STS 1144/2008, 28 de Noviembre de 2008

Ante el Juzgado de Primera Instancia fueron vistos los autos Incidentes 35/99, promovidos a instancia de don Francisco y doña Camila contra Ediciones Zeta, S.A., don Cesar y don Juan Carlos -seudónimo de don Juan Francisco -.

1. - Por la parte actora se formuló demanda arreglada a las prescripciones legales, en la cual solicitaba, previa alegación de los hechos y fundamentos de derecho, que se "... dicte en su día sentencia por la que, estimando la demanda, acuerde: 1) Declarar que los demandados han cometido una intromisión en el derecho a la propia imagen de cada uno de los demandantes.- 2) Condenar a los demandados a publicar a su costa en la Revista INTERVIÚ los fundamentos jurídicos y parte dispositiva o fallo de la sentencia que se dicte en su día.- 3) Condenar a los demandados al pago de la indemnización que se fijará en fase de ejecución de la sentencia, de acuerdo con las prescripciones prevenidas en la Ley y señaladas en el cuerpo de este escrito.- 4 ) Condenar a los demandados al pago de las costas del presente proceso."

2. - Admitida a trámite la demanda incidental, la representación procesal de Ediciones Zeta, S.A. contestó a la misma, oponiendo a las pretensiones deducidas de adverso los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por conveniente para concluir solicitando "... dicte sentencia en la que se desestime la demanda declarándose la inexistencia de intromisión ilegítima, absolviendo a mi representada y condenando a las costas del presente procedimiento a la actora."

   La representación procesal de don Cesar, contestó asimismo la demanda, y tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación terminó suplicando al Juzgado "... se dicte sentencia en la que se desestime la demanda interpuesta por Dª Camila y D. Francisco, absolviendo a mi representado y condenando a las costas del presente procedimiento a la parte actora."

   La representación procesal de don Juan Francisco contestó la demanda alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó convenientes y terminó suplicando al Juzgado "...dicte sentencia en la que se desestime la demanda interpuesta por Dª Camila y don Francisco, absolviendo a mi representado y condenando a las costas del presente procedimiento a la parte actora.".- El Ministerio Fiscal contestó asimismo la demanda.

3. - El Ministerio Fiscal se personó en autos y contestó a la demanda.

4. - Recibido el pleito a prueba, se practicó la que, propuesta por las partes, fué declarada pertinente y con el resultado que obra en autos.

5. - El Juzgado de Primera Instancia dictó Sentencia con fecha 29 de junio de 2001, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLO: Que desestimando las excepciones de falta de legitimación pasiva y de falta de litisconsorcio pasivo necesario opuestas por los demandados y estimando la demanda planteada por D. JOSE TEJEDOR MOYANO en nombre y representación de D. Francisco Y Dª Camila, debo declarar y declaro que los demandados D. Juan Francisco D. Cesar, EDICIONES ZETA S.A. han cometido una intromisión en el derecho a la propia imagen de los demandantes, debo condenar y condeno solidariamente a los demandados a publicar a su costa en la Revista Interviu, una vez sea firme la presente resolución la parte dispositiva o fallo de esta sentencia y a indemnizar a los actores en cuantía que se cuantifica en VEINTICINCO MILLONES para cada uno de ellos, en total cincuenta millones de pesetas, que devengará el interés establecido en el Art. 921 de la L.E.C. desde la sentencia así como a las costas procesales."

Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la representación procesal de Ediciones Zeta, S.A., don Cesar y don Juan Francisco, y sustanciada la alzada, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Madrid, dictó sentencia con fecha 11 de octubre de 2003, cuyo Fallo es como sigue: "Que estimando como estimamos el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Felipe Juanas Blanco en nombre y representación de Ediciones Z S.A., D. Cesar y D. Juan Francisco contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado Juez de 1ª inscia. nº 10 de Madrid con fecha 29 de Junio de 2.001, de la que el presente Rollo dimana, debemos revocarla y la revocamos y en su lugar debemos desestimar y desestimamos la demanda interpuesta por el Procurador D. Jose Tejedor Moyano en nombre y representación de D. Francisco y Dª Camila contra los referidos demandados, absolviéndoles de todos los pedimentos contenidos en el suplico de la demanda, sin que proceda hacer especial imposición de las costas causadas en primera instancia y en el presente recurso a ninguna de las partes."

