intelecto-volitivo exigible en clave jurídica penal ni como eximente incompleta ni como atenuante ordinaria.

   No existiendo error en el Tribunal, y manteniéndose intacto el factum, es claro que procede el rechazo del motivo segundo y en consecuencia el tercero.

   Procede el rechazo de los motivos segundo y tercero.

   El motivo cuarto, por la vía del error iuris del art. 849-1º LECriminal protesta por la imposición al recurrente de la pena de seis años de prisión, muy alejada de los tres años que como mínimo se fija en el art. 368 Cpenal, y se dice que esa individualización penal vulnera el art. 66-6º Cpenal, concluyendo el motivo con la afirmación de que la pena no está suficientemente motivada.

   Al respecto hay que recordar que el deber de motivación de la resolución judicial incluye en su núcleo el deber de motivar la concreta individualización judicial de la pena.

   El Tribunal sentenciador, cumplió con esta exigencia pues solo basta con la lectura del f.jdco. décimo noveno en el que se dice que la pena de seis años de prisión lo es por la "posición superior" que ocupaba el recurrente en el escalón de la distribución.

   Al respecto, hay que recordar que el recurrente era el que tenía el contacto con su abastecedor en Galicia, a donde fue personalmente para traerse tres kilos de cocaína con las concentraciones expresadas en el fallo --8'2%, 8'4% y 11'7%--. A su vez él tenía otras personas a quienes vendía, en concreto los otros dos recurrentes, Ismael y Juan Pedro.

   En esta situación habrá de convenirse que tanto por la cantidad de cocaína ocupada --gravedad del hecho--, como por la mayor relevancia e importancia del recurrente --circunstancias personales--, la pena impuesta es respetuosa con los dos parámetros de antijuridicidad y culpabilidad que se indican en el art. 66-6º Cpenal que, erróneamente, se citan como vulnerados. No existió tal vulneración sino respeto a sus directrices.

   La pena está proporcionada.

   Procede la desestimación del motivo.

Recurso de Ismael.

Según el factum se trata de uno de los compradores de droga que tenía Arturo. Está condenado a cinco años de prisión y multa.

El recurso está formalizado a través de seis motivos.

El primer motivo, se refiere a la vulneración de derechos fundamentales en relación a las intervenciones telefónicas que estima nulas.

Se trata de la misma denuncia y en los mismos extremos que la efectuada por Arturo, por ello nos remitimos a lo dicho en el anterior recurso que damos íntegramente por reproducido.

Procede la desestimación del motivo.

El motivo segundo y por idéntica vía denuncia la nulidad del registro del buzón de correos de su domicilio, el que se encontró un paquete en cuyo interior había 40 gramos de cocaína con una concentración del 34'9%. Dicho registro tuvo lugar después del registro de su domicilio y cuando ya se había ausentado el Secretario Judicial. Con la cita del folio 373 de las actuaciones en la que se documentó dicho registro del buzón, se dice en el motivo que el mismo fue nulo por no estar presente el Secretario Judicial.

El motivo carece manifiestamente de fundamento. La presencia del Secretario como garante de las formalidades procesales en un registro al ser el depositario de la fe pública judicial, que garantiza la forma en la que se encontraron las evidencias relevantes en la causa, solo es exigida en el registro domiciliario pues a solo él se extiende la garantía constitucional del art. 18 de la Constitución, como consecuencia de la inviolabilidad del domicilio, inviolabilidad que no puede extenderse al registro de un buzón de correo, por ello ninguna nulidad puede anudarse al hecho de que en el momento de llevarlo a cabo no estuviese el Sr. Secretario. Estuvo presente el propio recurrente y esto es lo único relevante, en consecuencia debe rechazarse el motivo.

Diversas sentencias de esta Sala han declarado que el ámbito de protección que dispensa el art. 18 de la Constitución, se centra exclusivamente en el domicilio, y en tal sentido se ha declarado la no exigencia de la presencia del Secretario en los registros de vehículos --SSTS 873/2001 de 18 de Mayo, 905/2002 ó 1525/2005--, o un taller de vehículos --STS 390/2000 de 20 de Marzo--, o en una farmacia --STS 3 de Septiembre de 2002 --, aunque hay que ir al caso concreto en cuanto a las antiguas "reboticas", o en general, lugares cerrados que por su afectación no son domicilios --STC 228/97, STS 26 de Febrero de 1993 --, o registro de una taquilla, ya se trate de un lugar de trabajo, de un gimnasio o lugar equivalente --STS 26 de Diciembre de 2001--, o registro de equipaje --STS 344/2003 de 6 de Marzo --.

