STS 1489/2003, 6 de Noviembre de 2003

El Juzgado de Instrucción Central nº 3, instruyó Procedimiento Abreviado nº 270/97 contra Fermín , Gustavo , Iván , Carlos Miguel , Jesús María , Juan Antonio , Pedro Francisco , Adolfo , y otro no recurrente, por delito de tráfico ilícito de estupefacientes y contrabando y a Beatriz y Almudena como responsables civiles, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Nacional, que con fecha 1 de octubre de dos mil uno dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:"Fermín , Gustavo , Jesús María , Iván , Carlos Miguel , Juan Antonio , Pedro Francisco , mayores de edad y sin antecedentes penales y Adolfo , mayor de edad y sin antecedentes penales computables en esta causa, en unión de otras personas que no han sido identificadas, estaban integrados en un grupo organizado dedicado al tráfico ilícito de estupefacientes que entre los días 7 y 8 de julio de 1997, en la forma que a continuación se expondrá y desempeñando cada uno de ellos unas funciones perfectamente delimitadas y previamente asignadas con el objetivo de alcanzar la empresa criminla que se habían propuesto -para la que disponían de medios materiales y técnicos idóneos tales como embarcaciones, vehículos y teléfonos móviles- recogieron de un buque nodriza ubicado en un punto no determinado de alta mar, un importante alijo de hachís, compuesto al menos por 190 fardos de esa ilícita sustancia con un peso aproximado de 6.000 kilogramos, y lo transportaron hasta las costas gallegas, descargándolo en una zona próxima a la ría de Vigo.

En ejecución del ilícito plan acordado y desde las 17 horas del día 7 hasta las 10 horas del día 8 de julio, los acusados mantuvieron entre sí numerosísimos contactos telefónicos con el objeto de coordinar la planificación y desarrollo de las operaciones de transporte e introducción el alijo así como las tareas encomendadas a cada uno de los acusados, que inlcuían misiones de vigilancia de los efectivos aéreos, navales y terrestres que el Servicio de Vigilancia Aduanera poseía en la zona, pretendiendo de esta manera reducir al mínimo los riesgos que podían derivarse de la intervención del indicado Servicio.

El acusado Fermín tuvo durante todo el desarrollo de la operación una comunicación constante a través del teléfono móvil con tarjeta prepago que posteriormente le fue ocupado al ser detenidos, fue uno de los encargados de coordinar las funciones de los restantes acusados y de informarles de las incidencias que se producían durante el desarrollo de los hechos, comunicándose así mismo con los tripulantes de la planeadora que transportó el hachís hasta tierra para facilitar la recepción y entrega de la ilícita sustancia.

Fermín con la tarjeta prepago NUM023 que se le ocupó al ser detenido, entre las 17 horas del día 7 y las 9,45 horas del día 8 y a los fines ya señalados, llamó en 16 ocasiones al nº NUM024 que usaba Juan Antonio , que tripulaba la planeadora; en dos ocasiones al nº NUM025 que portaba el otro tripulante de la planeadora Pedro Francisco ; en seis ocasiones al nº NUM026 que utilizaba Jesús María ; en cuatro ocasiones al nº NUM027 que portaba Carlos Miguel ; en ocho ocasiones al nº NUM028 que utilizaba Gustavo ; y en dos ocasiones al nº NUM029 que llevaba Adolfo . Con la tarjeta prepago de su propiedad nº NUM030 , que también le fue intervenida en el momento de su detención, llamó las 23 horas, 6 minutos y 27 segundos del 7 de julio al teléfono móvil NUM025 que llevaba Pedro Francisco en la planeadora.

Los acusados Juan Antonio y Pedro Francisco (nominado el primero de ellos en las comunicaciones telefónicas que mantuvieron como Moncho) tripularon la planeadora que en dos viajes durante la noche del 7 al 8 de julio recogió el hachís del barco nodriza y lo transportó hasta una zona rocosa próxima a la ría de Vigo. Para poder comunicarse con el resto de los intervinientes dispusieron de los teléfonos móviles NUM024 y NUM025 , en los que además de las llamadas recibidas, realizaron desde el primero de los teléfonos entre las 1,45 horas y las 7,53 horas del día 8 varias llamadas: en tres ocasiones al nº NUM023 que utilizaba Fermín , en dos ocasiones al nº NUM026 que llevaba Jesús María , y en una ocasión al nº NUM031 que portaba Iván .

El acusado Jesús María (nominado en las comunicaciones con los alias Santo o Cabezón , y Zapatones o Nota ) permanceció desde la tarde dl día 7 hasta las 5 horas y 30 mintos de la madrugada del día 8 junto o próximo al aeropuerto de Peinador (Vigo) para controlar los movimientos del helicóptero del Servicio de Vigilancia Aduanera e informó a Fermín de las salidas del citado helicóptero y de la salida y entrada del helicóptero Pesca -I de la Xunta de Galicia. El citado acusado dispuso de varios teléfonos móviles con los que contactaba con los restantes partícipes, entre ellos el teléfono móvil NUM026 desde el que además de las llamadas recibidas, entre las 6,35 horas y las 7,11 horas del día 8 llamó en una ocasión en número NUM025 de Pedro Francisco , en otra ocasión al nº NUM032 de Juan Antonio (estando ambos hermanos en la planeadora), y en una tercera ocasión el nº NUM023 de Fermín .

El acusado Carlos Miguel (nominado en las comunicaciones como Chapas ) permaneció igualmente desde primeras horas de la tarde hasta las últimas horas de la noche del día 7 en un lugar no precisado de la ría de Vigo desde el que divisaba los astilleros Poliship para controlar los movimientos del patrullero HJ-VII del Servicio de Vigilancia Aduanera informando puntualmente a Fermín de los movimientos del referido patrullero. Además de las llamadas que recibió en el teléfono móvil que portaba nº NUM027 el citado acusado llamó en dos ocasiones a las 21 y a las 22 horas del día 7 al nº NUM023 de Fermín .

Los acusados Iván , Gustavo y Adolfo , en unión de Fermín , se desplazaron hasta el lugar donde se produjo la descarga para recoger y ocultar el alijo de hachís, lo que pudieron llevar a efecto en su totalidad ante la presencia de funcionarios de Servicio de Vigilancia Aduanera lo que las obligó a abandonar la zona sin conseguir completamente su propósito. Los cuatro acusados portaban teléfonos móviles que posteriormente les fueron ocupados al ser detenidos con la finalidad de mantener una comunicación permanente entre todos ellos. Así, además de la tarjeta prepago nº NUM023 de Fermín , Gustavo llevaba la tarjeta prepago nº NUM028 con la que, además de las llamadas recibidas, realizó cuatro llamadas entre las 1,30 horas y las 6,37 horas del día 8 al nº NUM023 de Fermín .

El hachís fue descargado en la punta del Portiño, entre Cabo Estay y Monteferro, en la parte sur de la ría de Vigo, siendo incautados 45 fardos junto a unas rocas, 56 fardos en un cañaveral próximo, 70 fardos en una pista forestal de San Miguel de Oya, 17 fardos junto a una casa en construcción de Sayans, y 2 fardos más que fueron encontrados en el domicilio de Jesús , sito en la CALLE001NUM033 , NUM034 Ce de Vigo, lugar en el que habían sido ocultados por Roberto , quine sin relación con los acusados al obersvar coasionalmente en la indicada zona dudrante la mañana del dia 8 varios fardos de hachís sustrajo dos de ellos. Todos los bultos fueron encontrados en lugares cercanos a la zona de desembarco y tenían idénticas características: el continente eran sacos de arpillera marrones (en su mayor parte) y azules, con líneas rojas y las inscripciones B-5 y P-3; el contenido era sustancia estupefaciente conocida como resina de hachís (incluída en las listas I y IV de la Convención de 1961) en las siguientes cantidades: los primeros 101 fardos contenían 2.989,870 kilogramos, con una riqueza en Tetrahidrocannabinol similar a los restantes; los siguientes 70 fardos 2.123,155 kilogramos, con una riqueza en THC de 5.96%; y los 19 fardos restantes 507,662 kilogramos, con una riqueza en THC de 5.7%, con un valor en el mercado ilícito de 250.000 pesetas el kilogramo.

Finalizada la descarga del hachís Jesús María siguiendo instrucciones de Fermín , se dirigió con su embarcación "ALDEVARÁN" al encuentro de la planeadora que se encontraba junto a un polígono de bateas próximo a la isla de La Toja, contactando con sus tripulantes sobre las 7,15 horas del día 8 de julio y suministrándoles bidones con combustible; unas horas más tarde, la planeadora fue avistada en la isla de Salvora (en la entrada de la ría de Arosa) comprobándose que llevaba 5 motores fuera borda.

A las 10 horas del día 8 de julio, después de sendas llamadas telefónicas efectuadas por Fermín desde el teléfono móvil con tarjeta prepago nº NUM023 (cuya intervención había sido autorizada judicialmente en el marco de las Diligencias Previas 468/95 del Juzgado Central de Instrucción número 3, en fecha 04.07.97) al teléfono móvil NUM029 de Adolfo en las que concertaban una cita junto al restaurante Flunch del centro comercial Alcampo de Vigo, funcionarios del Servicio de Vigilancia Aduanera procedieron en el indicado lugar a la detención de los acusados Fermín , Gustavo , Iván y Adolfo , cuando se encontraban los cuatro en el interior del vehículo HI-....-ON propiedad de Fermín .

Al ser detenidos les fueron ocupados los siguientes efectos:

A Fermín , además del vehículo HI-....-ON de su propiedad, varias hojas con anotaciones de los teléfonos y apodos utilizados por los miembros del grupo, una emisora portátil, dos teléfonos móviles con las tarjetas prepago nº NUM023 y NUM035 , tres tarjetas MOVISTAR y 41,300 pesetas.

Entre las anotaciones telefónicas encontradas en las hojas antes referidas figuraban las siguientes: " NUM024Botines ", "NUM031Rata ", "ChapasNUM027 ", "BotinesNUM024 ", y "SantoNUM026 ".

A Iván algunas hojas con anotaciones de los teléfonos y apodos utilizados por otros integrantes del grupo, el teléfono móvil nº NUM031 de su propiedad, cuatro tarjetas telefónicas (dos de ellas MOVISTAR) y 97.165 pesetas.

Entre las anotaciones telefónicas encontradas en las hojas en cuestión aparecen las siguientes: " CabezónNUM036 ", "ChapasNUM037 " y "BotinesNUM024 ".

A Gustavo un teléfono móvil con la tarjeta prepago nº NUM028 , dos tarjetas MOVISTAR, 58.000 pesetas y dentro de una mochila una agentad con listín telefónico en la que aparecen anotados los teléfonos y apodos de otros miembros del grupo, tales como "NUM026Zapatones ", "NUM031Bola ", "NUM023Pitufo ", "ZapatonesNUM038 ", "SantoNUM026 ", "Zapatones casa NUM039 ", "Chapas sobrino BolaNUM040 ", "BolaNUM031 ", y "BotinesNUM041 ".