Por el Procurador don José Tejedor Moyano, en nombre y representación de don Francisco y doña Camila se interpuso recurso de casación, fundamentado como único motivo en la infracción del artículo 18.1, en relación con el 20.4, ambos de la Constitución Española, y el desarrollo de los mismos que se contiene en las prescripciones de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, y en especial en sus artículos 2, 7.5 y 8.2 a).

Por esta Sala se dictó auto de fecha 6 de marzo de 2007 por el que se acordó admitir el recurso de casación y dar traslado del mismo a la parte recurrida así como al Ministerio Fiscal. El Procurador don Felipe Juanas Blanco, en nombre y representación de los recurridos "Ediciones Z S.A.", don Cesar y don Juan Francisco formuló escrito de oposición al recurso, mientras que el Ministerio Fiscal interesó su estimación.

No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista y no estimándose necesaria por el tribunal, se señaló para votación y fallo del recurso el pasado día 18 de noviembre de 2008 en que tuvo lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. ANTONIO SALAS CARCELLER

En el número 1.161 de la revista Interviú correspondiente al día 2 de agosto de 1998 aparecía en portada, en su extremo superior derecho, un titular que decía "Se calienta el verano" " Camila y Francisco " "Pasión bajo el agua" así como una fotografía de los mismos bañándose en una playa. En las páginas centrales, concretamente a partir de la página 47, bajo el título "Verano", se publica una fotografía a toda plana en que ambos aparecen totalmente desnudos con un titular que reza "Un baño sin complejos". A partir de la página 48, con firma del periodista " Juan Carlos " y titulado "Viciosas de sol" se inicia un reportaje en cuya entrada se dice "El nieto de Bruno y la presentadora Camila apasionados y desnudos en la playa". Junto al texto se publican un total de catorce fotografías en las cuales aparecen desnudos ambos salvo en una en la que pasean vestidos por la orilla de la playa de sotavento de Jandia, en Fuerteventura.

En el número 1.168 de la misma revista, del 14 al 20 de septiembre de 1998, vuelve a aparecer una de las fotografías del reportaje en la portada bajo el título "Resumen Verano 98" y en la página 53 la misma fotografía a toda página de doña Camila de frente y desnuda, con el título " Camila, un desnudo muy natural".

Don Francisco y doña Camila interpusieron demanda de procedimiento incidental sobre protección jurisdiccional de los derechos fundamentales de la persona contra el periodista don Juan Carlos -pseudónimo que, posteriormente, se comprobó que correspondía a don Juan Francisco - contra el director de la revista don Cesar y contra la empresa editora de la publicación "Ediciones Z S.A.", en la cual afirmaban que las indicadas fotografías habían sido obtenidas a gran distancia y sin su consentimiento mientras disfrutaban de sus vacaciones en la referida playa y terminaban suplicando que se dictara sentencia por la cual: 1º) Se declare que los demandados han cometido una intromisión en el derecho a la propia imagen de cada uno de los demandantes; 2º) Se condene a los demandados a publicar a su costa en la revista Interviú los fundamentos jurídicos y parte dispositiva o fallo de la sentencia que se dicte; 3º) Se condene a los demandados al pago de la indemnización que se fije en fase de ejecución de sentencia, de acuerdo con las prescripciones prevenidas en la Ley y señaladas en el cuerpo de la demanda; y 4º) Se les condene igualmente al pago de las costas del proceso.

Los demandados se opusieron a la demanda alegando previamente la concurrencia de las excepciones de falta de legitimación pasiva y de falta de litisconsorcio pasivo necesario.

El Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Madrid, al que correspondió por reparto el conocimiento del asunto, dictó sentencia de fecha 29 de junio de 2001, por la que, tras desestimar las indicadas excepciones y entrar a conocer del fondo de la cuestión planteada, estimó la demanda declarando que los demandados habían cometido una intromisión en el derecho a la propia imagen de los actores y les condenó solidariamente a publicar a su costa en la revista Interviú la parte dispositiva o "fallo" de la sentencia así como a indemnizar a cada uno de los demandantes en la cantidad de veinticinco millones de pesetas, con aplicación del interés establecido en el artículo 921 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde la fecha de la sentencia, y al pago de las costas causadas.

Los demandados recurrieron en apelación y la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 10ª) dictó nueva sentencia de fecha 11 de octubre de 2003, que fue estimatoria del recurso con la consiguiente revocación de la sentencia de primera instancia y desestimación de la demanda, sin especial declaración en cuanto a costas causadas en ambas instancias, tras razonar en el sentido de que «ambos demandantes son personas de evidente y reconocida proyección pública»; y que «el lugar en el que fueron tomadas las fotografías es claramente un lugar público. Una playa salvo que sea de nudistas, circunstancia que por su destino le confiere una cierta privacidad digna de protección, nunca puede ser considerada un lugar privado por más que su ubicación tenga un difícil acceso y sea poco frecuentada, pues estas circunstancias no son condicionantes y determinantes de la intimidad personal, de manera que en lugares públicos cualquier personaje público está expuesto a que su imagen pueda ser tomada y luego reproducida en cualquier medio informativo».

Dicha sentencia ha sido recurrida en casación por los demandantes.

El artículo 18.1 de la Constitución Española garantiza, como derecho fundamental, el de disposición sobre la propia imagen, mientras que el artículo 20, tras reconocer, entre otros, el derecho a comunicar libremente información veraz por cualquier medio de difusión, establece en su apartado 4 que la libertad de información tiene su límite en el respeto a los derechos fundamentales y especialmente, entre otros, en el derecho a la propia imagen.

Por su parte, la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, sobre protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, dispone en su artículo 2.1 que la protección civil de tales derechos «quedará delimitada por las leyes y por los usos sociales atendiendo al ámbito que, por sus propios actos, mantenga cada persona reservado para sí misma o su familia» y en su artículo 7.5, que tendrá la consideración de intromisión ilegítima «la captación, reproducción o publicación por fotografía, filme o cualquier otro procedimiento, de la imagen de una persona en lugares o momentos de su vida privada o fuera de ellos, salvo los casos previstos en el artículo 8.2 », mientras que este último, en su apartado a) señala que el derecho a la propia imagen no impedirá «su captación, reproducción o publicación por cualquier medio, cuando se trate de personas que ejerzan un cargo público o una profesión de notoriedad o proyección pública y la imagen se capte durante un acto público o en lugares abiertos al público».

Presupuesta la obtención clandestina de las fotografías de los actores y la captación de las mismas en un momento en que aquellos habían puesto los medios necesarios para sustraerse a la curiosidad ajena, pretendiendo reservar su imagen frente a cualquier injerencia y marcando un claro ámbito de privacidad (artículo 2 L.O. 1/1982, de 5 de mayo ), la Audiencia viene a considerar que su derecho a la imagen no resulta en el caso merecedor de protección por el hecho de que las fotografías fueran captadas en un "lugar abierto al público".

Pues bien, prescindiendo de que el ejercicio de una profesión con proyección pública -lo que también exige la norma- únicamente resultaría predicable de la actora doña Camila -conocida modelo y presentadora- y no del codemandante don Francisco -circunstancia obviada por la Audiencia, que simplemente alude a su condición de nieto del anterior Jefe del Estado- la interpretación que ha de merecer la excepción de hallarse la persona fotografiada "en un lugar abierto al público", en relación con los citados preceptos constitucionales, ha de ser finalista y no meramente literal, como parece sustentar la Audiencia en su sentencia hoy recurrida. A este respecto, como se deduce de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, del Tribunal Constitucional y de esta misma Sala, no cabe entender como "lugar abierto al público" todo aquél al que cualquier persona pueda tener acceso en un momento determinado -como, en el caso, una playa recóndita- sino el que resulta de uso normal por una generalidad de personas que acceden a él fuera del ámbito estricto de su vida privada y que comporta que, en tal supuesto, la persona pública, despojada en tal caso de su derecho a disponer de la propia imagen, haya de soportar simplemente las molestias que pueda causarle la captación y reproducción de su figura física sin su consentimiento pero no, desde luego, el daño notorio causado por situaciones como la enjuiciada que, además, en absoluto, guardaría proporción alguna con un supuesto interés informativo de muy difícil justificación en el caso presente.