Procede la desestimación del motivo.

El tercer motivo, por la vía del error iuris, denuncia como indebidamente aplicado el art. 368 Cpenal.

En su argumentación, se limita a decir que el concierto entre el recurrente y Arturo para compartir droga es solo una deducción de la policía, y que al recurrente no se le ocupó droga que pudiera haber adquirido de Arturo.

En síntesis, el recurrente prescinde de los hechos probados y realiza otro diferente. Reconoce la ocupación de un paquete de droga en su buzón de correos pero dice que para su exclusivo consumo.

El recurrente ignora el presupuesto de admisibilidad del cauce casacional empleado que no es otro que el riguroso respeto a los hechos probados. En estos se precisa concretamente la relación existente entre ambos, y la condición de Ismael como cliente de Arturo, de quien se proveía de drogas para su posterior tráfico. Todo esto lo ignora o silencia el recurrente, no respeta los hechos probados. Su incumplimiento, en los términos que efectúa el recurrente lleva inexorablemente a la inadmisión del motivo, inadmisión que en este momento procesal opera como causa de desestimación.

Procede la desestimación del motivo.

El cuarto motivo, por igual cauce que el anterior declara indebidamente inaplicado el art. 373 Cpenal. En definitiva se viene -- aunque no se diga-- a decir que Ismael actuó como provocador, conspirador o proponente en relación al delito del que ha sido condenado Arturo, y con ello se beneficiaría de la rebaja penal que dicho artículo establece, porque la droga no la tuvo a mano.

La cita de la sentencia de esta Sala que efectúa --de 7 de Mayo de 2007 -- recoge una situación que nada tiene que ver con la actual.

No hay conspiración porque esta supone un previo concierto de dos o más personas para la ejecución de un delito. En el presente caso, Arturo por propia excitación fue a proveerse de droga a Galicia para satisfacer las demandas de sus proveedores, entre ellos de Ismael.

Tampoco hubo proposición porque en esta, quien está decidido a la comisión de un delito incita a otro a colaborar con él, y finalmente, tampoco existe provocación porque Ismael no injertó en Arturo el dolo de adquirir la droga.

Todo es más sencillo. El recurrente se dedica al tráfico de drogas, y su abastecedor es Arturo, y ante la previsible "demanda" de Ismael y otros "clientes", Arturo marcha a Galicia para adquirir la droga y revenderla.

¿Qué responsabilidad tiene Ismael en este escenario?.

En cuanto por propia iniciativa y voluntad, se dedica a vender a terceros la droga que, a su vez, adquiere con tal finalidad, es autor del delito de tráfico de drogas, y las pruebas de cargo que soportan ese juicio de certeza son tres totalmente consistentes:

1. El contenido de las conversaciones telefónicas intervenidas a Ismael con Arturo estudiadas con detenimiento en el f.jdco. noveno de la sentencia, pág. 25 a 28 en las que de forma inequívoca se constata la condición de proveedor de droga que Arturo tenía para Ismael.

2. Los seguimientos policiales de que fue objeto acreditativos de los encuentros entre ambos así como con Luis Pedro, condenado no recurrente.

3. La ocupación en el buzón de correos de su casa de un paquete conteniendo 40 gramos de cocaína --concentración del 13'8%-- y de otras seis papelinas de cocaína, más un trozo de hachís hallado en el interior de su domicilio, así como un papel con un número de teléfono precedido de una U y número de teléfono que se correspondía con el de Arturo.

En conclusión, no puede ser cuestionada su condición de autor del delito por el que ha sido condenado, estando sólidamente fundado el juicio de certeza alcanzado en este sentido por el Tribunal sentenciador.

Procede la desestimación del motivo.

El motivo quinto, por el cauce del error iuris denuncia como indebida la no aplicación de la atenuante de drogadicción.