A Adolfo el teléfono móvil nº NUM029 y el vehículo propiedad de su madre NI-....-IT con el que se había desplazado hasta ese lugar y que se encontraba aparcado inmediatamente detrás del vehículo de Fermín .

Con posterioridad fueron detenidos los acusados Jesús María (el 17.07.97), Pedro Francisco (el 17.7.97) y Carlos Miguel (el 29.7.97), mientras el acusado Juan Antonio permanecía en paradero desconocido durante los días posteriores a los hechos, hasta que decidió comparecer ante el Juzgado Instructor de la causa.

Abortada, al menos parcialmente, la operación de introducción y ocultación del alijo de hachís, los funcionarios del Servicio de Vigilancia Aduanera amparados por las oportunas resoluciones judiciales realizaron registros en los domicilios de Fermín , Juan Antonio , Pedro Francisco , Jesús María , y en las sedes de las empresas AUTOS TAAMA S.L. Astilleros FACHO S.L., así como en una nave almacén sita en Sisan (Ribadumia) con el siguiente resultado:

1. - En el registro practicado en el domicilio de Fermín , sito en el lugar de Viñagrande s/n de San Miguel de Deiro (Villanueva de Arosa) fueron ocupados 1.083.000 pesetas, tres tarjetas prepago MOVISTAR, un transceptor portátil Kenwood, un teléfono móvil, una fuente de alimentación modelo DAIWA, un transceptor portátil YAESU, un scanner marca Uniden y un ordenador Pentium entre otros muchos efectos y documentación; y en el galpón anexo a la casa 101 cajetillas de Winston, una embarcación denominada CAROLA y dos motocicletas Peugeot y Vespino.

2. - En el registro en los locales de AUTOS TAAMA S.L., empresa ubicada en la calle Rubianes nº 29 de Villagarcía de Arosa, y de la que son auténticos dueños los acusados Fermín y Gustavo aunque figuren formalmente como titulares sus respectivas esposas, fueron incautados 48.844.000 pesetas en metálico dinero que tenía allí Fermín disponible para la ilícita cooperación, y un recibo de pago de las tarjetas prepago actias nº NUM042 , NUM043 y NUM023 adquiridas por Fermín el 2.7.97 en el establecimiento Fernández García, S.L. de Villagarcía de Arosa.

3. - En el registro del domicilio de Jesús María , sito en Albán s/n de Ribadumía fueron ocupados 120 francos, 300 escudos, un dólar, 75.000 pesetas, documentación sobre varios teléfonos móviles y un receptor scanner Sony entre otros efectos; durante la ejecución del registro compareció el acusado siendo detenido por los funcionarios del Servicio de Vigilancia Aduanera hallándose en su poder 111.000 pesetas y un teléfono móvil con la tarjeta prepago nº NUM044 .

   En el interior del vehículo KU-....-KQ propiedad de su padre se intervino un teléfono móvil, dos antenas de VHF y 550.000 pesetas.

   En el interior del vehículo R-....-RI con el que el acusado llegó al domicilio, perteneciente Pitufa , le fueron incautados un teléfono móvil con tarjeta prepago nº NUM045 así como 133.000 escudos, 200 dólares, 24.800 brancos belgas, 250 liras y 660 francos franceses.

   Igualmente fue intervenido el vehículo de su propiedad PO-1397-AB.

5. - En el registro del domicilio de Pedro Francisco , sito en la C/ DIRECCION001 nº NUM046 de Santo Tomé (Cambados) se intervino un teléfono móvil, 146 cajetillas y 21 cartones de Winston y documentación sobre otros teléfonos móviles; al ser encontrado el acusado en el interior de la vivienda los funcionarios del Servicio de Vigilancia Aduanera procedieron a su detención.

   En el interior del vehículo de su propiedad YE-....-OW , que estaba aparcado junto al domicilio, fueron ocupados un transceptor Kenwood y documentación de otro teléfono móvil.

6. - En el registro practicado en la sede de la empresa Astilleros Facho, S.L., situada en Castrelo (Cambados), de la que el acusado Jesús María , era representante legal, fueron intervenidos 3.839.000 pesetas, 17 motores Evinrude de 300 HP; varios casos de planeadoras de color gris (algunos de ellos con restos de sal indicativos de su reciente utilización), varias planeadoras y la embarcación ALDEVARAN propiedad de Jesús María (que éste había utilizado en la mañana del día 8 de julio para suministrar gasolina a la planeadora); en una nave anexa se ocuparon varios bidones de gasolina y un molde para construir embarcaciones de alta velocidad.

7. - En el registro practicado en la nave almacén sita en Sisán (Ribadumia), propiedad de Andrés , fue incautada la planeadora de color gris de 14 metros de eslora que los hermanos Pedro FranciscoJuan Antonio emplearon para trasladar el alijo de hachís desde el buque nodriza hasta las costas gallegas, careciendo la misma de placas de matrícula y de propietario conocido; fue hallada sin los cinco potentes motores que la propulsaron en los viajes que realizó.

8. - En la cuenta número NUM047 de la entidad Caixa Vigo cuya titularidad formal ostentan Almudena y Beatriz fueron ingresados 45.970.627 pesetas propiedad de sus esposos los acusados Fermín y Gustavo , simulando su obtención mediante la adquisición de un boleto de quiniela premiado el 22.6.97, habiendo sido incautados en la misma más de 25 millones de pesetas, las referidas señoras entregaron en Caixa vigo de Vilanova de Arousa el boleto premiado en gestión de cobro el 27.06.97.

   Respecto del acusado Juan Ramón mayor de edad y ejecutoriamente condenado en Sentencia de 26.06.93 dictada por la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional por un delito de tráfico ilegal de drogas a la pena de 20 años de reclusión menor y multa, no consta que estuviese integrado en el grupo, ni que coordinase las funciones de los restantes acusados. Ni que realizase cuatro llamadas al móvil NUM023 de Fermín entre las 1 horas y 26 minutos y las 5 horas y 8 minutos del día 8 de julio de 1997 para controlar el desembarco, ni que fuera informado por Fermín de las incidencias y pormenores que se estaban produciendo en la descarga del hachís. Juan Ramón a la sazón se encontraba cumpliendo condena en la cárcel de Alcalá Meco."

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: 1.- Condenar al acusado Fermín , como autor criminalmente responsable de un delito de tráfico ilícito de estupefacientes ya definido en concurso de normas con otro delito de contrabando, también definido a las penas de 6 años y 9 meses de prisión y multa de 7.500.000.000 pesetas.

2. - Condenar al acusado Gustavo como autor criminalmente responsable de un delito de tráfico ilícito de estupefacientes ya definido en concurso de normas con otro delito de contrabando, también definido a las penas de 6 años y 7 meses de prisión y multa de 6.000.000.000 pesetas.

3. - Condenar al acusado Iván como autor criminalmente responsable de un delito de tráfico ilícito de estupefacientes ya definido en concurso de normas con otro delito de contrabando, también definido a las penas de 6 años y 7 meses de prisión y multa de 6.000.000.000 pesetas.

4. - Condenar al acusado Jesús María como autor criminalmente responsable de un delito de tráfico ilícito de estupefacientes ya definido en concurso de normas con otro delito de contrabando, también definido a las penas de 6 años y 7 meses de prisión y multa de 6.000.000.000 pesetas.

5. - Condenar al acusado Carlos Miguel como autor criminalmente responsable de un delito de tráfico ilícito de estupefacientes ya definido en concurso de normas con otro delito de contrabando, también definido a las penas de 6 años y 5 meses de prisión y multa de 5.000.000.000 pesetas.

6. - Condenar al acusado Juan Antonio como autor criminalmente responsable de un delito de tráfico ilícito de estupefacientes ya definido en concurso de normas con otro delito de contrabando, también definido a las penas de 6 años y 7 meses de prisión y multa de 6.000.000.000 pesetas.

7. - Condenar al acusado Pedro Francisco como autor criminalmente responsable de un delito de tráfico ilícito de estupefacientes ya definido en concurso de normas con otro delito de contrabando, también definido a las penas de 6 años y 5 meses de prisión y multa de 5.000.000.000 pesetas.

8. - Condenar al acusado Adolfo como autor criminalmente responsable de un delito de tráfico ilícito de estupefacientes ya definido en concurso de normas con otro delito de contrabando, también definido a las penas de 6 años y 5 meses de prisión y multa de 5.000.000.000 pesetas.

9. - Condenar a todos los anteriores a la pena accesoria de suspensión de cargo público durante el tiempo de la condena privativa de libertad, y a cada uno de ellos al pago de una novena parte de las costas procesales.

10. - Será de abono el tiempo de prisión preventiva sufrido por los acusados en esta causa de no haber sido aplicado a otras responsabilidades.

11. - Decretar el comiso de los siguientes bienes y efectos:

    1. Teléfonos móviles y tarjetas prepago que se relacionan en los hechos probados.

       -Aparatos y manterial de comunicaciones encontrados en los respectivos registros y que no han sido devueltos, con excepción del teléfono móvil y dos antenas de VHF que se intervinieron en el vehículo KU-....-KQ , propiedad del padre de Jesús María .

       -Embarcación "ALDEVARAN".

       -Planeadora incautada en la nave de Sisán (Ribadumia).

       -48.844.000 pesetas, incautados en los locales de Autos Tamma, S.L. al acusado Fermín .

       -Vehículo HI-....-ON perteneciente al acusado Fermín .

       -Todo lo anterior se adjudica al Estado conforme a las previsiones establecidas en la Ley 36/95 de 11 de Diciembre.

    2. Hachís incautado en el curso de la operación debiendo procederse a su destrucción con observación de lo dispuesto en el art. 338 LECrim., si no se hubiese destruido con anterioridad.

12. - No ha lugar a acordar la disolución de Autos TAAMA, S.L. y la clausura de sus locales.

13. - No ha lugar al comiso de los cuatro motores Evinrude y los casos de planeadora ocupados en las naves de Astillero Facho, S.L.

14. - No ha lugar al comiso de la cantidad de dinero intervenida correspondiente al boleto de la quiniela agraciada en la jornada del 22.06.97 e ingresado en la cuenta nº NUM047 de la entidad Caixa Vigo, de la que son titulares Almudena y Beatriz , sin perjuicio de quedar adscrito a las responsabilidades pecuniarias de sus propietarios los condenados Fermín y Gustavo .

15. - No ha lugar al comiso del automóvil NI-....-IT , propiedad de la madre de Adolfo .

16. - Absolver libremente al acusado Juan Ramón de los delitos de Tráfico ilícito de estupefacientes, en concurso de normas con otro de delito de contrabando, de que venía acusado, declarando de oficio una novena parte de las costas procesales y dejando sin efectos -en el momento de la firmeza de este pronunciamiento- las medidas cautelares vigentes respecto al mismo.