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos en sentencia de su Sección 3ª de fecha 24 de junio de 2004 (asunto Princesa Carolina de Mónaco contra Alemania), al tratar de fotografías tomadas clandestinamente y publicadas si el consentimiento de la interesada, en las cuales aparecía sola o con otras personas reflejando situaciones de su vida privada en las que aparecía montando a caballo, yendo de compras etc., viene a realizar las siguientes afirmaciones:

1. ) Si la libertad de expresión se extiende también a la publicación de fotografías, éste es un ámbito no obstante en el que la protección de la reputación y de los derechos ajenos reviste una importancia particular. En este caso, se trata de la difusión no de «ideas», sino de imágenes que contienen «informaciones» muy personales, incluso íntimas, sobre un individuo (§ 59).

2. ) En los asuntos relativos al equilibrio entre la protección de la vida privada y la libertad de expresión que ha conocido el Tribunal, siempre ha puesto el acento en la contribución de la publicación de fotografías o artículos en la prensa al debate de interés general (§ 60 ), y

3. ) El Tribunal considera que el público carece de interés legítimo en saber dónde se encuentra la demandante y cómo se comporta generalmente en su vida privada, incluso si aparece en lugares que no siempre pueden calificarse de aislados, y ello pese a su notoriedad. Y aunque existiese un interés del público, al igual que un interés comercial de las revistas que publican fotos y artículos, dichos intereses deben desaparecer, en opinión del Tribunal, ante el derecho de la demandante a la protección efectiva de su vida privada (§ 77).

En la misma línea y en concreta referencia al derecho fundamental a la protección de la propia imagen, el Tribunal Constitucional ha realizado los siguientes pronunciamientos:

1. ) El derecho a la propia imagen (artículo 18.I CE )se configura como un derecho de la personalidad derivado de la dignidad humana y dirigido a proteger la dimensión moral de las personas, que atribuye a su titular un derecho a determinar la información gráfica generada por sus rasgos físicos personales que puede tener difusión pública. La facultad otorgada por este derecho, en tanto que derecho fundamental, consiste en esencia en impedir la obtención, reproducción o publicación de la propia imagen por parte de un tercero no autorizado, sea cual sea la finalidad -informativa, comercial, científica, cultural etc.- perseguida por quien la capta o difunde (SSTC 81/2001, de 26 marzo, FJ 2; 139/2001, de 18 junio, FJ 4; 83/2002, de 22 abril, FJ 4 ).

2. ) El derecho a la propia imagen pretende salvaguardar un ámbito propio y reservado, aunque no íntimo, frente a la acción y conocimiento de los demás; un ámbito necesario para poder decidir libremente el desarrollo de la propia personalidad y...para mantener una calidad mínima de vida humana. Ese bien jurídico se salvaguarda reconociendo la facultad de evitar la difusión incondicionada de su aspecto físico, ya que constituye el primer elemento configurador de la esfera personal de todo individuo (SSTC 231/1988, de 2 diciembre, FJ 3; 99/1994, de 11 abril, FJ 5; 81/2001, de 26 marzo, FJ 2; 139/2001, de 18 junio, FJ 4; 156/2001, de 2 junio, FJ 6; 83/2002, de 22 abril, FJ 4 ).

