STS 1026/2007, 10 de Diciembre de 2007

El Juzgado de Instrucción número 10 de Valencia, incoó Procedimiento Abreviado con el número 104 de 2006, contra Darío, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Valencia, cuya Sección Cuarta, con fecha 30 de enero de 2007, dictó sentencia, que contiene los siguientes:

PRIMERO.- Darío, ciudadano turco, mayor de edad y sin antecedentes penales, sobre las 14 horas del día 1 de febrero de 2006, en el establecimiento "Roj Donner Kebab", sito en la calle Florista N° 58 de Valencia, en el que trabajaba como cocinero, en el curso de una discusión con el propietario del establecimiento, Luis Enrique, llego a esgrimir contra el una pistola. Lo que motivo que se iniciara un forcejeo entre ambos por la posesión del arma, llegando Luis Enrique a sujetarla con su manos provocando que el acusado acabara cogiéndola en una posición forzada, Aunque pese a todo dirigida contra aquel. Hasta que en un momento dado el acusado, Darío, asumiendo la posibilidad de herir a su oponente efectuó un disparo contra el, que le alcanzo el rostro, entrándole por la mejilla para después de afectar a la lengua salir por el labio superior. Tras lo cual sin llegar a soltar el arma abandono el local.

Darío, resulto con heridas que hicieron necesario tratamiento medico consistente en sutura y limpieza de las heridas, así como cirugía bajo anestesia general para la extracción de los restos radiculares de las piezas dentarías perdidas. Precisando para su curación de un total de 120 días de los cuales estuvo 60 impedidos para el desarrollo de sus ocupaciones habituales y 10 hospitalizado. Quedándole como secuela la perdida de siete piezas dentarías (2 premolares, 2 colmillos, 2 incisivos centrales y uno lateral), que no han sido reconstruidos mediante los correspondientes implantes. Restándole una cicatriz en la lengua que no consta afecte a su funcionalidad y una cicatriz de un centímetro de diámetro aproximadamente en la mejilla. Produciéndole todo ello un perjuicio estético moderado

El arma que portaba el acusado, Darío, era una 18 pistola marca CZ-83, calibre 7,65 Browning, sin numero de serie, con los dígitos semilegibles 7-0 en la corredera. Con su correspondiente cargador, que al margen del proyectil disparado, portaba 7 cartuchos que fueron recuperados con el arma. Arma para cuya posesión el acusado carece de la correspondiente licencia, pese a lo cual tras huir del lugar portando el arma la tuvo a su disposición hasta el día 3 de abril de 2006, en que tras entregarse voluntariamente a las autoridades les mostró el lugar donde la ocultaba, concretamente semi enterrada en un parque, estando pese a encontrarse en ese momento en un deficiente estado de conservación en condiciones de disparar. CUARTO.- Darío se encuentra en situación irregular en España por tener caducado su permiso de trabajo y residencia, habiéndole sido denegada por resolución del Ministerio del Interior de fecha 12 de mayo de 2005 la petición de asilo deducida, resolución contra la que al parecer tiene intención de recurrir ante la Sala de lo Contencioso Administrativo, habiéndosele nombrado Abogado y Procurador de oficio, aun cuando no consta formalmente su efectiva formalización, ni el resultado del mismo.

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO

CONDENAR al acusado Darío como criminalmente responsable en concepto de autor de un delito de lesiones y de un delito de tenencia ilícita de armas.

No apreciar la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Imponerle por tal motivo las penas de 4 años de prisión e inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por el delito de lesiones y la pena de 2 años y 2 meses de prisión e inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por el delito de tenencia ilícita de armas.

Que por vía de responsabilidad civil abone la cantidad de 16.935 euros Luis Enrique, mas la cantidad que en ejecución de sentencia logre acreditar como importe de la intervención de implante a que tiene intención de someterse.

Imponerle el pago de las costas procesales, incluidas las correspondientes a la acusación particular.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad y responsabilidad personal subsidiaria que se impone abonamos al acusado todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa si no lo tuvieren absorbido por otras.

Reclámese del Instructor, responsabilidades pecuniarias.

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma, vulneración de precepto constitucional e infracción de Ley, por Darío, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso. Con asistencia del Letrado recurrente Sr. Caro Picon que informó sobre los motivos. El Ministerio Fiscal que se ratifica en su informe.

La representación del procesado, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

Al amparo del art. 24.2 CE. en relación con el art. 5.4 LOPJ .

Al amparo del art. 849.1 LECrim . por inaplicación del art. 20.4 CP .

Al amparo del art. 849.1 LECrim . por inaplicación del art. 21.6ª CP . en relación con la 4ª y 5ª.

Al amparo del art. 849.1 LECrim . por indebida aplicación del art. 118 CP .

Al amparo del art. 849.1 LECrim . por inaplicación del art. 152 CP .

Al amparo del art. 849.1 LECrim . por inaplicación indebida del art. 564.2 CP .

Al amparo del art. 849.2 LECrim .

Al amparo del art. 851.1 inciso 2º LECrim .

Al amparo del art. 851.1 inciso 3º LECrim .

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicitó la inadmisión y subsidiariamente la desestimación del mismo por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Vista cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento se celebró la Vista prevenida el día veintinueve de noviembre de dos mil siete.