    Notifíquese esta sentencia en legal forma a las partes, haciéndoles saber que no es firme pues contra la misma, pueden interponer para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, recurso de casación dentro del plazo de cinco audiencias a contar desde su notificación.

    Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

    Lo relacionado es cierto, y lo inserto concuerda bien y fielmente con sus originales respectivos a que me remito.

    Y para que conste, surta los efectos oportunos que corresponda, y entregar a la representación de los acusados condenados, para la formalización del recurso de casación anunciado, expido la presente que firmo y sello en Madrid, a doce de febrero de dos mil dos."

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por las representaciones de Fermín , Gustavo , Iván , Carlos Miguel , Jesús María , Juan Antonio , Pedro Francisco , Adolfo y Beatriz y Almudena , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, las representaciones de los recurrentes, formalizaron los recursos, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

La representación de Fermín y Gustavo :

Por el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, denuncia vulneración del artículo 18.3 de la Constitución Española.

Por el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, denuncia vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española -presunción de inocencia.

Por el artículo 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, señala denegación de prueba.

La representación de Iván y Carlos Miguel :

Por el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, denuncia vulneración del artículo 18.3 de la Constitución Española.

Por el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, denuncia vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española -garantías procesales- al no constar de desarrollo autónomo, sino ser mera consecuencia del anterior, no precisa contestación.

Por igual vía, vulneración del mismo artículo constitucionla -presunción de inocencia-.

Por el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, denuncia vulneración del artículo 25 de la Constitución Española -legalidad-.

Por el artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia predeterminación del fallo.

Por el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia aplicación indebida del artículo 369.6 del Código Penal.

Por igual vía, aplicación indebida del artículo 370 del Código Penal.

La representación de Jesús María :

Por el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, denuncia vulneración del artículo 18.3 de la Constitución Española.

Por el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, denuncia vulneración del artículo 24. 1 de la Constitución Española -garantías procesales- consecuencia del anterior, debe correr igual suerte.

Por el 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, denuncia vulneración del artículo 24. 2 de la Constitución Española -presunción de inocencia-.

Por el artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia predeterminación.

Por el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia aplicación indebida del artículo 369.6 del Código Penal.

Por igual vía, aplicación indebidad del artículo 28 e inaplicación del 29.

Por igual vía, aplicación indebida del artículo 574 del Código Penal.

Por igual vía, aplicación indebida del artículo 370 del Código Penal.

Por el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, denuncia vulneración del artículo 25 de la Constitución Española.

La representación de Juan Antonio y Pedro Francisco :

Por el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, denuncia vulneración del artículo 18.3 de la Constitución Española.

Por el 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, denuncia vulneración del artículo 24.1 de la Constitución Española -garantías procesales-.

Por el 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, vulneración del artículo 24. 2 de la Constitución Española -presunción de inocencia-.

Por el artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, señala predeterminación del fallo.

Por el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia aplicación indebida del artículo 369.6 del Código Penal.

SEXTO Y

Por el 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, denuncia vulneración del artículo 24. 1 de la Constitución Española y por el artículo 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminla, denegación de prueba.

Por el artículo 849.1, aplicación indebida del artículo 370 del Código Penal.

Por el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, vulneración del artículo 25 de la Constitución Española.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de vista cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para la vista, se celebró ésta y la votación prevenida el día 31 de Octubre de 2003.

Ambos recurrentes formalizan una oposición conjunta pese a la diversidad de funciones que, respectivamente, realizan. Fermín es la persona que controla, junto a otros, toda la operación. Desde su teléfono se realizan y recibe llamadas de los demás intervinientes en los hechos. Gustavo , realiza actos de control, sobre todo del transporte terrestre; una vez realizado el transporte por mar se encarga de localizar el alijo y comunicar con Fermín las incidencias y la vigilancia existentes. Existen entre ambos autores comunicaciones anteriores y posteriores al desembarco.

Tras su formalización conjunta en el acto de la vista del recurso ambos recurrentes actúan con una dirección letrada distinta, sustanciándose la vista de la casación con la adhesión a los motivos formalizados.

En el primer motivo, formalizado por vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, realizan una detallada denuncia en el que plantea la queja sobre la irregularidad de la actuación investigadora sobre la injerencia en el secreto de las comunicaciones. Concreta su denuncia en la ausencia de motivación de las resoluciones judiciales que la acordaron; la insuficiencia de la ley que las permite, con cita de la jurisprudencia del tribunal Europeo de Derechos Humanos; la inexistencia de un juicio de proporcionalidad en el Auto habilitante; también insuficiencia de control judicial, referido a que en el juicio oral se oyeron copias de las cintas al haberse extraviado las cintas originales. También refiere que la injerencia fue realizada por el servicio de vigilancia aduanera que no constituye policía judicial.

Para la respuesta de la impugnación constatamos lo siguiente: la causa se incoa por delito de contrabando en el que la investigación realizada permite aportar elementos suficientes sobre la gravedad de los hechos. Se investiga una organización que actúa en varios países, realizando por mar los transportes de tabaco hasta las proximidades de la costa española donde la mercancía es recogida por otras embarcaciones, "planeadoras", y transportadas a la costa en las denominadas "pulpeiras". Se refieren las operaciones que se investigan, con intervenciones de barcos de los que se conoce su salida de determinados puertos y sus localizaciones. Son muy documentados los informes del referido servicio sobre las investigaciones realizadas, la utilización de puertos, embarcaciones de diversos tamaños y las consecuencias económicas de la ilícita actividad. Se solicitan intervenciones telefónicas y, consecuencias de ellas, la averiguación de los titulares de los teléfonos comunicados para proseguir la investigación, lo que permite la indagación del teléfono del recurrente Fermín y la indagación de una operación de contrabando con intervención de un barco, que posteriormente fue identificado como el "Juagarón", las "planeadoras" y las pequeñas embarcaciones que depositaron en la orilla de la Ría de Vigo el hachís objeto de las presentes diligencias del que se tuvo concreto conocimiento al tiempo de la intervención, lo que motivo la inmediata comunicación al juzgado instructor que incoó nueva causa con nuevo objeto de investigación. En la investigación realizada cuando se solicita y concede la intervención del teléfono del recurrente Fermín , éste es identificado como persona muy relevante en la organización.

En las resoluciones afectantes a las conversaciones telefónicas se distinguen de dos tipos: las que acuerdan la intervención telefónica, que son las que centran la impugnación, y las que consisten en conocer los titulares de los números telefónicos con los que hablan los titulares de los teléfonos intervenidos, normalmente bajo la fórmula denominada "prepago". Con relación a estos últimos, no se trata de una intervención directa en la conversación, en el proceso de comunicación, sino una actuación posterior a la conversación para indagar los interlocutores, extremo que también está cubierto por el derecho a la intimidad y al secreto, pero con una afectación menor en la medida que no se trata de un proceso de comunicación actual que se interfiera (STC 120/2002).

Hemos declarado que la legitimidad de la intervención telefónica, en cuanto restringe el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, exige la existencia previa de verdaderos indicios de la comisión de delito y no meras sospechas o conjeturas, de tal modo que se cuente con noticia racional del hecho delictivo que se quiere comprobar y de la probabilidad de su existencia. Necesario es también que la resolución judicial se halle motivada suficientemente, con explicación razonada y razonable de acuerdo con la Ley y los principios constitucionales; y que haya proporcionalidad en la medida, es decir, que se adopte en caso de delitos graves en los que por las circunstancias que concurran y la importancia de la trascendencia social del hecho delictivo aconsejen su adopción

Preciso es recordar que se trata de una resolución judicial, como tal afectada por el art. 120 CE. Tratándose de una diligencia que requiere la existencia de indicios que se investigan, su exigencia no puede equipararse a la de otras resoluciones, que requieren la fundamentación de una imputación objetiva y subjetiva (Cfr. arts. 789.5 y 384 de la Ley procesal). La resolución judicial que autorice la injerencia debe motivar su adopción comprobando que los hechos para cuya investigación se solicita revisten caracteres de hecho delictivo y que la solicitud, y la adopción, guarda la debida proporcionalidad entre el contenido del derecho fundamental afectado y la gravedad del hecho delictivo. Una exigencia mayor sobre el contenido de la motivación podría hacer innecesaria la medida, pues cuando se solicta y expide el mandamiento se trata de acreditar un hecho delictivo, y su autoría, sobre la base de unos indicios de su existencia.

En este sentido la jurisprudencia de esta Sala (Cfr. STS 26.10.96) ha centrado el contenido de la motivación refiriéndolo a la existencia de un hecho constitutivo de delito, quienes pueden ser sus autores y cuál es la fuente de conocimiento, tales hechos son suficientes para configurar la denuncia, la "notitia criminis" sobre el que el Juez debe resolver si adopta la medida limitativa del derecho al secreto de las comunicaciones, sobre la base de los necesarios indicios suficiente para fundar la injerencia.

En los autos principales obra testimonio de las resoluciones que permitieron la injerencia y, de forma mas extensa, en el Tomo II del rollo de Sala, folios 629 y siguientes, testimonio de las diligencias previas 468/95, inicialmente tramitadas en el Juzgado de instrucción de Ribeira y posteriormente remitidas al Juzgado Central de instrucción número 3. El inicial atestado refleja la envergadura de la investigación, con identificación de embarcaciones, salidas de puerto, montante económico de de la conducta ilícita de contrabando, manifiestos de cargo, fotografías de las embarcaciones encargadas del transporte marítimo y de los transbordos de mercancía en alta mar. En el curso de la instrucción, ya en tramitación del Juzgado Central de instrucción, se participa desde la investigación el cambio de número de teléfono de uno de los titulares intervenidos y el desarrollo de la investigación permite comprobar la intervención de Fermín "persona de relevancia dentro de la organización", folio 855, a tenor del contenido de la investigación, ordenando la intervención de su teléfono en Auto de 24 de junio previo informe del Ministerio fiscal, en el que se establecen las medidas de control judicial sobre el resultado de la intervención telefónica. Un posterior escrito de la investigación, folio 864, refiere una conversación que evidencia la realidad de un transporte, en principio de contrabando, con indicación del lugar de encuentro, al tiempo que indica la necesidad que tienen los titulares del telefono intervenido de cambiar el número utilizado, lo que lleva a la investigación a solicitar nueva prórroga e intervención del teléfono que se acuerda, previo informe del Ministerio fiscal.

Los Autos que acordaron las injerencias aparecen acomodados a las exigencias constitucionales y legales para su adopción con expresión de la necesidad de la realización y examen de la proporcionalidad.