3. ) Con la protección constitucional de la imagen se preserva no sólo el poder de decisión sobre los fines a los que hayan de aplicarse las manifestaciones de la persona a través de la imagen (STC 117/1994, de 25 abril, FJ 3 ), sino también una esfera personal y, en este sentido, privada, de libre determinación; en suma, se preserva el valor fundamental de la dignidad humana. Se pretende con este derecho que los individuos puedan decidir qué aspectos de su persona desean preservar de la difusión pública a fin de garantizar un ámbito privativo para el desarrollo de la propia personalidad ajeno a las injerencias externas (SSTC 81/2001, de 26 marzo, FJ 2; 139/2001, de 18 junio, FJ 5; 83/2002, de 22 abril, FJ 4 ), y

4. ) El derecho a la propia imagen, como cualquier otro derecho, no es un derecho absoluto, su contenido se encuentra delimitado por el de otros derechos y bienes constitucionales (SSTC 81/2001, de 26 marzo, FJ 2; 156/2001, de 2 julio, FJ 6 ). La determinación de estos límites debe efectuarse tomando en consideración la dimensión teleológica del derecho y por esta razón (...) debe salvaguardarse el interés de la persona en evitar la captación o difusión de su imagen sin su autorización o sin que existan circunstancias que legitimen esa intromisión. Como ocurre cuando la propia -y previa- conducta de aquél o las circunstancias en las que se encuentre inmerso justifiquen el descenso de las barreras de reserva para que prevalezca el interés ajeno o el público que puedan colisionar con aquél (STC 99/1994, de 11 abril, FJ 5 ).

Por su parte, la jurisprudencia más reciente de esta Sala acoge tales orientaciones, y así:

1. ) Las sentencias de 1 y 7 de julio de 2004, referidas igualmente a informaciones gráficas sobre personas de notoriedad por razón de su profesión tomadas en "lugares abiertos al público", hacen suya la doctrina constitucional y, con cita expresa de la STC 83/2002, declaran que la notoriedad de las personas retratadas no justifica que la información obtenga protección constitucional, reconociendo el derecho a un ámbito reservado de vida privada más allá del que por su actividad profesional está abierto a los demás. Dichas sentencias, junto con las de 12 y 18 julio 2004, aluden al necesario interés o relevancia de la información y recalcan la diferencia que existe entre lo que es interés histórico, científico o cultural relevante, de lo que es simple curiosidad humana por conocer la intimidad de otros o ánimo de lucro por quien obtiene o divulga la información.

2. ) La sentencia de 24 julio 2008, con cita de la de 13 julio 2006, afirma que «el derecho a la propia imagen tiene un aspecto negativo, como facultad de exclusión y un aspecto positivo, como facultad de aprovechamiento; es, por tanto, una facultad del interesado a difundir o publicar su propia imagen y, por ende, su derecho a evitar su reproducción, en tanto en cuanto se trata de un derecho de la personalidad»; así como que «esta Sala no viene considerando de interés general o relevancia pública lo que no tiene interés histórico, científico o cultural relevante, sino que sólo satisface la curiosidad humana por conocer la vida de otros, o ánimo de lucro por quien obtiene o difunde la información»; y

3. ) La reciente sentencia de 24 noviembre 2008, en relación con un supuesto sustancialmente igual al ahora resuelto -captación a distancia de la imagen desnuda de una conocida actriz y presentadora en una playa, que fue publicada sin su consentimiento- estima la existencia de atentado al derecho fundamental a la propia imagen. Se apoya para ello en otras resoluciones anteriores de la Sala y así cita, entre otras: a) La sentencia de 29 marzo 1988, también dictada con ocasión de un caso similar al presente, en la cual se decía: «evidentemente que el derecho a la propia imagen no es un derecho absoluto, y buena prueba de ello es el artículo 8.2.a) de la Ley Orgánica ya calendada; pero es lo cierto que en el supuesto de autos no concurren los presupuestos que se recogen en dicha norma, pues quien ejerce un cargo público o una profesión de notoriedad o proyección pública tiene derecho a su propia imagen y a su intimidad, cuando elude su presentación en un acto público o en lugares abiertos al mismo, pues consta en autos el decidido propósito de la actora de eludirlos para salvaguardar su intimidad que tan subrepticiamente fue vulnerada»; y b) La sentencia de 17 julio 1993 en la cual, en relación con el derecho fundamental a la propia imagen, se afirmó que «inserto en la intimidad personal (arts. 10 y 18.1 de la Constitución Española) exige no ser escarnecida ante sí ni ante los demás, y obliga, al hilo de la normativa constitucional citada y de la de los aps. 5 y 7 del art. 7 de la Ley 1/1982, a amparar a la ofendida, atajando el intento de justificación del invasor, cuyo argumento de estar a cubierto, sin más, por el derecho de información, ex-art. 8 de la Ley de 1982, lleva consigo una insoportable declaración de prevalencia, sin otra justificación que la de la proyección pública de la afectada y carácter abierto al público del lugar de captación de la imagen (art. 8.2 de la Ley 1/1982 ) argumentación que, al tiempo que, supone implicar, sistemáticamente, lo privado -todo lo privado- en lo público por el hecho de tratarse de una persona conocida y hallarse ésta en lugar de pública concurrencia, eleva, de otra, como ya ha subrayado la doctrina, un simple fenómeno de curiosidad a la categoría de interés social, a despecho de las circunstancias de usual reserva de la interesada, expuestas sin contradicción eficaz por la sentencia impugnada, y la más que razonable concurrencia en la captación y difusión de la imagen de una pura motivación de contenido económico».