El motivo primero al amparo del art. 849.1 LECrim . y art. 5.4 LOPJ . al infringir la sentencia recurrida el derecho a la presunción de inocencia que consagra el art. 24.2 CE ., por cuanto la resolución impugnada condena al acusado Darío sin que se haya obtenido en el juicio oral prueba de cargo suficiente obtenida con todas las garantias sobre los hechos imputados, por cuanto en ningún caso puede deducirse de los hechos acaecidos, ni puede inferirse razonablmenete de los mismos, erigiéndose en pruebas de cargo validas, que el acusado fue quien efectuó el disparo que hizo Don. Luis Enrique .

En relación a la presunción de inocencia, como hemos explicitado en multiples resoluciones, por todas, como de las más reciente STS. 742/2007 de 26.9, cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Tribunal de instancia, porque a este solo corresponde esa función valorativa pero si puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal «a quo» contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y en correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el juzgador el proceso de su raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS. 1125/2001 de 12.7 ).

Así pues, al tribunal de casación debe comprobar que el tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo. Pero no acaba aquí la función casacional en las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia obliga al tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria, actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir, el control casacional de la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que de la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo ( STS. 209/2004 de 4.3 ). Esta estructura racional del discurso valorativo si puede ser revisada en casación, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva arbitrarias ( Art.. 9.1 CE ), o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo, con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio "nemo tenetur" ( STS. 1030/2006 de 25.10 ).

Doctrina esta que ha sido recogida en la reciente STC. 123/2006 de 24.4, que recuerda en cuanto al derecho de presunción de inocencia, Art. 24.2 CE . "se configura en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo validas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. En cualquier caso es doctrina consolidada de este Tribunal que no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su intima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el Art. 117.3 CE . sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta... De modo que sólo podemos considerar insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos, aún partiendo de las limitaciones ya señaladas al canon de enjuiciamiento de este Tribunal y de la posición privilegiada de que goza el órgano judicial para la valoración de las pruebas, no cabrá estimar como razonable, bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente, más allá de toda duda razonable, bien la convicción en sí ( STC. 300/2005 de 2.1, FJ. 5 ).

Consecuentemente debe otorgase un amplio contenido a la presunción de inocencia, como regla de juicio, lo que permite un triple control del proceso inferencial seguido por los Jueces ordinarios: 1º El de la practica de la prueba y el respeto a las garantías.

2. El de la exposición por el órgano judicial de las razones que le han conducido a constatar el relato de hechos probados a partir de la actividad probatoria practicada.

3. El de la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico resultante ( SSTC. 169/86, 107/89, 384/93, 206/94m, 24/97, 81/98, 189/98, 1/99, 235/2002, 300/2005, 66/2006 ).

Todo ello partiendo de que la estimación "en conciencia" a que se refiere el art. 741 LECrim ., no ha de entenderse o hacerse equivalente a cerrado e inabordable criterio personal e íntimo del juzgador, sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de pautas o directrices de rango objetivo, que lleva a un relato histórico de los hechos, en adecuada relación con ese acervo probatorio de mayor o menor amplitud, de datos acreditativos o reveladores, que haya sido posible reunir en el proceso. Suele centrarse la atención sobre las propias expresiones de los arts. 717 y 741 LECrim . en orden a fijar el alcance y limites de la función valorativa y estimativa de los Jueces. Criterio racional -dice la STS. 29.1.2003 -, es el que va de la mano de la lógica, la ciencia y la experiencia, dejando atrás la arbitrariedad, la suposición o la conjetura.

Por ello, precisamente en aras de tales principios es insoslayable la explicitación del proceso razonador de los Jueces en virtud del cual adoptan "en conciencia" una determinada conclusión valorativa en lugar de otras también plausibles.

No otra cosa acaece en el caso enjuiciado en el que la sentencia impugnada - Fundamento Jurídico primero- tras destacar las contradicciones e imprecisiones en que incurren la propia victima, su mujer y una camarera del local, tiene en cuenta la prueba pericial de análisis balísticos o de trayectoria efectuada por los miembros de la policía científica que analizan el lugar de los hechos, números 44995 y 85211, y de forma muy especial los números 28249 y 81527, que llevan a cabo la reconstrucción de los hechos, y la propia declaración y explicación que el acusado pretende dar sobre el hecho pretendiendo que la pistola fue esgrimida por la victima contra él, consiguiendo durante el forcejeo girar completamente el arma hasta que por accidente la propia victima disparase contra el mismo, versión que califica de difícil de creer dadas las heridas descritas de la victima, en el rostro, entrando la bala por la mejilla, para después de afectar a la lengua, salir por el labio superior, producidas de atrás a adelante, y difícil de admitir que fuese la propia victima, sin llegar a soltar en ningún momento la empuñadura del arma quien se las produjese al implicar un giro muy forzado, sino imposible de sus miembros. A lo que añade la extraña justificación respecto a como acabó, con la posición del arma, al decir que la victima, al notar el impacto, se llevó las manos al rostro y soltó el arma, cogiéndola el acusado al vuelo y huir con ella en su poder por temor.

Por ello la Sala partiendo de los datos objetivos que ofrecen aquellas pruebas periciales, da credibilidad a los referidos testigos en el hecho básico en que todos coinciden, esto es que el arma la esgrimió el acusado, que fue quien efectuó el disparo que hirió a Luis Enrique, versión que considera más razonable y creíble que la del acusado.

Consecuentemente habiéndose basado la sentencia condenatoria en pruebas personales (periciales y testifícales) sometidas a los principios de contradicción, oralidad e inmediación, no puede hablarse de inexistencia de prueba de cargo, ni de vulneración del principio constitucional de presunción de inocencia.

El motivo por lo razonado, se desestima.

El motivo segundo al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 LECrim . por haberse infringido el art. 22.4 CP . "dada la infundada razón por la que el órgano sentenciador no aplica la eximente de legitima defensa.