El control jurisdiccional de la injerencia aparece documentado en Autos, con recepción de las transcripciones, cotejo por la Secretario judicial (folio 2210, tomo VIII) en unas diligencias no limitadas a señalar de la cinta y la transcripción sino que se realizan observaciones a la transcripción, ofrecimiento de la pericial fonográfica, (tomo VII, folios 1860 y ss.) a la que se negaron los acusados, y audición de las cintas en el juicio.

Las quejas de los recurrentes sobre la insuficiente cobertura jurídica del art. 579 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para las intervenciones telefónicas aparecen solucionadas en la reiterada jurisprudencia de esta Sala en la que hemos manifestado que las deficiencias del art. 579 de la Ley procesal en orden a la disciplina de garantía de la intervención telefónica han sido suplidas por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, véase por todas STC 49/99, y de esta Sala STS 19 de julio de 2001, que han conformado un marco jurisprudencial que permite una aplicación constitucional de la injerencia permitida en el art. 579 de la Ley procesal. La reciente Sentencia del Tribunal Constitucional de 28 de octubre de 2003 mantiene, en síntesis, la interpretación constitucional del art. 579 de la Ley procesal permitiendo, sin perjuicio de la urgente reforma que se interesa; una interpretación del mismo acomodado a la Constitución.

Por último, en el juicio oral se oyó una copia autentificada de las cintas remitidas desde la investigación y su autenticidad resulta de la certificación realizada por la Secretario judicial, por las correspondencias con las transcripciones emitidas en su día y el cotejo realizado (folio 2210, tomo VIII) y por la correspondencia de las voces con las actuaciones concretas realizadas que fueron puestas de manifiesto por los testigos, funcionarios del Servicio de Vigilancia Aduanera, que vigilaban.

Consecuentemente, el derecho al secreto de las comunicaciones aparece salvaguardado en la instrucción y el motivo se desestima.

En el segundo motivo formaliza varias impugnaciones.

1. - En primer lugar, la vulneración de su derecho a un proceso con las garantías debidas en referencia a la actuación como órgano de investigación policial del servicio de vigilancia aduanera que no tiene legalmente la condición de vigilancia aduanera.

   La cuestión fue objeto de análisis en la STS 1231/2003, de 25 de septiembre, en el recurso 864/2002 interpuesto por los coimputados enjuiciados con posterioridad a los hoy recurrentes. Los recurrentes han manifestado conocer la Sentencia 1231/2003, concreta la impugnación formalizada con reiteración de la argumentación de la Sentencia la producción de una lesión al derecho fundamental al proceso debido.

   Desde la perspectiva que opone el recurrente el motivo se desestima. Con reiteración de la argumentación contenida en la Sentencia 1231/2003, que no se reproduce al ser conocida, hemos de convenir que la ausencia de una regulación, cada vez mas necesaria y urgente, de la policía judicial propicia la posibilidad de una interpretación que permita la consideración del Servicio de Vigilancia Aduanera como policía judicial. En todo caso, ninguna indefensión se ha producido y ninguna alegación se ha vertido en el recurso sobre la necesaria indefensión.

2. - En un segundo apartado, denuncia la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia. Tras enunciar el contenido esencial del derecho fundamental argumenta sobre la lesión al derecho fundamental a la igualdad al afirmar que los recurrentes debieron haber sido absueltos con la argumentación con la que el tribunal de instancia absolvió al coacusado Juan Ramón .

   El motivo se desestima. La lesión al derecho fundamental a la igualdad se produciría ante un tratamiento diferenciado a situaciones idénticas. Esta situación no concurre en el procedimiento. El tribunal de instancia ha motivado la prueba practicada con relación a los recurrentes considerando su suficiencia para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia, suficiencia que no concurre con relación al otro acusado, por lo que es absuelto en la sentencia. Su absolución no es objeto de recurso por la acusación y los recurrentes carecen de legitimidad para plantearla.

   Desde la perspectiva del derecho fundamental a la presunción de inocencia, comprobamos que el tribunal dispuso de la precisa actividad probatoria. La prueba en la que se apoya la convicción judicial descansa en las intervención de la sustancia de la que se tiene conocimiento a raíz de la intervención telefónica de los teléfonos cuya titularidad corresponde al recurrente Fermín . La correspondencia con el acusado resulta de sus propias declaraciones, al admitir ser titular de los teléfonos intervenidos, además de corresponderse con las sucesivas actuaciones que fueron objeto de seguimiento por los funcionarios que realizaban la investigación. El fundamento decimoséptimo es expresivo de la valoración realizada del contenido de las conversaciones, alguna muy expresivas de la ilícita actividad, con comunicaciones frecuentes entre los dos recurrentes y del recurrente Fermín con los otros coimputados que determinan la corrección del tribunal de instancia en la sentencia condenatoria.

3. - En un tercer motivo denuncia la vulneración de su derecho de defensa al denegarse el interrogatorio de un coimputado, declarado rebelde, que fue puesto a disposición judicial meses después de iniciado el juicio y cuando terminaba la prueba testifical.

   El motivo también se desestima. El examen de las actuaciones pone de manifiesto que el enjuiciamiento de los hechos tuvo que dividirse ante la declaración de rebeldía de alguno de los acusados. Se inicia el juicio el 9 de octubre de 2000. El día 30 de noviembre, mientras se desarrollaba el juicio, la Sala tiene conocimento de la puesta a disposición del tribunal de uno de los coacusados que estaba declarado en rebeldía, por lo que ordena la preparación del juicio contra este acusado. La defensa de los recurrentes solicita su interrogatorio como testigo, lo que el tribunal rechaza en atención a que el presentado no tenía esa condición y dada la avanzada tramitación del enjuiciamiento no cabía la celebración del juicio contra él. En el enjuiciamiento seguido, el acusado que hasta ahora estaba en situación de rebeldía ni era acusado en el juicio, ni era testigo de los hechos, por lo que una declaración como la solicitada sólo podría perjudicar su derecho de defensa al desconocer el contenido de las declaraciones hasta entonces vertidas ante el tribunal de instancia, procediendo la denegación del interrogatorio pretendido al tiempo que acordaba la celebración del juicio contra él.

   También denuncia la denegación de una prueba propuesta por la parte recurrente al amparo del art. 729.3 de la Ley procesal por la que solicitaba la audición de unas cintas grabadas correspondientes a la intervención telefónica a un procedimiento anterior, en el que se investigaba un delito de contrabando que dio origen al procedimiento seguido en esta causa.

   El tribunal lo rechaza al no concurrir los requisitos previstos en el art. 729 de la Ley procesal. El recurrente solicitaba la audición de una investigación muy laboriosa y antecedentes de la causa tramitada sin indicar que concretos apartados precisaba como prueba, y sin fundamentar la relevancia y necesidad de la prueba.

   La STC 142/2003, en este sentido, señala que la tarea de verificar si la prueba es decisoria en términos de defensa exige que el recurrente haya alegado y fundamentado adecuadamente la indefensión material.

   En la impugnación el recurrente se limita a protestar la denegación de una prueba propuesta de forma extemporánea sin fundamentar su relevancia y necesidad.

Formalizan un último motivo en el que reproducen, desde la perspectiva del quebrantamiento de forma del art. 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, lo que ha sido objeto de impugnación en el tercer apartado del motivo segundo deducido.

La defensa del recurrente Gustavo , en la vista del recurso, se adhirió a las impugnaciones formalizadas por otros recurrentes, concretamente al denunciar la indebida aplicación del art. 370 Cp, que será analizada en la correpondiente impugnación.

La queja sobre la individualización de la pena impuesta no ha sido objeto de impugnación y la impuesta responde a la aplicación correcta de los arts. 368, 369 y 370 del Código penal y a la gravedad de los hechos.

RECURSO DE Juan Antonio Y Pedro Francisco

Formalizan un primer motivo en el que denuncian la vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones. Denuncia por contrarias al ordenamiento jurídico la intervención telefónica, respecto al telefono de otros imputados, tanto por insuficiencia de la normativa legal referente a la intervención de teléfonos, como a la falta de motivación, a las garantías de su práctica y a la insuficiencia del control judicial.

En cuanto a lo que denomina insuficiencia de las garantías legales, reproduce las exigencias que, a tenor de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, debe tener la norma nacional habilitadora de la injerencia y, con cita de la STC 49/99, destaca que la ley de Enjuiciamiento Criminal no cumple los requisitos señalados en orden a las garantías de transcripción de las conversaciones, al control judicial de la medida, a las circunstancias en las que puede o debe procederse al borrado o destrucción de las cintas.. etc..

El motivo se desestima con reiteración de lo argumentado en el primer fundamento de esta Sentencia. Como señaló el Tribunal Constitucional en la STC 49/99, de 5 de abril, corresponde al legislativo el desarrollo legislativo de la injerencia en el secreto de las comunicaciones. Este desarrollo se contiene en el art. 579 de la Ley procesal respecto al que han sido y son numerosas las críticas doctrinales sobre su contenido echando en falta requisitos, elementos y garantías. Ciertamente, la jurisprudencia de esta Sala y del Tribunal Constitucional, interpretando el precepto y el contenido esencial del derecho, han conformado un desarrollo del derecho fundamental suficientemente expresivo y concreto estableciendo la disciplina de garantía de la limitación al derecho fundamental del que el precepto legal pudiera carecer.

En un segundo apartado denuncia la insuficiente motivación de las resoluciones habilitadoras de la injerencia con quejas sobre la excesiva "generosidad de la Magistrado" en su concesión y su condición de prospectivas, así como la falta de autorización de la injerencia cuando cambió el objeto de la investigación.

El motivo se desestima. Las resoluciones de intervención telefónica fueron adoptadas cuando la causa judicial se seguía en averiguación de una "importante organización que presumiblemente introduce grandes partidas de tabaco", es decir, por un delito de contrabando, delito de naturaleza grave a tenor de las penas previstas en la ley especial para este tipo de delitos. Consta en los oficios de petición, (incorporados a este sumario al folio 2645 y siguientes del tomo X, también del tomo VII y el tomo II del rollo de Sala) la existencia de una organización, "posiblemente una de las mayores", el empleo de grandes medios, barcos y "planeadoras", para la realización del hecho delictivo que se investigaba y se justifica la necesidad de la injerencia en razón a la imposibilidad de la investigación sin la intervención que se solicita, dada la utilización de especiales medios de comunicación y el hecho de cambiar constatemente de teléfonos con los que comunicarse. Con esos antecedentes, la existencia de un delito grave, la importancia del hecho investigado y justificada la necesidad de la injerencia, el juzgado la acuerda (Folios 1696 y siguientes del Tomo VII y Tomo II del rollo de Sala), en el que se disponen las prevenciones sobre el control jurisdiccional de la injerencia con remisión de las cintas grabadas y la transcripción de las conversaciones intervenidas. Tan pronto como se conoce que el objeto de la ilícita actividad no es tabaco, sino sustancia estupefaciente, de lo que existe constancia con la localización del objeto de tráfico en la Ria de Vigo, se cambia el título de la imputación y se acomoda la investigación al nuevo objeto recién descubierto, con intervención inmediata y directa del juzgado quien exhorta al juzgado del partido para participar en la recogida, en la orilla de la Ría de los fardos donde se alojaba la mercancía transportada desde un barco en altamar. Ese nuevo objeto del procedimeito da lugar a la incoación de unas nuevas diligencias previas con nuevo objeto de investigación

Desde la perspectiva expuesta existió un control judicial de la intervención telefónica, recibiendo el juzgado el soporte material de las grabaciones y las transcripciones, que fueron puestas de manifiesto a los titulares de los teléfonos intervenidos, alguno de los cuales se negó a realizar una prueba de voz para identificar al comunicante (folio 1863 Tomo VII), consta el cotejo de las cintas con las transcripciones, (folio 2210 del tomo VIII), y fueron oídas en el enjuiciamiento.