Se incurre en el mismo vicio que en el caso anterior, al no respetarse los hechos probados, no apareciendo en ellos ningún déficit intelecto-volitivo adicionado al consumo de drogas por lo que se incurre en inadmisión.

Más aún, en el f.jdco. diecisiete, se razona el porqué de tal decisión con el análisis de las pruebas aportadas por la defensa, las que fueron fundadamente rechazadas para sostener la pretensión del recurrente. En este control verificamos la corrección del Tribunal sentenciador, y en concreto la pericial de los folios 832 a 835, Tomo V referente a la analítica de unas muestras de cabellos, siendo su conclusión que ha consumido cocaína y cannabis durante el periodo estudiado --seis meses anteriores a la fecha del análisis (recepción de la muestra el 13 de Marzo de 2007, análisis de fecha 3 de Abril de 2007) y que la concentración media obtenida de cocaína se corresponde con un consumo moderado de esta droga, pero sin poder concretar el estado de intoxicación o síndrome en un momento determinado. En esta situación el citado f.jdco. 17 debe ser mantenido porque en base al informe citado no aparece error en la valoración efectuada por el Tribunal. Ya es doctrina de esta Sala que la simple realidad de una adicción a las drogas no permite sic et simpliciter la aplicación de un antecedente. Debe acreditarse su relación con el delito cometido --delincuencia funcional-- y esto, no está acreditado en este caso por cuanto el recurrente es un abastecedor de droga a terceros.

Procede la desestimación del motivo.

El motivo sexto, denuncia la violación del derecho a la presunción de inocencia y efectúa una cita del principio in dubio pro reo.

Como esta Sala ha repetido de forma constante, en el ámbito del control casacional cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, se concreta, en la verificación de si la prueba de cargo en base a la cual el Tribunal sentenciador dictó la sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes al proceso debido, y por tanto y en primer lugar si dicha prueba de cargo fue obtenida sin vulneraciones de derechos fundamentales, en segundo lugar, si dicha prueba fue introducida en proceso y sometida a los principios que rigen el Plenario, de contradicción, inmediación y publicidad, en tercer lugar, si fue prueba suficiente desde las exigencias derivadas del derecho a la presunción de inocencia, y en cuarto lugar, si fue una prueba que está razonada en la motivación fáctica, es decir, si se explicitaron con el detalle necesario los razonamientos del Tribunal que le llevaron al juicio de certeza de naturaleza incriminatoria, de suerte que puede verificarse el iter discursivo, y, finalmente, si la conclusión es, en sí misma considerada, razonable y por tanto situada extramuros de toda decisión arbitraria pues de alguna manera este Tribunal es el garante de la efectividad de la interdicción de toda arbitrariedad en la decisión judicial, que si es predicable de todo el quehacer público, en virtud del art. 9-3º de la Constitución, tiene una especial intensidad en la actividad judicial en la medida que sus decisiones afectan o pueden afectar a derechos de la mayor importancia como es el derecho a la libertad, en este orden penal.

En síntesis, reiteramos que los cuatro puntos cardinales del control casacional en relación al derecho a la presunción de inocencia se concretan en la verificación de si existió prueba constitucionalmente obtenida, legalmente practicada, suficiente y racionalmente valorada --STS 987/2003 de 7 de Julio --.

En este presente caso verificamos --y así lo hemos consignado en el estudio del motivo cuarto, que en lo necesario lo damos por reproducido, que el Tribunal sentenciador contó con prueba de cargo válida y suficiente para el dictado del fallo condenatorio, prueba que fue razonada y razonablemente valorada por lo que la decisión no es arbitraria.

En lo referente al principio in dubio pro reo, tanto como regla de juicio como principio de interpretación, solo recordar que opera cuando el Tribunal no puede alcanzar el axiomático juicio de certeza en un contenido incriminatorio. No es este el caso. El Tribunal no dudó de la autoría de Ismael, ni está obligado a dudar --SSTS de 12 de Marzo de 2001, 1225/2004 de 27 de Octubre ó 24 de Junio de 2005 --.

No hubo vacío probatorio.

Procede la desestimación del motivo.

Recurso de Tomás.

Se trata de la persona que también se abastecía de Arturo para adquirir drogas y revenderlas. Según el factum se trata de la persona que, cuando Arturo marchó a Galicia a comprar la cocaína que luego le fue incautada, ya le había pagado, por adelantado, una cantidad de dinero a cuenta de la droga que le iba a adquirir. Está condenado a una pena de tres años de prisión y multa, y se le apreció la concurrencia de la atenuante de drogadicción.