El motivo que se limita en su desarrollo a la transcripción de la sentencia de esta Sala de 21.9.2006, deviene inadmisible.

Con carácter previo a la resolución del motivo debemos recordar que constituye doctrina procesal reiterada, en cuya cita pormenorizada no es necesario insistir -por todas STS. 1262/2006 de 28.12 - que la declaración de hechos probados de la sentencia es inatacable por la vía del art. 849.1 LECrim . al no constituir el recurso de casación una apelación ni una revisión de la prueba, se trata en este supuesto, de un recurso de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es el enfoque jurídico que a unos hechos dados, ya inalterables, se pretende aplicar, en discordancia con el Tribunal sentenciador. La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el más absoluto respeto a los hechos que se declaran probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiera hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado.

Consecuentemente, cuando se utiliza la vía del art. 849.1 LECrim . el relato fáctico tiene que ser aceptado por entero y no sólo en la parte que directa o indirectamente pudiera favorecer su tesis, ignorando los que abiertamente se perjudican, pues las verdades a medias se alejan de la realidad, y lo mismo se contrarían los hechos probados basando el recurso en una parte de los hechos probados con olvido de los restantes, como si se formulan alegaciones contrarias a las bases fácticas del fallo recurrido, esto es, más que modificándolo radicalmente en su integridad, alteran su contenido parcialmente, lo condicionan o desvían su recto sentido con hermenéutica subjetiva e interesada, o interpolan frases, alterando, modificando, sumando o restando a la narración fáctica extremos que no contiene, o expresan intenciones inexistentes, o deducen consecuencias, que tratan de desvirtuar en su tipicidad o atipicidad, y que necesita de la indudable y categórica sumisión de las partes.

Pues bien partiendo de esta premisa e incólume el relato fáctico, debemos recordar, siguiendo la doctrina sentada en las SSTS. 1262/2006 de 28.12 y 544/2007 de 21.6, que la eximente de legitima defensa como causa excluyente de la antijuricidad o causa de justificación, está fundada en la necesidad de autoprotección, regida como tal por el principio del interés preponderante, sin que sea óbice al carácter objetivo propio a toda causa de justificación la existencia de un "ánimus defendendi" que, como ya dijo la STS. 2.10.81, no es incompatible con el propósito de matar o lesionar al injusto agresor ("animus necandi o laedendi"), desde el momento que el primero se contenta con la intelección o conciencia de que se está obrando en legítima defensa, en tanto que el segundo lleva además ínsito el ánimo o voluntad de matar o lesionar necesario para alcanzar el propuesto fin defensivo.

El agente debe obrar en "estado" o "situación defensiva", vale decir en "estado de necesidad defensiva", necesidad que es cualidad esencial e imprescindible, de suerte que si del lado de la agresión ilegítima ésta debe existir en todo caso, para que se postule la eximente completa o imperfecta, del lado de la reacción defensiva ésta debe ser también y siempre necesaria para que pueda afirmarse la eximente en cualquiera de sus grados.

Por ello, tal como destaca la STS. 1760/2000 de 16.11, esta eximente se asienta en dos soportes principales que son, según la doctrina y la jurisprudencia, una agresión ilegitima y la necesidad de defenderse por parte de quien sufre aquella.

Por agresión debe entenderse toda creación de un riesgo inminentemente para los bienes jurídicos legítimamente defendibles, creación de riesgo que la doctrina de esta Sala viene asociando por regla general a la existencia de un acto físico o de fuerza o acometimiento material ofensivo. Sin embargo, tal tesis no es del todo completa cuando se ha reconocido también que el acometimiento es sinónimo de agresión, y ésta debe entenderse no sólo cuando se ha realizado un acto de fuerza, sino también cuando se percibe una actitud de inminente ataque o de la que resulte evidente el propósito agresivo inmediato, como pueden ser las actitudes amenazadoras si las circunstancias del hecho que las acompañan son tales que permitan temer un peligro real de acometimiento, de forma que la agresión no se identifica siempre y necesariamente con un acto físico sino también puede prevenir del peligro, riesgo o amenaza, a condición de que todo ello sea inminente.

Por tanto constituye agresión ilegitima toda actitud de la que pueda racionalmente deducirse que pueda crear un riesgo inminente para los bienes jurídicos defendibles y que haga precisa una reacción adecuada que mantenga la integridad de dichos bienes, sin que por tanto, constituyan dicho elemento las expresiones insultantes o injuriosas por graves que fuesen, ni las actitudes meramente amenazadoras sino existen circunstancias que hagan adquirir al amenazado la convicción de un peligro real o inminente ( STS.

12.7.94 ), exigiéndose "un peligro real y objetivo y con potencia de dañar" ( STS. 6.10.93 ), de modo que no la constituye "el simple pedir explicaciones o implicar verbalmente a otra persona ( STS. 23.3.90 ), ni el "hecho de llevar las manos en los bolsillos, profiriendo insultos" ( STS. 26.5.89 ).