Por último denuncia la falta de garantías en orden a la audición de las cintas, lo que se compadece mal con el contenido del acta del juicio oral, en el que consta la audición de las cintas. Consta, igualmente que las grabaciones fueron oídas por la Secretaria judicial que comprobó la correspondencia de las cintas con las transcripciones de las conversaciones, expresando la falta de correspondencia sobre aspectos de escasa, o nula transcedencia (folio 2210).

Nos remitimos el fundamento primero de esta Sentencia para la desestimación de este motivo.

El segundo motivo es mera consecuencia del anterior. En efecto, formalizado por vulneración de un proceso con las garantías debidas, con apoyo en el art. 24 de la Constitución, afirma que la vulneración del secreto de las comunicaciones, hace que su aportación al proceso penal hace que éste aparezca viciado y la condena recaída en la sentencia, nula.

La desestimación del anterior motivo, hace que este, subsidiario de aquél, deba ser igualmente desestimado.

Reproduce la impugnación por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia que entiende no desvirtuada por las intervenciones telefónicas, para el supuesto de que fueran consideradas legítimas.

Las quejas de los recurrentes se centran en negar capacidad motivadora de la convicción al contenido de los fundamentos catorce y quince, respectivamente para cada recurrente en los que el tribunal de instancia motiva las coartadas que ellos han presentado para negar su presencia en el lugar de los hechos, pero ese fundamento ha de ser relacionado con el diecisiete en el que se expresa la convicción del tribunal derivada de la titularidad de los teléfonos móviles que portaban en la detención y desde el que recibieron, diecisiete llamadas y dos llamadas, respetivamente, del coacusado Fermín que estaba intervenido por el servicio de vigilancia aduanera quien conocía al instante las comunicaciones mantenidas coincidentes con las labores del desembarco de la sustancia tóxica. Además se intervinieron, al tiempo de la detención, emisoras.

El conocimiento de las comunicaciones durante el día del desembarco de la sustancia tóxica, permite la acreditación de la autoría en el hecho en el que participaron tripulando la planeadora encargada de transportar la sustancia desde el barco hasta la orilla de la Ría donde dejaron la sustancia. Son continuas las comunicaciones poniendo de manifiesto la existencia de los medios del servicio de vigilancia aduanera, los helicópteros, barcos y servicios terrestres que estaban siendo empleados en el descubrimiento de los hechos y permanentemente vigilados por los intervinientes en la operación de tráfico, al tiempo que los recurrentes preguntan por la existencia y presencia de tales medios, las indicaciones sobre el lugar en el que se encuentran al tiempo de la comunicación, lo que permitirá, en definitiva, la localización de la sustancia. Particular relevancia adquiere la llamada de Juan Antonio informando que por poco se hunden, dado el peso de la carga, recibiendo la instrucción de su reparto. Las conversaciones se mantienen con un ruido de fondo de motores lo que evidencia y con indicaciones del lugar en el que se encuentran, lo que permite la afirmación fáctica sobre la tripulación de la embarcación y la realización del transporte en los términos que se declaran probados.

En el cuarto de los motivos denuncian el quebrantamiento de forma en el que se incurre la sentencia al emplear términos que predeterminan el fallo en referencia a la frase del relato fáctico en la que se refiere que los acusados "estaban integrados en un grupo organizado dedicado al tráfico de estupefacientes". Refiere la impugnación por el empleo del término organización sin dar cuenta de la existencia de una estructuración de la misma en el relato fáctico.

El motivo se desestima. El vicio procesal de la predeterminación del fallo, según constante y reiterada jurisprudencia, consiste en el empleo en el relato de hechos probados de términos jurídicos que adelantan al hecho la calificación jurídico de los mismos causante de indefensión, pues difícilmente podrá prosperar una impugnación casacional cuando el hecho probado anticipa en el mismo la calificación jurídica de los hechos.

En la explicación del vicio procesal la jurisprudencia ha expuesto cuáles son los requisitos: a) debe tratarse de expresiones técnico jurídicas que definen o dan nombre al núcleo esencial del tipo penal objeto de la condena; b) tales expresiones deben ser asequibles a los conocimientos específicos de los juristas, y dejan de serlo si son compartidos por el lenguaje común; c) las expresiones tienen que estar casualmente relacionadas con el fallo; y d) no integra el vicio procesal si suprimidos del relato fáctico, el mismo mantiene la calificación realizada.

Desde la perspectiva expuesta la desestimación es procedente, pues el hecho probado refiere con claridad la estructura de una organización que abarca desde la propia realización del transporte, con empleo de un barco, "planeadoras" y equipos de comunicaciones, hasta el empleo de personas encargadas de vigilar a los miembros del servicio que estaba vigilando, teniendo puntual conocimiento de la localización, salidas y entradas de los helicópteros y embarcaciones que podían impedir el transporte.

Denuncia el error de derecho de la sentencia al aplicar indebidamente, art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la agravación específica de organización, que entiende concurriría de acreditarse la existencia de un grupo permanente de personas, con dirección definida y la existencia de una coordinación de esfuerzos para la consecución de una finalidad común.

Como hemos declarado, por todas STS 620/2002, de 11 de abril, el tipo del delito de tráfico de drogas, sanciona la conducta de quienes ejecutan actos de cultivo, elaboración o tráfico o de otro modo promueven, favorecen o facilitan el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas o los posea con aquellos fines, aparece agravada cuando, el culpable pertenezca a una organización o asociación, incluso de carácter transitorio, que tuviera como finalidad difundir tales sustancias o productos aún de modo ocasional (art. 369.6 Cp).

Para evitar una desnaturalización de lo que se ha de ser entendido como organización -dado el caracter ocasional y transitoria que se requieren para la agravación- esta Sala ha procurado buscar criterios que integren su contenido evitando que la misma pueda ser de aplicación tanto al famoso cártel que opera internacionalmente como grupo que opera en un barrio y se dedica al tráfico, pues ambos supuestos no presentan la misma antijuricidad. Por ello, se ha dicho por esta Sala, debe ser interpretada restrictivamente para guardar la debida proporcionalidad ante los hechos a los que se aplica.

Ha de partirse de la acepción que proporciona el Diccionario de la Real Academia de la Lengua. Organización significa "establecer o reformar una cosa, sujetado a reglas el número, orden, armonía y dependencia de las partes que lo componen o han de componerlo".

La jurisprudencia en interpretación de esta agravación, ha distinguido entre participación plural de personas, encuadrable en el ámbito de la coautoría, y aquella otra que se integra en la modalidad agravada. En su virtud ha afirmado que la mera presencia de varias personas con decisión común en la ejecución de unos hechos típicos del delito contra la salud pública indica una pluralidad de personas que son autores o partícipes en el hecho delictivo pero no tiene por qué suponer la aplicación de la agravación específica derivada de la organización.

Así la STS de 12 de julio de 1991 (siguiendo el criterio de otras precedentes) nos dice que:

Como ha dicho reiteradamente esta Sala (SS. 16.2.88, 20.10.88, 6.7.90 y otras) no basta que haya una codelincuencia, es decir, varias personas responsables de este delito por su acción conjunta, para que tenga que aplicarse esta agravación. Es necesario que esta pluralidad de personas previamente puestas de acuerdo para difundir la drogas se encuentren coordinadas entre si (normalmente con una estructura jerárquica que determina la existencia de unos jefes, administradores o encargados cuya mayor responsabilidad penal está prevista en la legislación ahora vigente (L.O. 1/88, de 24.3 en el nuevo art. 344 bis) con distintas tareas encomendadas a cada uno de los partícipes que no tienen porqué ser siempre las mismas para cada persona, todo ello con una cierta duración o permanencia en el tiempo, pues no basta una o muy pocas actuaciones esporádicas, requisito este último atenuado en la norma penal actual que trata de ampliar el ámbito de aplicación de esta agravación específica al haber añadido las expresiones "incluso de carácter transitorio" y "aún de modo casacional

.

Debe añadirse que aunque por desgracia sea frecuente y ello constituya la forma más grave en esta modalidad de delito, no es necesario que la banda se mueva en un amplio espacio geográfico, a veces con conexiones a nivel internacional o mundial, ni tampoco que tenga un organigrama complejo tipo "mafia", ni menos aún que se adopte una determinada forma jurídica que sirva de fachada para tapar estas actividades que necesitan de la clandestinidad para poder ser más eficaces y burlar así mejor la vigilancia de los distintos Estados, así como que tampoco se excluye esta especial figura delictiva por el hecho de que la misma organización se dedique, además, a otras actividades lícitas. Pero, precisamente por la clandestinidad con que normalmente se actúa en estos casos, el problema fundamental no radica en la fijación de unos criterios, más o menos amplios y flexibles, necesarios para precisar este concepto, por su propia natualeza indeterminado, sino en lo concerniente a su prueba, para cuya solución obviamente habrá de estarse a las particularidades de cada caso, si bien teniendo en cuenta que, desde luego, no puede exigirse que quede acreditada la forma concreta en que aparece cada uno de los elementos que, conforme antes se ha dicho, delimitan este concepto.

Ha de considerarse bastante conque quede de manifiesto por los medios de prueba utilizados la realidad de cada uno de tales elementos definidores (pluralidad de personas, coordinación ente ellas y una cierta duración o permanencia), aunque su concreción en el supuesto específico de que se trate no sea posible precisamente por el cuidado de todos los partícipes en no dejar huellas de su actividad delictiva"

En este repaso a los pronunciamientos jurisprudenciales destaca la sentencia 864/1996, de 18 de noviembre, al señalar:

"La organización implica todos aquellos supuestos en los que dos o más personas programan un proyecto, un plan o un propósito para desarrollar la idea criminal, mas no precisa la existencia de una organización más o menos perfecta, más o menos permanente, incluso ha de añadirse que no es de apreciar tal agravante por la sola circunstancia de que exista una simple coordinación entre varios partícipes para la ejecución del hecho, tampoco, obviamente, puede confundirse con la autoría o con la participación.