Su recurso está desarrollado a través de seis motivos.

El primer motivo, aborda la cuestión de las intervenciones telefónicas, respecto de las que dice que fueron nulas por su carácter prospectivo y la falta de control efectivo judicial. Se trata de la misma cuestión ya alegada por los anteriores recurrentes sin que aparezcan cuestiones nuevas distintas de las denunciadas por aquéllos, por lo que simplemente nos remitimos a las argumentaciones efectuadas al desestimar el motivo primero del recurso de Arturo con la consecuencia de rechazar la denuncia por las razones allí expuestas.

Procede la desestimación del motivo.

El segundo motivo, también por el cauce de vulneración de derechos constitucionales denuncia la violación del derecho a la presunción de inocencia.

Partiendo de la doctrina, también expuesta en cuanto al ámbito del control casacional en relación a esta denuncia, diremos que en la medida que el proclamado vacío probatorio lo efectúa el recurrente como consecuencia de la nulidad de las intervenciones telefónicas, una vez declarada la validez de éstas, queda sin sustento las consecuencias que se derivarían de aquella nulidad. Por decirlo plásticamente, la "teoría de las fichas del dominó", --la caída de una arrastra a las demás de las fichas colocadas detrás-- no es en modo alguno aplicable en la medida que no hay nulidad de la investigación inicial, ni por tanto de las en ella encadenadas.

Procede la desestimación del motivo.

El tercer motivo, insiste en la misma denuncia de vacío probatorio pero, como argumento subsidiario en defecto del éxito del anterior motivo, dice que en todo caso, la prueba tenida en cuenta por el Tribunal sentenciador no es prueba suficiente para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia, que el Tribunal se apartó de las reglas de la lógica, y, además, no debió valorar el silencio del recurrente en el Plenario como argumento para la condena.

En este control casacional verificamos que el Tribunal sentenciador dedica el f.jdco. undécimo --págs. 29 y 30-- a efectuar el inventario y valoración de la actividad probatoria referente al recurrente. Dicha actividad de cargo se encuentra en el contenido de cuatro conversaciones telefónicas intervenidas entre Arturo y el recurrente, se trata de las conversaciones que tuvieron lugar el 3 de Diciembre, el 16 de Diciembre, el 20 de Diciembre y el 26 de Diciembre. En esta causa, como ya se ha dicho, las intervenciones telefónicas tuvieron el doble valor de medio de investigación y prueba de cargo directamente, al haber sido introducidas en el Plenario con los requisitos de legalidad ordinaria exigibles.

El Tribunal sentenciador valora el contenido de estas cuatro conversaciones en los siguientes términos --pág. 30--.

Conversación del 13 de Diciembre:

".... Tomás recibe el 13 de Diciembre una llamada de Arturo, quien le anticipa que en dos o tres días irá a verle. Lo importante de esta conversación es que Tomás le advierte repetidamente a Arturo que debe tener "veinte mil ojos", y que el único que mira por él allí es el propio Tomás. Está claro a nuestro entender que son conscientes del peligro que corren con el tráfico de drogas....".

Conversación del 20 de Diciembre:

"....En la que Tomás hace saber a Arturo que "aquí hay movida" y que "ayer pillaron al Maga, pillaron a unos cuantos y entonces, digo yo, no vayamos a ser dos y dos más". Con esto, Tomás está diciendo a qué se dedica....".

Conversación del 16 de Diciembre:

".... Tomás telefonea a Arturo para asegurarse de que van a quedar esa tarde. Por esas fechas ya le urgía a Tomás abastecerse de cocaína, con lo que vuelve a llamarle más tarde para preguntarle si ya le ha "solucionado algún tema". A las seis y cuarto queda Tomás en bajar de su piso para tratar con Arturo que llegaba en esos momentos....".