Y respecto a las situaciones de riña, la jurisprudencia, de forma constante viene declarando que en la situación de riña mutuamente aceptada no cabe apreciar para los contendientes las circunstancias de legitima defensa, al no caber en nuestro derecho la pretendida "legitima defensa reciproca" y ello en razón a constituirse aquellas en recíprocos agresores, en mutuos atacantes, no detectándose un "animus" exclusivamente defensivo, sino un predominante y compartido propósito agresivo de cada cual hacia su antagonista, invalidándose la idea de agresión injusta ante el aceptado reto o desafío entre los contrincantes, que de las palabras pasan a los hechos, generándose consecuencias lesivas, no como actuación exclusivamente paralizante o neutralizadora del acometimiento injusto o inesperado del adversario, sino como incidentes desprovistos de la estructura causal y racional que justifica la reacción de fuerza del acometido sin motivo, entendiéndose por riña o reyerta una situación conflictiva surgida entre unas personas que, enzarzándose en cualquier discusión verbal, al subir de grado la misma, desembocan, tras las palabras insolentes, afrentosas u ofensivas en las peligrosas vías de hecho, aceptándose expresa o tácitamente la procedencia o reto conducente al doble y reciproco ataque de obra.

En estos casos se ha excluido la posibilidad de apreciar la legitima defensa ( SSTS. 29.1.2001, y 214/2001 de 16.2 ), siendo indiferente la prioridad en la agresión ( SSTS. 31.10.88, y 14.9.91 ), si bien se ha precisado que ello no exonera a los Jueces a averiguar " la génesis de la agresión y determinar, si es posible, quien o quienes la iniciaron, de tal manera que con ello se evite que pueda aparecer como uno de los componentes de la riña, quien no fue otra cosa que un agredido que se limitó a repeler la agresión" ( SSTS. º1265/93 de 22.5, 312/2001 de 1.3, 399/2003 de 13.3 ). Y a tal supuesto en que se admite la legitima defensa, se añade el caso en que la acción de uno sobrepasa los limites de la aceptación expresa o tácita, en cuanto a modos o medios "haciendo acto de presencia ataques descomedidos o armas peligrosas, con las que no se contaba" ( STS. 1253/2003 de 13.3 ), a tal supuesto, en que se admite la legitima defensa, se añade el caso en que la acción de uno sobrepasa los limites de la aceptación expresa o tácita, en cuanto a modos o medios "haciendo acto de presencia ataques descomedidos o armas peligrosas, con las que no contaba" ( STS. 1253/2005 de 26.10 ), produciéndose un cambio cualitativo en la situación de los contendientes ( SSTS. 521/95 de 5.4, 20.9.91 ).

En el caso presente el recurrente no respeta los hechos probados que hacen referencia a que el acusado, que trabajaba como cocinero en una establecimiento, "en el curso de una discusión con el propietario del establecimiento, Luis Enrique, llegó a esgrimir contra él una pistola. Lo que motivó que se iniciara un forcejeo entre ambos por la posesión del arma, llegando Luis Enrique a sujetarla con su manos provocando que el acusado acabara cogiéndola en una posición forzada, Aunque pese a todo dirigida contra aquel. Hasta que en un momento dado el acusado, Darío, ... efectuó un disparo contra el, que le alcanzo el rostro...".

Del anterior relato no existe base fáctica alguna para apreciar la eximente invocada. Por cuanto se habla de una discusión de que el acusado era quien llevaba el arma, y de un forcejeo, pero se omite cualquier referencia a que la victima atacase previamente al acusado poniendo en peligro su vida de forma que este último tuviera que defenderse con la pistola.

El motivo por tanto, debe ser desestimado.

El motivo tercero por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 LECrim . al haberse infringido el art. 21.6 CP . en relación con el núm. 4 y 5 del VP. Por inaplicación del indicado precepto sobre la apreciación de la existencia de atenuante analógica, a efectos de disminuir la responsabilidad penal, al haber procedido el acusado a confesar la infracción, entregándose a la policía el 3.4.2006.

El motivo deviene improsperable.

En relación a la atenuante de confesión del art. 21.4 CP . la jurisprudencia de esta Sala, manifestada, entre otras, en sentencias 544/2007 de 21.6, 179/2007 de 7.3 y 1071/2006 de 9.11, con cita de las de 2.4.2003,

7.6.2002, 19.10.2000, 15.3.2000, 21.5.2000 y 3.10.98, ha puesto de relieve que la razón, la atenuante no estriba en el factor subjetivo de pesar y contrición, sino en el dato objetivo de la realización de actos de colaboración a la investigación del delito. Se destaca como elemento integrante de la atenuante, el cronológico, consistente en que el reconocimiento de los hechos se verifique antes de que el inculpado conozca que es investigado procesal o judicialmente por los mismos. En el concepto de procedimiento judicial se incluye la actuación policial ( SSTS. 21.3.97 y 22.6.2001 ), que no basta con que se haya abierto, como se decía en la regulación anterior, para impedir el efecto atenuatorio a la confesión, sino que la misma tendrá la virtualidad si aún no se había dirigido el procedimiento contra el culpable, lo que ha de entenderse en el sentido de que su identidad aún no se conociera. La razón de ser del requisito es que la confesión prestada, cuando ya la Autoridad conoce el delito y la intervención en el mismo del inculpado, carece de valor auxiliar a la investigación. Otro requisito de la atenuante es el de la veracidad sustancial de las manifestaciones del confesante, sólo puede verse favorecido con la atenuante la declaración sincera, ajustada a la realidad, sin desfiguraciones o falacias que perturben la investigación, rechazándose la atenuante cuando se ofrece una versión distinta de la luego comprobada y reflejada en el "factum", introduciendo elementos distorsionantes de lo realmente acaecido ( ssTS. 22.1.97, 31.1.2001 ). Tal exigencia de veracidad en nada contradice los derechos constitucionales "a no declarar contra si mismo" y "a no confesarse culpable" puesto que ligar un efecto beneficioso o la confesión voluntariamente prestada, no es privar del derecho fundamental a no confesar si no se quiere ( sTC. 75/87 de 25.5 ). En la sentencia 25.1.2000, se hace una exposición minuciosa de los requisitos integrantes de la atenuante de confesión, que serían los siguientes: 1) Tendrá que haber un acto de confesión de la infracción;