El amplio concepto con que se configura el supuesto supone que en el mismo se acoja a cuantos intervienen en ella, cualquiera que fuera el momento en el que se insertan en la organización o la forma de participación, directa o indirecta, en los actos delictivos. Lo único exigible para la supervivencia del subtipo es que el acuerdo o plan se encuentre dotado de una cierta continuidad temporal, o durabilidad, más allá de la simple u ocasional "consorciabilidad para el delito". Entonces la organización lleva consigo, por su propia naturaleza, una distribución de cometidos y de tareas a desarrollar, incluso una cierta jerarquización".

Finalmente, la 867/1996 de 12 de noviembre, entiende "que el concepto de organización implica un programa de actuación, con cierta permanencia y estructura jerárquica, que a su vez permita la distribución de las tareas a realizar, mediante el reparto de papeles a desempeñar, con lo que se prevén cambios o sustituciones entre todos los componentes del grupo, mas en cambio no depende esta figura del mayor o menor número de personas que la integren, de la existencia de reglas o estatutos presestablecidos, de siglas o normas expresas, ni de cualquier otro formalismo constitutyente. A la vista de dicha doctrina resulta obligada la desestimación del motivo. El hecho probado proclama una planificación, reparto de papeles y cometidos. Se declara qué personas establecieron vigilancias con respecto a los medios de los órganos de control, como el servicio de vigilancia aduanera, sus medios aéreos, marítimos y terrestres; se dispuso de medios especialmente sofisticados, una embarcación en alta mar, pequeñas embarcaciones rápidas; se localizaron emisoras y numerosos aparatos de telefonía para estar permanentemente comunicados; existió organización personal con relación directa de mando entre los acusados. y una cierta supervisión de las actuaciones personales, asi como la nota de permanencia a través de varias operaciones que se recogen en la sentencia de instancia que esta Sala acepta por su razonable criterio y sintonía con la doctrina casacional al respecto.

A tenor de lo anteriormente expuesto, es llano afirmar que entre los acusados existió una estructura organizativa, con una jerarquía y disposición de medios para la realización del hecho delictivo para lo cual todos los intervinientes dirigen su actuación a la consecución del fin de la organización.

Los motivos sexto y séptimo de la impugnación serán analizados conjuntamente al coincidir desde la perspectiva del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y el quebrantamiento de forma por denegación de prueba (art. 850.1 Leecrim) en la misma oposición por la denegación de la pericial sobre identificación de voces. El recurso se interpone en relación con el recurrente Pedro Francisco .

El examen de las actuaciones refleja lo siguiente: a instancias del Ministerio fiscal se intentó la práctica de una toma de voces de los imputados en la causa para la realización de una pericia sobre identificación de voces. A tal efecto fueron citados los imputados, concretamente, en providencia del 15 de octubre, folio 1855, tomo VII, para su práctica el 13 de noviembre siguiente, siendo citado al efecto el recurrente por quien se realiza la impugnación. A tal diligencia no compareció el recurrente Pedro Francisco , aunque sí lo hicieron los demás imputados, entre ellos su hermano Juan Antonio , quienes se negaron a la práctica de tal diligencia, folios 1861 y siguientes. El sumario siguió su cauce procedimental, sin que la defensa realizara pretensión alguna sobre esa diligencia. Es el 5 de junio, una semana antes del inicio del juicio, cuando presenta escrito solicitando la diligencia, lo que motiva que el tribunal interese del Ministerio fiscal si entre las pruebas que presenta alguna la refiere a la intervención telefónica de una conversación en la que intervenga el recurrente. La respuesta afirmativa de la acusación pública, hace que el tribunal defiera la pretensión extemporánea al inicio del juicio oral, donde la defensa del hoy recurrente plantea la cuestión que es denegada por el tribunal en base a la extemporeneidad de la petición, habiendo transcurrido en exceso el periodo de petición de prueba y la posibilidad de su realización para el juicio oral y teniendo en cuenta la comunicación del Ministerio fiscal, en el sentido de que iban a ser oídas en el juicio las mencionadas cintas y la imposibilidad manifestada de realizar la pericia sobre una única conversación mantenida.

Con tales premisas, la denegación de la prueba era pertinente y ninguna lesión se produjo al derecho de defensa del recurrente, quien fue requerido para su realización, no presentándose al juzgado en la fecha requerida, sin solicitarla en el momento procesal hábil para ello, el escrito de calificación, folio 71 y siguientes del rollo de sala. En todo caso se comunicó al tribunal la imposibilidad de su realización.

Consecuentemente, ambos motivos, coincidentes en la pretensión se desestiman.

Denuncian en el octavo motivo el error de derecho por la aplicación del art. 370, la extrema gravedad. En su argumentación destaca que tal concepto indeterminado no puede ser integrado con los presupuestos de la notoria importancia y con los de la organización, ya tenidos en cuenta para agravar la conducta en aplicación de los arts. 369.3. y 6 del Código penal.

Hemos declarado, por todas SSTS 2292/2002, de 29 de noviembre y 1095/2001, de 17 de julio, 1422/2001, de 10 de julio, que el presupuesto de esta agravación es la "extrema gravedad" se presenta con una cierta indeterminación que algún sector doctrinal ha tachado de contraria al principio de taxatividad derivado del principio de legalidad. Para evitar esa colisión hemos postulado una interpretación restricitiva en la que ha de partirse, evidentemente, de una extraordinaria cantidad de sustancia tóxica muy superior al presupuesto de la notoria importancia del art. 369.3 del Código penal y, además, de otros factores que hagan que la conducta probado merezca un grave reproche social por constituir la conducta en peligro excepcional al bien jurídico protegido.

Esta agravación de segundo grado o hiperagravante ha de ser interpretada con un criterio restrictivo para superar una calificación meramente cuantitativa, toda vez que lo que agrava no es la extrema cantidad sino la extrema gravedad. Por ello hemos aludido para confirmar la agravación a criterios objetivos o subjetivos que son indicativos de ese mayor reproche social que permite la aplicación de una mayor consecuencia jurídica. Así, desde el plano objetivo, atendemos a la cantidad de droga, a su pureza, a la dinámica comisiva, a la utilización de especiales medios e instrumentos, a la organización previa y la disposición de medios para el transporte o el acto de tráfico. Desde el plano subjetivo, al papel realizado por cada interviniente en la conducta, distinguiendo quienes sean mandatarios, a los que se refiere el otro presupuesto de la agravación, y a otros implicados en la conducta y quienes son meros subalternos en la acción dirigida por otros.

Desde la perspectiva expuesta analizamos el hecho probado que nos refiere elementos que permiten conformar la agravación del art. 370. La cantidad de sustancia tóxica es extraordinariamente importante, aproximadamente 6.000 kilogramos de hachís. La utilización de medios de transporte sofisticados, como son dos barcos con capacidad para la realización de largas travesías y de pequeñas y rápidas embarcaciones para el transporte desde el barco "nodriza" hasta la costa; el empleo de sofisticados medios de comunicación, de varios teléfono móviles para impedir su investigación y de una compleja red de colaboradores pendientes de los movimientos de los encargados de la represión del hecho delictivo, controlando el movimiento de helicópteros y barcos del servicio de vigilancia aduanera y de fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado.

Los recurrentes son quienes pilotan las embarcaciones desde las que se realiza el transporte de la sustancia hasta la costa, conociendo los peligros de la acción y las necesarias prevenciones para el éxito de la operación en la que participan lo que implica el conocimiento de elementos sustanciales de la dinámica comisiva, su especial gravedad y las notas que conforman las agravaciones previstas en el Código penal, por lo que el motivo se desestima.

En el último de los motivos opuestos denuncia la vulneración del art. 25.1 de la Constitución que entiende producida al infringirse en la sentencia el principio de legalidad penal, en dos manifestaciones, el derecho a la previsibilidad de la pena y el derecho a la no aplicación extensiva de la ley penal, vulneraciones producidas al aplicar el art. 370 del Código penal.

El motivo se desestima. Como expusimos en el anterior fundamento de esta resolución el precepto al que refiere la impugnación, art. 370 del Código penal, ha sido objeto de ciertas críticas por la indeterminación que el recurrente denuncia. El legislador, en este tipo de peligro y con finalidad de proporcionar la pena a los hechos sustancialmente mas graves que los previstos en el tipo básico contra la salud pública contiene tipos agravados en función de criterios necesariamente indeterminados, como notoria importancia, en los que se realiza una llamada a la jurisprudencia para dotarles de la necesaria concreción. Ya expusimos que la jurisprudencia de esta Sala, en la interpretación de esta hiperagravación ha destacado su carácter restrictivo y fijado unas exigencias para su aplicación muy concretas que reflejen la necesaria proporcionalidad con el supuesto objeto de la casación, desde luego aquí concurrentes, como acabamos de señalar.

RECURSO DE Adolfo

Formaliza un primer motivo de oposición en el que denuncia la vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones que concreta en lo que considera falta de control judicial de la injerencia dado que, de una parte, las conversaciones fueron escuchadas directamente por los funcionarios del servicio de vigilancia aduanera, en intervención directa sin control judicial, y, de otra, que las transcripciones de las conversaciones fueron realizadas por un funcionario del mencionado servicio tras su traducción del gallego, por lo que la diligencia de cotejo realizada por la Secretaria judicial es meramente formal. También denuncia que la sentencia al afirmar su convicción sobre el contenido de las grabaciones puestas en relación con los oficios de telefónica que suministra las llamadas realizadas y recibidas desde un teléfono móvil, no pueden acreditar nada porque estos oficios de la compañía telefónica tan solo refieren la comunicación existente pero no su contenido.

El motivo se desestima. El recurrente, bajo la aparente denuncia de inexistencia de control judicial de la injerencia, en realidad lo que denuncia es la posibilidad de audición directa de las conversaciones por los funcionarios que realizaban la investigación y que les permitió realizar las pesquisas precisas para la detención de los acusados, la regularidad de la intervención ya ha sido anteriormente analizada. Acordada judicialmente la intervención de las conversaciones, ninguna lesión se produce cuando estas son escuchadas directamente por los investigadores, habilitados para su control, sin perjuicio de la documentación de las conversaciones y su incorporación al procedimiento judicial, mediante su trascripción y conservación en cintas para su audición en el juicio oral. El control exigible a la injerencia es el derivado de la autorización, esto es, la comprobación de que la autorización no es rebasada y la llegada al procedimiento penal de la documentación de la intervención telefónica, sin que se extienda a que sea el propio órgano jurisdiccional el que deba estar presente en la interceptación de la conversación telefónica que se interviene.

Los demás extremos de la impugnación no se refieren propiamente al control de la injerencia sino a su valoración como actividad probatoria. Concretamente, la inhabilidad de la certificación de la compañía telefónica sobre los números para acreditar conversaciones mantenidas, es ajeno a las exigencias de control jurisdiccional de la intervención telefónica que en el supuesto de autos aparece plenamente garantizado. En el mismo sentido la manifestación de los peritos sobre la imposibilidad de realizar una pericia encomendada sobre la identificación de los intervinientes en una conversación telefónica, extremo, como se ha dicho, ajeno a la denuncia referida al control de la injerencia.