Conversación del día 26 de Diciembre:

".... Arturo llama a Tomás quien lo primero que le dice es que estaba "mirando por todos lados, lo que voy haciendo". Arturo quiere confirmar si van a hacer lo que habían hablado y luego en pasarse por la casa de Juan Pedro en una hora. Esta conversación tiene lugar un día antes de que Arturo salga para Galicia a recoger la cocaína. Lo que Tomás quiere es asegurarse de que todo va a ir según lo pactado, que va a recibir su parte de la droga y que por tanto tiene que cumplir lo que le incumbe, es decir, entregar a Arturo el precio o cuanto menos un anticipo. Es "lo que hablamos", en palabras de este último y lo que inmediatamente ven los policías.

La conversación de las nueve menos siete minutos de ese día tiene lugar junto a la farmacia en el Camino de Los Enamorados, donde los agentes vieron a Juan Pedro entregar un paquete a Arturo. Éste se asegura primero hacia dónde tiene que dirigirse y luego se produce el contacto. El policía nacional NUM003 vio ese día la cita, cómo Tomás llega en un Audi, recoge un paquete por la ventanilla y lo pasa a Arturo. Luego se despiden.

Esto, a la vista de las conversaciones mantenidas anteriormente entre las dos personas, donde Tomás urgía a Arturo para que le consiguiera cocaína y tuviera cuidado con la policía, lleva a la conclusión, a nuestro entender, de que se trataba de un anticipo por la inmediata compra de cocaína. Lo cual significa que Tomás era destinatario de parte de la que dos días después fue intervenida a Luis Pedro....".

En este control casacional verificamos que las conclusiones establecidas por el Tribunal sentenciador a partir de las conversaciones y todo el escenario en el que se producen son de una razonabilidad obvia, y fluyen con claridad del tenor de las propias conversaciones, suficientemente expresivas a pesar del lógico encriptamiento lingüístico en interlocutores, lo que es de público y general conocimiento dada la naturaleza ilícita de la actividad desarrollada.

A ello hay que sumar los seguimientos policiales que permitieron comprobar la entrega de un paquete de Tomás a Arturo, que, teniendo en cuenta que dicha entrega se produjo inmediatamente antes de la marcha de Arturo a Galicia por la droga, la conclusión de que se trataba de dinero --adelanto de dinero por la compra que le iba a efectuar--, es igualmente una inferencia irreprochable.

En relación a la valoración que del silencio en el Plenario guardó el recurrente y al que se refiere la sentencia en la pág. 30:

"....lo expuesto anteriormente en relación con las faltas de respuesta de los acusados respecto de los hechos apuntan a que han cometido un delito contra la salud pública es especialmente aplicable al caso de Tomás. Pues no da ninguna explicación a las conversaciones mantenidas con Arturo....".

Considera el recurrente que se ha valorado su silencio en forma peyorativa. Tampoco le acompaña la razón al recurrente.

Es obvio que quien ejerce su derecho --su derecho al silencio--, no puede ser condenado pro ello, nadie puede serlo por ejercer un derecho, ni la entidad y consistencia del derecho puede verse disminuido por su uso.

No es este el caso ni son estos los términos del debate. El recurrente fue condenado por la existencia de una inequívoca prueba de cargo valorada correctamente por el Tribunal. Cuestión distinta es que, además de la existencia de esa prueba de cargo, el recurrente, en el Plenario se haya acogido a su derecho a no declarar. En esa situación, la reiterada doctrina tanto del TEDH como de esta Sala tiene declarado que el ejercicio de ese derecho no es indiferente ni neutro, porque cuando a la persona concernida se le ponen delante las pruebas de cargo, y se le invita a que de una explicación o alegación en su descargo, y, pudiendo contradecirlas, nada dice, ese silencio, no sirve como prueba de cargo, sino para robustecer la convicción del Tribunal que se deriva de aquellas pruebas ante el silencio que mantiene la persona porque si se le ofrece la posibilidad de dar una explicación que le exculpe y no lo hace, es que no hay explicación posible en clave exculpatoria.

En tal sentido se pueden citar de esta Sala Casacional las SSTS 788/2004, 440/2004 de 9 de Diciembre, 894/2005 de 19 de Marzo de 2004, 6 de Mayo de 2004, 957/2006 de 5 de Octubre, 1275/2006 de 28 de Noviembre y de 8 de Mayo de 2005. Del Tribunal Constitucional la sentencia 202/2000 "....puede justificarse que se extraigan consecuencias negativas del silencio cuando existiendo pruebas incriminatorias objetivas, al respecto, cabe esperar del imputado una explicación....".