2) El sujeto activo de la confesión habrá de ser el culpable; 3) la confesión habrá de ser veraz en lo sustancial;

4) La confesión habrá de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial; 5) La confesión habrá de hacerse ante Autoridad, Agente de la Autoridad o funcionario cualificado para recibirla; 6) Tendrá que concurrir el requisito cronológico, consistente en que la confesión tendrá que haberse hecho antes de conocer el confesante que el procedimiento se dirigía contra él, habiendo de entenderse que la iniciación de Diligencias Policiales ya integra procedimiento judicial, a lo efectos de la atenuante. Por "procedimiento judicial" debe entenderse, conforme a la jurisprudencia de esta Sala, las diligencias policiales que, como meras actuaciones de investigación necesariamente han de integrarse en un procedimiento judicial ( SSTS. 23.11.2005, 19.10.2005, 13.7.98, 27.9.96, 31.1.95 ).

Expuestos estos requisitos necesarios en orden a la concurrencia de la atenuante 4 art. 21, para la estimación de la analogía 21.6, en relación a aquella, hemos de partir de que para que una atenuante pueda ser estimada como analógica de alguna de las expresamente recogidas en el texto del Código Penal, dice la Sentencia de esta Sala de 20 de diciembre de 2000, ha de atenderse a la existencia de una semejanza del sentido intrínseco entre la conducta apreciada y la definida en el texto legal, desdeñando a tal fin meras similitudes formales y utilizándolo como un instrumento para la individualización de las penas, acercándolas así al nivel de culpabilidad que en los delincuentes se aprecie, pero cuidando también de no abrir un indeseable portillo que permita, cuando falten requisitos básicos de una atenuante reconocida expresamente, la creación de atenuantes incompletas que no han merecido ser recogidas legalmente ( sentencias de 3 de febrero de 1996 y 6 de octubre de 1998 ).

Esta Sala considera que pueden ser apreciadas circunstancias atenuantes por analogía: a) en primer lugar, aquellas que guarden semejanza con la estructura y características de las cinco restantes del art. 21 del Código penal ; b) en segundo lugar, aquellas que tengan relación con alguna circunstancia eximente y que no cuenten con los elementos necesarios para ser consideradas como eximentes incompletas; c) en un tercer apartado, las que guarden relación con circunstancias atenuantes no genéricas, sino específicamente descritas en los tipos penales; d) en cuarto lugar, las que se conecten con algún elemento esencial definidor del tipo penal, básico para la descripción e inclusión de la conducta en el Código penal, y que suponga la ratio de su incriminación o esté directamente relacionada con el bien jurídico protegido; e) por último, aquella analogía que esté directamente referida a la idea genérica que básicamente informan los demás supuestos del art. 21 del Código penal, lo que, en ocasiones, se ha traducido en la consideración de atenuante como efecto reparador de la vulneración de un derecho fundamental, singularmente el de proscripción o interdicción de dilaciones indebidas.

Ahora bien, la atenuante de análoga significación no puede alcanzar nunca al supuesto de que falten los requisitos básicos para ser estimada una concreta atenuante, porque lo equivaldría a crear atenuantes incompletas o a permitir la infracción de la norma, pero tampoco puede exigirse una similitud y una correspondencia absoluta entre la atenuante analógica y la que sirve de tipo, pues ello equivaldría a hacer inoperante el humanitario y plausible propósito de que hablaba la sentencia 28.1.80, ( SSTS. 27.3.83, 11.5.92, 159/95 de 3.2, lo mismo en SSTS. 5.1.99, 7.1.99, 27.1.2003, 2.4.2004 ).

Por ello reiteradamente se ha acogido por esta Sala ( STS. 10.3.2004 ), como circunstancia analógica de confesión la realización de actos de colaboración con los fines de la justicia cuando ya se ha iniciado la investigación de los hechos con el acusado ( SSTS. 20.10.97, 30.11.96, 17.9.99 ). En efecto la aplicación de una atenuante por analogía debe inferirse del fundamento de la atenuante que se utilice como referencia para reconocer efectos atenuatorios a aquellos supuestos en los que concurra la misma razón atenuatoria. En las atenuantes "ex post facto" el fundamento de la atenuación se encuadra básicamente en consideraciones de política criminal, orientadas a impulsar la colaboración con la justicia en el concreto supuesto del art. 21.4 CP .

En el caso presente la sentencia de instancia descarta la concurrencia de la atenuante analógica por esa supuesta confesión, en el Fundamento Jurídico cuarto, "dado que cierto que se entregó, pero después que la policía, que lo tenia perfectamente identificado, llevara buscándolo alrededor de dos meses, no efectuando especiales revelaciones que contribuyeran al esclarecimiento de los hechos, es más sus declaraciones tienden más bien a sembrar una cierta confusión...".

Razonamiento correcto por cuanto los hechos acaecieron el día 1.2.2006, y ese mismo día, tanto la victima como las testigos Donato (folios 15 y 16) y Carlos Alberto (folios 17 y 18), habían identificado al acusado como el autor del disparo, tal es así que por la policía (folio 2), se solicitó mandamiento de entrada y registro en el domicilio del mismo, sito en la c/ DIRECCION000 NUM000 - NUM001 de Valencia, que fue concedido por auto judicial de 2.2.2006.