Las quejas del recurrente sobre la actuación de la investigación directamente sobre la memoria del teléfono, carecen de base atendible. El tribunal ha valorado la existencia de comunicaciones telefónicas a través de la intervención telefónica acordada. Además, con la revisión de los listados de llamadas telefónicas realizadas y recibidas desde cada teléfono intervenido, elemento que ha permitido concretar a los intervinientes en los hechos a través de las conversaciones y números telefónicos.

Se reitera lo argumentado en la STS 1231/2003, de 25 de septiembre, Sentencia dictada con respecto al mismo procedimiento y para distintos condenados por los hechos similares que el recurrente.

Denuncia en este motivo la vulneración de su derecho fundamental a la presunción de inocencia

El motivo se desestima. En una reiterada y pacífica jurisprudencia de esta Sala hemos concretado el contenido esencial del derecho y las facultades revisoras de los órganos jurisdiccionales encargados del conocimiento de los recursos cuando se invoca el derecho fundamental a la presunción de inocencia. Así, hemos declarado (STS 175/2000, de 7 de febrero), que se vulnera el derecho fundamental a la presunción de inocencia cuando se condena sin pruebas, o éstas son insuficientes, o estas no son susceptibles de valoración, por su ilicitud o su irregularidad en la obtención y práctica de la prueba. También cuando la motivación de la convicción que el tribunal expresa en la sentencia es irracional o no se ajusta a las reglas de la experiencia o de la lógica. Consecuentemente, el ámbito sobre el que se ejerce el control revisor del derecho fundamental que se invoca se contrae a comprobar que ante el tribunal de la instancia se practicó la precisa actividad probatoria; que ésta es susceptible de ser valorada, por su práctica en condiciones de regularidad y licitud previstas en la ley, concurriendo los requisitos de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción efectiva; que tiene el sentido preciso de cargo; que permite imputar a una persona, objetiva y subjetivamente, unos hechos por los que es acusado; y que la valoración de la prueba desarrollada por el tribunal de instancia es racional y lógica.

El recurrente, junto a otros tres de los condenados, se dirigió al lugar donde se produjo el desembarco de la sustancia y fue detenido en el interior del coche. La prueba que el tribunal ha valorado se deriva de la intervención telefónica del teléfono de uno de los principales intervinientes en los hechos, Fermín . En una conversación transcrita se deduce que el recurrente se queja de las dificultades que tenía para trasladar la sustancia por falta de gente concluyendo la conversación con una cita en un establecimiento hostelero cercano a una hipermercado. Pero, además, tiene en cuenta otros elementos de convicción: así que conservara en la memoria del teléfono móvil el número de otro de los coimputados, pese a manifestar que no le conocía; el hecho de la detención en el vehículo en el que circulaba junto a los otros coimputados; y las razones esgrimidas para dejar a los hijos, la noche del desembarco de la sustancia tóxica en la vivienda de sus abuelos, lo que no era necesario si no era para participar en el desembarco de la sustancia y la posterior ocultación de la sustancia.

En el motivo el recurrente se limita a discutir cada uno de los argumentos de lógica que el tribunal expresa en la fundamentación con olvido de que es, precisamente, la pluralidad de indicios convergentes en su dirección acusatoria, la que permite la habilidad de la prueba indiciaria para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia.

Señalado lo anterior, procede estimar la impugnación respecto a la agravación del art. 370 del Código penal dada la falta de concurrencia de especial cualificación que caracteriza la agravación específica.

RECURSO DE Jesús María

El recurso formalizado por este recurrente coincide sustancialmente con el que ha sido formalizado por los hermanos Pedro FranciscoJuan Antonio , por lo que nos reitiremos a los fundamentos correspondientes de la impugnación en los que sean coincidentes.

Así en el primer motivo denuncia la vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, tanto por la insuficiencia de la normativa existente, por insuficiencia de la motivación de las resoluciones judiciales, porfalta de garantías durante la intervención de los teléfonos, como por falta de garantías al finalizar la intervención, en una argumentación de la impugnación coincidente con la que ya ha sido analizada correspondiente a los motivos formalizados por los recurrentes Juan AntonioPedro Francisco , por lo que a su contenido nos remitimos para la desestimación.

Igual declaración procede realizar con relación al segundo motivo opuesto por el recurrente en el que denuncia la vulneración de su derecho a un proceso con las garantías debidas con una argumentación coincidente con el anterior.

Denuncia en el tercero de los motivos de oposición la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia.

El relato fáctico refiere con relación al recurrente que en la embarcación "Aldevaran" se situó en las inmediaciones del aeropuerto para comprobar la entrada y salida de un helicóptero del servicio de vigilancia aduanera y de una embarcación que podían impedir la realización del transporte desde el barco hasta la orilla a través de la "planeadora" utilizada en el transporte. Además, se acercó a la embarcación rápida para suministrarle gasolina.

Argumenta el recurrente que el fundamento undécimo de la sentencia tan sólo se dedica a fundamentar la no acreditación de la coartada, lo que es sustancialmente cierto, pero es preciso ir a otros apartados de la sentencia para comprobar la fundamentación sobre la prueba valorada por el tribunal con relación al recurrente. Que el recurrente es propietario de la embarcación "Aldevaran" es un hecho admitido; funcionarios del servicio de vigilancia aduanera, declararon en la testifical la presencia de esa embarcación junto a las planeadoras. Las intervenciones telefónicas acreditan las comunicaciones con el recurrente Fermín y las embarcaciones, y la indagación en los teléfonos de los acusados mediante los correspondientes oficios a las compañías telefónicas, de las que resultan la realidad de los interlocutores a pesar de la negativa al reconocimiento de voces para lo que fueron requeridos, de las que resultan la correspondencia de las conversaciones con las voces de los acusados. El tribunal tiene en cuenta, además, la intervención de embarcaciones conocidas como "planeadoras" y de motores de gran cilindrada algunos de cuyos cascos tenían síntomas de haber sido recientemente utilizadas.

Constatada la existencia de una actividad probatoria, el motivo se desestima.

Los motivos cuarto y quinto de la impugnación de este recurrente coinciden con la formalizada por los recurrentes Pedro FranciscoJuan Antonio por lo que reproducimos el contenido de lo que declaramos en el análisis del aquélla impugnación.

En el sexto de los motivos denuncia el error de derecho producido en la sentencia al aplicar indebidamente el art.28 e inaplicar el art. 29, reputando cómplice al recurrente.

El motivo se desestima. El delito por el que han sido condenados, delito contra la salud pública, sólo excepcionalmente admite formas de participación pues la redacción típica refiere una acción de favorecimiento, facilitación o promoción en el tráfico de sustancias tóxicas dificilmente compatible con los presupuestos de la complicidad, esto es y en síntesis, un favorecimiento a la acción de favorecer.

En efecto, autor según el art. 28 del Código es quien realiza el hecho por sí solo, conjuntamente o por medio de otro del que se sirve como instrumento. También es considerado autor el que coopera a su ejecución con un acto sin el cual no se hubiera efectuado.

La coautoría aparece caracterizada desde el plano subjetivo por una decisión conjunta de los autores que permite engarzar las respectivas actuaciones enmarcadas en una división de funciones acordadas. Además, los coautores deben dominar, conjunta y funcionalmente, la acción.

El relato fáctico refiere conductas de varios intervinientes dirigidas a la ejecución del hecho, el tráfico de sustancias tóxicas y si en el mismo se relata cierta jerarquización en la acción ésta es producto de la existencia de la organización existente y la necesidad de coordinar los esfuerzos para su ejecución. El recurrente se encarga en la acción del control de los medios hostiles a la ejecución y del aprovisionamiento de las "planeadoras", elementos esenciales en la acción tal y como fue proyectada.

Consecuentemente, el motivo se desestima.

Formalizan en este motivo un error de derecho por la indebida aplicación del art. 374.1 del Código penal en cuya virtudo se acordó el comiso de la embarcación "Aldevaran". Entiende el recurrente que la conducta declarada probada ni es de autoría ni de complicidad, por lo que no procede acordar el comiso de la embarcación.

La desestimación es procedente con reiteración de los argumentos recién expuestos para la desestimación de los anteriores motivos. El recurrente realizó actos típicos del delito contra la salud pública para lo que empleó la embarcación, es decir un medio de comisión del hecho, para el que el art. 374 prevé el comiso.

Ningún error se declara y el motivo se desestima.

En los motivos noveno y décimo de la impugnación reproduce la impugnación por vulneración del principio de legalidad y por aplicación indebida del art. 370 del Código penal, la agravante específica de extrema gravedad.

Reproducimos en este fundamento cuanto dijimos al abordar los motivos coincidentes de los recurrentes Juan AntonioPedro Francisco para desestimar la pretensión de vulneración del principio de legalidad por la indeterminación de la hiperagravación.

Si bien el motivo será estimado para este recurrente en función de que la aplicación de este tipo agravado requiere una especial cualificación en la realización de la acción que desde el hecho probado no concurre para este recurrente.

RECURSO DE Iván

Y Carlos Miguel

Formalizan un primer motivo en el que denuncian la vulneración del derecho fundamental a la inviolabilidad de las comunicaciones con una argumentación similar, en algunos apartados idéntica, a la expresada en las formalizaciones de la impugnación de los recurrentes Fermín y Gustavo y la formalizada por los hermanos Pedro Francisco .

Nos remitimos a los motivos correspondientes de las oposiciones referenciadas para su desestimación.

El segundo motivo, formalizado por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, al apoyarse la sentencia en prueba que considera ilícita por el contenido del anterior motivo, merece la misma declaración de desestimación al ser mera consecuencia del mismo.

Formalizan otro motivo de oposición también por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia en el que, admás de reproducir la invalidez de las intervenciones telefónicas, afirman que aun cuando fueran regulares en su obtención, no permiten la enervación del derecho que invocan.

El motivo se desestima. La argumentación de los recurrentes va dirigida a negar la suficiencia de la motivación de la sentencia respecto a la acreditación de su participación en los hechos. Se refieren a los fundamentos 12 y 13 respectivamente dedicados a los recurrentes y en los que se valora las coartadas suministradas por ellos. Sin embargo, además de esos fundamentos, otros de la sentencia, entre ellos el 17, recogen las actividad y la probanza de los hechos imputados.