Sentado lo anterior, ha de concluirse la estimación del único motivo del recurso por infracción de los preceptos aludidos, a los que de forma reiterada se refieren las sentencias citadas, estimado que se ha producido en el caso la infracción del derecho fundamental a la propia imagen de los recurrentes en los términos establecidos por el artículo 18.1 CE, en relación con los artículos 2 y 7.7 de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, sin que los demandados puedan quedar amparados en su actuación por lo establecido en el artículo 20 CE ni por la excepción contenida en el artículo 8.2 a) de la citada Ley Orgánica.

Efectivamente la imagen de los demandantes fue obtenida de modo clandestino, y publicada sin su consentimiento, cuando se encontraban en un lugar que, por su naturaleza, era escasamente frecuentado, lo que de propósito habían buscado para sustraerse a la curiosidad ajena y poder desenvolverse libremente en un ámbito de privacidad; sin que, desde luego, su derecho fundamental a la salvaguarda de la propia imagen pueda decaer frente a lo que, con el mayor de los desprecios al daño causado, constituye un atentado a tales derechos movido por un ánimo en el que, evidentemente, prevalece el interés puramente lucrativo.

Ello determina que la sentencia recurrida haya de ser casada y que este Tribunal haya de resolver sobre la cuestión litigiosa procediendo por todo lo ya señalado la estimación de la demanda.

Resta establecer el quantum indemnizatorio, que los actores no fijaron en el "suplico" de la demanda. Pues bien, como señala la sentencia de esta Sala, ya citada, de 24 noviembre 2008, el artículo 9.3 de la LO 1/1982 da los parámetros para fijar la indemnización consistente en el daño moral, que se valorará atendiendo a las circunstancias del caso y a la gravedad de la lesión y teniendo en cuenta la difusión del medio y, en su caso, el beneficio que se ha obtenido. Teniendo en cuenta tales parámetros y que en la indicada sentencia -dictada en un supuesto sustancialmente igual al presente- se fijó la indemnización a favor de la perjudicada en la cantidad de 90.151 euros, procede fijarla ahora en igual suma para cada uno de los actores.

A dichas cantidades habrán de aplicarse los intereses procesales previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde la fecha de la sentencia dictada en primera instancia -29 de junio de 2001 - en cuanto ésta incluso concedió una cantidad mayor, compensando así el perjuicio sufrido por los demandantes en virtud de la mora procesal que afecta al pago de las indemnizaciones debidas.

En cuanto a las costas, procede imponer a los demandados el pago de las causadas en primera instancia, sin que haya lugar a especial pronunciamiento sobre las de la alzada -en cuanto el montante indemnizatorio establecido por el Juzgado ha sido finalmente reducido- ni sobre las del presente recurso, que ha sido estimado; todo ello en aplicación de lo dispuesto en el artículo 523 de la LEC 1881 y en los artículos 394 y 398 de la LEC 2000.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español