Consecuentemente cuando Darío se entregó y llevó a la policía al lugar donde se encontraba la pistola, el 3.4.2006, había transcurrido con exceso el requisito cronológico, pues se habían ya incoado tanto diligencias policiales como judiciales, y tampoco puede considerarse que su admisión fuese relevante a los fines de la investigación, por cuanto ya en su primera declaración manifestó no ser cuya la pistola sino que la llevaba la victima y el disparo se produjo porque quiso impedir que disparase al declarante. Consecuentemente no hubo reconocimiento de los hechos, al negar la autoría del disparo, ocultando, en definitiva datos relevantes, que fructificaron a través de otras pruebas.

Igualmente en modo alguno, es de apreciar la atenuante analógica en relación con la del art.

21.5, que en palabras de las SSTS. 9.11.2006 y 18.9.2003, supone una típica decisión de política criminal del legislador, en la que ha primado la consideración del beneficio objetivo de la víctima -sea por la vía de la plena reparación de los daños sufridos por la misma, sea por la mera disminución de sus efectos- sobre los aspectos éticos y subjetivos propios de las razones que hayan podido determinar al culpable a actuar de tal manera tras la comisión del hecho punible. Este elemento subjetivo, característico de la anterior atenuante del art. 9.9. CP. de 1973, parece ahora irrelevante pues no se hace preciso acreditar la motivación del sujeto para realizar esos actos de reparación material o de dar satisfacción al ofendido, pues son dos las formas en que puede manifestarse, con lo que va más allá de la satisfacción meramente económica. Incluso la STS

2.7.2003, tras reconocer que esta atenuante es un tanto selectiva y discriminatoria en cuanto que deja fuera de sus posibilidades a las personas que carecen de recursos económicos, pero también sería injusto prescindir de ella en los casos en que el autor desarrolla una conducta activa de reparación o disminución del daño, admitiéndose no solo la reparación de carácter económico, pues también se podría aplicar cuando se produce la restitución de los efectos del delito o cuando el culpable trata de reparar los efectos del delito por otras vías alternativas, pudiéndose aplicar por analogía ( STS. 4.2.2000 ). En este sentido la STS. 28.2.2005, precisa que "el elemento sustancial de esta atenuante consisten en la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos, en un sentido amplio de reparación que va más allá de la significación que se otorga a esta expresión en el art. 110 CP ., pues el art. 110 se refiere exclusivamente a la responsabilidad civil, diferenciable de la responsabilidad penal a la que afecta la atenuante.

Cualquier forma de reparación del daño o de disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución, de la indemnización de perjuicios, de la reparación moral o incluso de la reparación simbólica ( SSTS.

19.2.2001, 30.4.2002 ), puede integrar las previsiones de la atenuante.

Como se ha expuesto por la jurisprudencia de esta Sala lo que pretende esta circunstancia es incentivar el apoyo y la ayuda a las víctimas, lograr que el propio responsable del hecho delictivo contribuya a la reparación o curación del daño de toda índole que la acción delictiva ha ocasionado, desde la perspectiva de una política criminal orientada por la victimología, en la que la atención a la víctima adquiere un papel preponderante en la respuesta penal. Para ello resulta conveniente primar a quien se comporta de una manera que satisface el interés general, pues la protección de los intereses de las víctimas no se considera ya como una cuestión estrictamente privada, de responsabilidad civil, sino como un interés de toda la comunidad.

Al mismo tiempo la colaboración voluntaria del autor a la reparación del daño ocasionado por su acción puede ser valorada como un inicio de rehabilitación que disminuye la necesidad de la pena ( STS. 25.6.99 ).

No obstante, en algunas sentencias como la de 3.10.2003, parece exigible lo que se denomina «actus contrarius» por el cual el autor reconoce las infracciones de las normas cometidas, y la STS 9.4.2001, con más detalle precisa que esta atenuante se basa en la realización de un «actus contrarius» al delito que implica un reconocimiento de la norma vulnerada por éste y en la consiguiente compensación de la reprochabilidad del autor al ámbito del orden jurídico del cual se alejó cometiendo el delito concluyendo en que «lo decisivo es exteriorizar una voluntad de reconocimiento de la norma infringida. Se excluye por ello, cuando se trata de una mera expresión de una voluntad carente de efectividad ( STS. 27.6.2003 ), aunque se admite la reparación parcial ( STS. 24.1.2003 ), teniendo que estar aquí o determinar si el sujeto realiza todo lo que puede, o como se ha dicho se trata de una reparación voluntariamente pericial, así la STS. 26.4.2003, entiende que se ha de tener en cuenta la situación económica del acusado añadiendo que "repugnaría a un principio de elemental justicia extender la atenuante a quien teniendo plena capacidad económica para reparar la totalidad del daño causado, escatime su contribución, dejando sin indemnizar a la víctima, aunque sea en una parte del perjuicio causado. En el caso actual, tal como señala la sentencia impugnada no hubo intento de disminuir los efectos del delito pues no consta que el acusado haya efectuado pago o consignado cantidad alguna que tienda a disminuir los efectos negativos de su acción, por lo que no puede sustentarse la concurrencia de la atenuante

21.5, ni la analógica relación relacionada con la misma.

El motivo cuarto por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 LECrim . al haberse infringido el art. 118 CP . al estar los hechos exentos de responsabilidad civil.