Ambos recurrentes son familia, tío y sobrino. El recurrente Carlos Miguel en la organización se dedica a controlar los movimientos de la patrullera del servicio de vigilancia aduanera HJ.VII, quedando registradas las llamadas realizadas, las horas de las mismas y su contenido. El recurrente, Iván , es el encargado de la seguridad del operativo diseñado para el transporte, obrando comunicaciones telefónicas, así como le fueron intervenidos papeles con los teléfonos de los otros coautores identificados por su apellido. Ambos eran titulares de un teléfono móvil de uso exclusivo personal al que llegan llamadas de los otros intervinientes. El acusado Iván es detenido en el vehículo en el que circulaban los condenados Fermín , Gustavo y Adolfo , siendo conocido por el "Gamba ", en referencia a su afición a las artes marciales y al que se refieren los otros condenados en las anotaciones y la conversación que el recurrente niega existiera e, incluso, conocer a la persona, pese a la existencia de la comunicación y a la tenencia de los números telefónicos correspondientes a los otros partícipes. Las alegaciones del recurso, invocando el derecho fundamental, son rebatidas en la sentencia, especialmente en lo atinente a la coartada para justificar su presencia en otro lugar y el motivo de su presencia en el vehículo por la previa existencia de un accidente, extremo que se compagina mal con la tenencia de los teléfonos y la existencia de comunicaciones previas entre ellos.

Denuncia en el cuarto de los motivos la vulneración del derecho fundamental a la obsevancia del principio de legalidad que concreta en la indebida aplicación de los arts. 369.6 y 370 del Código penal. Este motivo lo analizamos conjuntamente con los motivos sexto y séptimo, que con amparo legal en el art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia el error de derecho por la indebida aplicación de los arts. 369.6 y 370 del Código penal.

Reproducimos los argumentado en el fundamento decimoctavo de esta Sentencia, al analizar una impugnación semejante del recurrente Jesús María , en el sentido de estimar la impugnación relativa a la aplicación del art. 370 para estos recurrentes toda vez que su participación en los hechos no reviste la cualificación precisa de la hiperagravación.

Denuncia en el quinto de los motivos el quebrantamiento de forma en el que incurre la sentencia al emplear en los hecho probados términos que predeterminan el fallo en refrencia a la frase del inicio del relato fáctico en el que se refiere a la pertenencia a un grupo organizado para la realización del hecho delictivo.

El motivo se desestima con reiteración de la argumentación contenida en el fundamento séptimo de esta Sentencia al dar repuesta a idéntica pretensión en la impugnación de los recurrentes Juan AntonioPedro Francisco .

RECURSO DE Beatriz Y Almudena

Ambos recurrentes, que formalizan conjuntamente la impugnación, realizan en la vista del recurso una intervención diferenciada manteniendo la oposición formalizada.

Formalizan un primer motivo de oposición en el que denuncian, al amparo del art. 850.2 del Código penal el quebrantamiento de forma producido en el enjuiciamiento al formalizarse acusación contra la sociedad Limitada Autos Tama, para la que solicitó la dosolución de la sociedad y la clausura des sus locales, sin que la persona jurídica fuera citada al enjuiciamiento.

El motivo se desestima. La sentencia objeto de la censura casacional no condena a la citada sociedad, expresando en el apartado 12 del fallo de la sentencia el siguiente, "no ha lugar a acordar la disolución de Autos Tama S.L. y la clausura de sus locales". Este fallo resta contenido a la impugnación pues formalizada por quebrantamiento de forma, la denuncia consistente en un defecto formal requiere que el mismo sea productor de indefensión.

No obstante lo anterior, comprobamos que la calificación provisional de las recurrentes figura que ambas concurren al enjuiciamiento en su nombre y en representación de la sociedad limitada Autos Tama, lo que se documenta con el certificado del Registro mercantil, obrante al folio 527 del Tomo II del rollo de Sala en el que consta que la recurrente Beatriz es administradora única de la sociedad, por lo que la citación a la sociedad aparece correctamente realizada y garantizada la defensa de los intereses de la misma, sin perjuicio de las consideraciones sobre la efectiva titularidad de las acciones que ya en el escrito de acusación del Ministerio público de realizan.

Por otra parte, el condenado Fermín declara en el juzgado que la sociedad es suya aunque la constituyeron con el nombre de su esposa y la de Gustavo y un tercero, por lo que a todos los efectos derivados del derecho de defensa la relación procesal estaba correctamente establecida.

En el segundo motivo denuncia la vulneración de su derecho fundamental a la presunción de inocencia que estima producido respecto al comiso declarado de los 48.844.000 pesetas que fueron intervenidos en el despacho de Autos Tama.

En el motivo refiere que no resulta acreditada la titularidad del dinero intervenido por lo que pudiera ser de un tercero de buena fé, la sociedad Autos Tama, y en el supuesto de que resultara acreditada la titularidad del dinero por el condenado Fermín , se trataría de un dinero no relacionado con la actividad ilícita.

El motivo se desestima. En primer lugar porque la sentencia declara el comiso del dinero intervenido en el despacho de Autos Tama del que es titular el acusado Fermín , como admite en sus declaraciones en el juzgado, folios 241 y siguientes. Consecuentemente, la titularidad del dinero intervenido es ajeno al derecho invocado por las recurrentes como accionistas y administradora de Autos Tama.

Formalizan un tercer motivo en el que denuncian, como colorario de los dos anteriores, la indebida aplicación del art. 374 del Código penal. La impugnación se apoya en el art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El motivo se desestima. Eje central de su argumentación es la consideración de bien ajeno al condenado Fermín de los 48.844.000 pesetas intervenidos en el despacho de Autos Tama, afirmación que contradice el relato fácito, del que debe partirse en la impugnación, en el que se manifiesta, de una parte, que la sociedad Autos Tama, era propiedad de los acusados Fermín y Gustavo , sin perjuicio de la incripción registral de la misma, y de otra, que el dinero intervenido en el despacho de la sociedad era propiedad del acusado Fermín .

En el cuarto motivo de la formalización denuncian la vulneración de sus derechos fundamentales a la igualdad y a la tutela judicial efectiva con una argumentación referida a la desigualdad producida en el enjuiciamiento al acusar a las recurrentes como responsabiles civiles, sin indicar el título de esa responsabilidad, si directa o subsidiaria, y no haber acusado a las demás esposas de los acusados.

El motivo se desestima. La queja denunciada no se refiere a la sentencia, objeto de la impugnación casacional, sino a una actuación del órgano público de la acusación que articuló la acción civil contra las recurrentes. Por otra parte el análisis de la causa revela una situación diferenciada para estas recurrentes derivada de la existencia de la sociedad limitada Autos Tama en la que se intervino el dinero del que era titular el acusado Fermín , según se declara en la sentencia, pero intervenido en la sede de dicha sociedad. Por otra parte, el objeto del proceso también se centró en la propiedad de un dinero depositado en una entidad bancaria, mas de 45 millones de pesetas, por las recurrentes derivado de la tenencia de un billete de lotería premiado por el importe depositado en el banco, circunstancias que integradas en el relato fáctico de la acusación, integran el objeto del proceso y no constan respecto a las mujeres o familiares de otros acusados.

Alude también a un apartado de la argumentación de la sentencia en relación con el fallo de la misma, la intervención a efectos de la responsabilidad pecuniaria de los condenados Fermín y Gustavo de los 45.970.627 pesetas depositadas en una entidad bancaria en una cuenta de titularidad de las recurrentes.

Esta argumentación es ajena a la vía impugnatoria elegida por los recurrentes, vulneración del derecho a la igualdad y a la tutela judicial efectiva, pero la queja parece indicar su oposición a que fuera considerado propiedad de los condenados Fermín y Gustavo y a la mera consideración de titularidad formal de las recurrentes. Este apartado también se desestima. El tribunal de instancia declara la titularidad real de los condenados, maridos de las recurrentes, en base a las propias declaraciones de éstos, en referencia a que ellos eran los titulares del dinero, y a la imposibilidad de que el dinero procediera de un billete de lotería premiado cuando yerran al identificar la oficina de administración de loterías donde compraron el billete premiado, y a la carencia de medios económicos para la compra de un billete premiado. Si bien el tribunal declara que no existe prueba de su relación con actividades ilícitas derivadas del tráfico de estupefacientes, por lo que no decreta el comiso, manteniendo su intervención a los efectos de asegurar el pago de las responsabilidades pecuniarias declaradas en la sentencia.

La argumentación es racional y lógica y permite la declaración contenida en el fallo d ela sentencia.

Formalizan, finalmente, dos motivos de oposición por vulneración de los derechos fundamentales a la inviolabilidad de las comunicaciones y a la presunción de inocencia por la atribución al servicio de vigilancia aduanera de la condición de policía judicial y la realización por este servicio de funciones de policía judicial.

Los motivos son coincidentes con los que han sido formalizados por sus maridos, recurrentes Fermín y Gustavo y a lo argumentado en su oposición nos remitimos para la desestimación de estos motivos.

III.

FALLO

F A L L A M O S: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE A LOS RECURSOS DE CASACIÓN por infracción de Ley y quebrantamiento de forma interpuesto por las representaciones de los acusados Iván , Carlos Miguel , Jesús María y Adolfo contra la sentencia dictada el día 1 de octubre de dos mil uno por la Audiencia Nacional, Sala de lo Penal, en la causa seguida contra ellos mismos, por delito de tráfico ilícito de estupefacientes y contrabando, que casamos y anulamos. Con declaración de oficio de las costas ocasionadas en dichos recursos.

DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR A LOS RECURSOS DE CASACIÓN por infracción de Ley y quebrantamiento de forma interpuestos por Fermín , Gustavo , Pedro Francisco y Juan Antonio , Almudena y Beatriz contra la sentencia dictada el día 1 de octubre de dos mil uno por la Audiencia Nacional, Sala de lo Penal, en la causa seguida contra ellos mismos, por delito de tráfico ilícito de estupefacientes. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas causadas. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Pérez Andrés Martínez Arrieta Gregorio García Ancos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a seis de Noviembre de dos mil tres.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción Central nº 3, instruyó Procedimiento Abreviado nº 270/97, por delito de tráfico ilícito de estupefacientes y contrabando contra Fermín , Gustavo , Iván , Carlos Miguel , Jesús María , Juan Antonio , Pedro Francisco , Adolfo , y otro no recurrente, y a Beatriz y Almudena como responsables civiles y en cuya causa dictó sentencia la Audiencia Nacional con fecha 1 de octubre de dos mil uno, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, hace constar lo siguiente:

UNICO.- Se aceptan y reproducen los antecedentes de hecho de la sentencia dictada por la Audiencia Nacional.

Se aceptan y reproducen los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida añadiendo los de la primera sentencia dictada por esta Sala.

Que por las razones expresadas en el decimoctavo de los fundamentos jurídicos de la sentencia de casación en orden a la aplicación del art. 370 procede la estimación parcial de los recursos interpuestos por Iván , Carlos Miguel , Jesús María y Adolfo , para quienes se suprimer la aplicación del art. 370 del Código penal sustituyendo la pena impuesta por las penas de 4 años de prisión manteniendo el resto de los pronunciamientos penales en orden a la pena pecuniaria y condena en costas.