También del TEDH se pueden citar sus sentencias de 6 de Junio de 2000, Averill vs Reino Unido, y con anterioridad la sentencia de 8 de Febrero de 1996, Murray vs Reino Unido.

En el mismo sentido de tener en cuenta la trascendencia del silencio, en este caso en relación a la ilegalización de partidos o coaliciones políticas, puede citarse la sentencia de 26 de Marzo de 2005 de la Sala del art. 61 LOPJ en la sentencia sobre la ilegalización de la candidatura Aukera Gustiak.

En el presente caso, el Tribunal solo aplicó correctamente la doctrina expuesta de la que existen, como se ha visto, suficientes precedentes.

No hubo vacío probatorio.

Procede la desestimación del motivo.

Pasamos seguidamente y de forma conjunta al estudio de los motivos cuarto, quinto y sexto, los tres se refieren desde diversas perspectivas a la existencia y cuantía de la pena de multa que se le impuso al recurrente por importe de 24.000 euros, idéntica a la impuesta a los otros condenados. Los tres motivos lo hacen por la vía de la vulneración de derechos constitucionales y en los tres con una genérica e insuficiente cita del art. 24 de la Constitución, sin mayores especificaciones.

Las tres concretas denuncias que se efectúan son:

1. No consta el valor de la droga.

2. No consta que el Ministerio Fiscal solicitase responsabilidad civil subsidiaria por impago de la multa y

3. Se le ha impuesto la multa en idéntica cuantía a los otros condenados sin tener en cuenta que en él concurrió la atenuante de drogadicción que motivó una disminución de la pena de prisión y lo mismo debiera haberse acordado en relación a la pena de multa.

De las tres denuncias, solo la última va a prosperar.

En relación al valor de la droga, hay que partir del relato de hechos probados en el que consta con claridad que el valor de la droga ocupada es de 12.452 euros en lo referente a los tres kilos adquiridos por Arturo --apartado cuarto de los hechos probados--. El importe de la multa es del tanto al triplo según el art. 368 Cpenal tratándose de drogas que causan grave daño a la salud. La multa impuesta por el Tribunal fue el doble del valor, partiendo del valor de la droga fijado en los hechos probados. Ninguna objeción puede efectuarse al montante señalado e impugnado, sin perjuicio de lo que se dirá más adelante.

En lo referente a la fijación de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de la multa, ciertamente el Ministerio Fiscal no solicitó dicha responsabilidad personal subsidiaria porque la pena de prisión por él solicitada en las conclusiones definitivas fue de seis años, y obviamente en tal caso no procede la prisión por impago de la multa ex art. 53-3º Cpenal, ahora bien, alterado "a la baja" por el Tribunal la respuesta penal, y fijada una pena d prisión de tres años, --inferior a la solicitada por el Ministerio Fiscal-- resulta obligado para el Tribunal la fijación de una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de la multa sin quiebra del principio acusatorio porque se alteró la calificación del Ministerio Fiscal al imponer una pena de prisión inferior que automáticamente lleva consigo la prisión en caso de impago de la multa de acuerdo con el art. 53-3º citado.

Finalmente en relación a la tercera denuncia sí procede acoger la denuncia pues al concurrir una atenuante de drogadicción e imponer la pena de prisión en el mínimo legal --tres años-- evidentes razones de coherencia y lógica exigen que en la otra pena que necesariamente acompaña al delito --la multa-- se tenga en cuenta también la concurrencia de la atenuante, máxime si se tiene en cuenta que en relación a los otros dos recurrentes en quienes no ha concurrido atenuación alguna, se les ha impuesto la misma pena de multa que al recurrente: 24.000 euros.

Procede rectificar la sentencia en este particular en el sentido de imponer la pena de multa en el mínimo: es decir en el valor de la droga, lo que se efectuará en la segunda sentencia.

Procede la desestimación de los motivos cuarto y quinto y la estimación del motivo sexto.

De conformidad con el art. 901 LECriminal, procede declarar de oficio las costas correspondientes al recurrente Tomás, dada la estimación de uno de los motivos formalizados, condenando respectivamente, a los otros dos recurrentes a las costas de sus respectivos recursos.

III.