Ciertamente tal como se desprende "a contrario sensu" del art. 118.1 CP . la exención de responsabilidad criminal por concurrencia del art. 20.4, legitima defensa, comprende la de la responsabilidad civil, pero en el caso presente, supeditado este motivo a la estimación del motivo segundo, al haberse desestimado este y rechazada la concurrencia de la eximente de legitima defensa, la desestimación del presente deviene ineludible y existiendo responsabilidad criminal, la exigencia de la civil deriva del art. 116.1 CP .

NOVENO El motivo quinto por infracción de Ley, art. 849.1 LECrim . al haberse infringido el art. 152 CP

. por inaplicación del indicado precepto que contempla las lesiones imprudentes, por cuanto en la intervención del acusado en el forcejeo y en los actos para evitar que le dispararan, no se asumió por el mismo su posible daño, ni pudo imaginarse que pudiera tener lugar un disparo y los daños inferidos en la victima.

El motivo no debe ser estimado.

Como ha dicho esta Sala en sentencias 936/2006 de 10.10 y 1064/2005 de 20.9 en primer lugar, la suspensión por el legislador de la expresión "de propósito" que figuraba en los arts. 418 y 419 CP. 1973, sustituida en los arts. 149 y 150 CP. 1995, por la más genérica "causare a otro" ha suscitado el consenso doctrina y jurisprudencial ( SSTS. 316/99 de 5.3, 1160/2000 de 30.6, 1564/2001 de 2.5, 2143/2001 de 14.11, 876/2003 de 31.10 ), en el sentido de que el nuevo Código Penal no exige en estos tipos delictivos un dolo directo o especifico, siendo suficiente para su aplicación que el resultado esté abarcado por el dolo eventual. En segundo lugar, es aceptado, que no es admisible un delito de lesiones cualificado por el resultado y que por tanto no basta para la aplicación de estos preceptos un dolo genérico o indeterminado de lesionar, sino que es necesario que concurra, al menos, dolo eventual respecto del resultado agravado determinante de la cualificación. Ahora bien, ha de precisarse que la sanción por dolo eventual no requiere que el conocimiento y voluntad del sujeto abarquen la producción del resultado en su sentido jurídico, que constituye una mera cuestión de "subsunción" ajena a la subjetividad del agente, sino el resultado en su sentido natural, que es lo que necesariamente tuvo que prever y aceptar el acusado, dada la alta probabilidad de que se ocasionase. Cuando, según el relato fáctico declarado probado, cuyo escrupuloso respeto exige la vía casacional elegida, art. 849.1 LECrim . limitada, no a discutir aspecto o extremos de naturaleza fáctica, sino pronunciamientos de carácter jurídico, discutiéndose solo problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de ser los fijados al efecto por el Tribunal de instancia, salvo que hayan sido corregidos previamente por la estimación de algún motivo fundado en el art. 849.2 LECrim ., o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, en el curso de una discusión con la victima llegó a esgrimir contra él una pistola lo que motivó que se iniciara un forcejeo entre ambos por la posesión del arma llegando la victima a sujetarla con las manos hasta que el acusado efectuó un disparo contra él, si es plenamente consciente del riesgo concreto de producir graves lesiones en el rostro. El riesgo o peligro insito en la acción realizada permite representarse tales resultados, por ser la conducta desplegada adecuada para producirlos, por lo que si actúa con dicha consecuencia ello implica, al menos, la aceptación del resultado y por tanto la concurrencia del dolo eventual ( SSTS. 437/2002 de 17.6, 876/2003 de 31.10 ).

El problema que se plantea en este motivo reside en la diferenciación entre dolo eventual y culpa consciente. La jurisprudencia de esta Sala ( SS. 1177/95 de 24.11, 1531/2001 de 31.7, 388/2004 de 25.3 ), considera que en el dolo eventual el agente se representa el resultado como posible. Por otra parte, en la culpa consciente no se quiere causar la lesión, aunque también se advierte su posibilidad, y, sin embargo, se actúa. Se advierte el peligro pero se confía que no se va a producir el resultado. Por ello, existe en ambos elementos subjetivos del tipo (dolo eventual y culpa consciente) una base de coincidencia: advertir la posibilidad del resultado, pero no querer el mismo. Para la teoría del consentimiento habrá dolo eventual cuando el autor consienta y apruebe el resultado advertido como posible. La teoría de la representación se basa en el grado de probabilidad de que se produzca el resultado, cuya posibilidad se ha representado el autor. Sin embargo, la culpa consciente se caracteriza porque, aún admitiendo dicha posibilidad, se continúa la acción en la medida en que el agente se representa la producción del resultado como una posibilidad muy remota, esto es el autor no se representa como probable la producción del resultado, porque confía en que no se originará, debido a la pericia que despliega en su acción o la inidoneidad de los medios para causarlos. En otras palabras: obra con culpa consciente quien representándose el riesgo que la realización de la acción puede producir en el mundo exterior afectando a bienes jurídicos protegidos por la norma, lleva a cabo tal acción confiando en que el resultado no se producirá, sin embargo éste se origina por el concreto peligro desplegado.

En el dolo eventual, el autor también se representa como probable la producción del resultado dañoso protegido por la norma penal, pero continúa adelante sin importarle o no la causación del mismo, aceptando de todos modos tal resultado (representado en la mente del autor). En la culpa consciente, no se acepta como probable el hipotético daño, debido a la pericia que el agente cree desplegar, o bien confiando en que los medios son inidóneos para producir aquél, aún previendo conscientemente el mismo. En el dolo eventual, el agente actúa de todos modos, aceptando la causación del daño, siendo consciente del peligro que ha creado, al que somete a la víctima, y cuyo control le es indiferente.

Otras teorías explican el dolo eventual desde una perspectiva más objetiva, en la medida que lo relevante será que la acción en si misma sea capaz de realizar un resultado prohibido por la Ley, en cuyo caso el consentimiento del agente quedaría relegado a un segundo plano, mientras en la culpa consciente el grado de determinación del resultado en función de la conducta desplegada no alcanza dicha intensidad, confiando en todo caso el agente que aquél no se va a producir ( S.T.S. de 11/5/01 ).

Consecuentemente, cuando el autor somete a la víctima a situaciones que no puede controlar, debe responder de los resultados propios del peligro creado, aunque no persiga tal resultado típico.

En definitiva, si el autor quiso realizar una acción que genera un peligro adecuado a la producción del resultado que produjo, el dolo es directo. Por lo tanto, en este caso, dada la adecuación del peligro generado por la acción al resultado producido, carece de toda importancia la discusión referente a si el dolo directo es el único que permite la realización del tipo penal. De cualquier manera como recuerda la STS. 1123/2001 de

13.6, el texto del art. 150 ó art. 149 CP no requiere expresamente un dolo especial y que no existe ninguna razón teleológica que permita suponer que la Ley penal ha querido limitar la protección del bien jurídico a los ataques producidos con un dolo directo en el que el autor se haya representado exactamente la lesión producida y la haya aprobado expresamente antes de actuar.

El dolo de lesionar en el delito de lesiones del art. 149 (y 150 ) va referido a la acción pues el autor conociendo o se representa que como consecuencia de la acción que voluntariamente desarrolla se va o puede producir un resultado concreto de lesiones.

Las consecuencias lesivas producidas en el rostro constitutivas del delito del art. 150 CP . están abarcadas por el dolo en la medida en que la acción realizada permite la representación del resultado ( SSTS. 1776/2002 de 23.10, 524/2003 de 9.4, 612/2003 de 5.5 ).

En el supuesto que examinamos, el conocimiento que tenia el acusado de que con su acción, disparando una pistola en un forcejo, podía alcanzar el rostro de su oponente, creaba una situación de peligro concreto con alta posibilidad de que se produjeran graves lesiones y la consciencia del alto grado de probabilidad de que realmente se ocasionara, extrañaba una ratificación y aceptación del resultado, aunque no fuese directamente querido, lesiones que quedan abarcadas, sin duda, por el dolo del sujeto aunque lo sea en la modalidad del dolo eventual ( SSTS. 1776/2002 de 13.10, 693/98 de 14.5 ).

A análoga conclusión llegaríamos si en lugar de plantear el motivo desde la perspectiva del tipo subjetivo, se entendiera que la cuestión planteada afecta sobre todo al tipo objetivo y, más precisamente, a la imputación objetiva.

Tiene declarado esta Sala, como son exponente las SS. 1611/2000 de 19.10 y 1484/2003 de 10.11, y 470/2005 de 14.4, que la teoría de la imputación objetiva la que se sigue en la jurisprudencia de esta Sala para explicar la relación que debe mediar entre acción y resultado y vino a reemplazar una relación de causalidad sobre bases exclusivamente naturales introduciendo consecuencias jurídicas, siguiendo las pautas marcadas por la teoría de la relevancia. En este marco la verificación de la causalidad natural será un límite mínimo, pero no suficiente para la atribución del resultado.

Conforme a estos postulados, comprobada la necesaria causalidad natural, la imputación del resultado requiere además verificar:

1. Si la acción del autor ha creado un peligro jurídicamente desaprobado para la producción del resultado.

2. Si el resultado producido por dicha acción es la realización del mismo peligro (jurídicamente desaprobado) creado por la acción. Caso de faltar algunos de estos dos condicionantes complementarios de la causalidad natural, se eliminaría la tipicidad de la conducta y, por consiguiente, su relevancia para el derecho penal.

La creación de un peligro jurídicamente desaprobado está ausente cuando se trate de riesgos permitidos, que excluyen la tipicidad de la conducta que los crea, y próximos a estos los casos de disminución del riesgo, en los que el autor obra causalmente respecto de un resultado realmente ocurrido, pero evitando a la vez la producción de un resultado más perjudicial. Son de mencionar igualmente otros supuestos de ruptura de la imputación objetiva entre los que se pueden incluir los abarcados por el principio de confianza, conforme al cual no se imputarán objetivamente los resultados producidos por quien ha obrado confiando en que otros se mantendrán dentro de los límites del peligro permitido, así como las exclusiones motivadas por lo que doctrinalmente se denomina la prohibición de regreso, referidas a condiciones previas a las realmente causales, puestas por quien no es garante de la evitación de un resultado.

El segundo requisito al que antes hacíamos referencia exige que el riesgo (no permitido) creado por la acción sea el que se realiza en el resultado. Es en este segundo condicionante de la imputación objetiva en el que se plantea la presencia de riesgos concurrentes para la producción del resultado, cuestión en la que habrá que estar al riesgo que decididamente lo realiza, como aquellos otros casos en los que no podrá sostenerse la realización del riesgo en el resultado cuando la víctima se expone a un peligro que proviene directamente de su propia acción, en cuyo caso el resultado producido se imputará según el principio de la "autopuesta en peligro" o "principio de la propia responsabilidad". Se trata de establecer los casos en los que la realización del resultado es concreción de la peligrosa conducta de la propia víctima que ha tenido una intervención decisiva.

Ciertamente, la jurisprudencia de esta Sala ( SSTS de 12 de febrero de 1993; 26 de junio de 1995; 28 de octubre de 1996, 1311/1997, de 28 de octubre; 1256/1999, de 17 de septiembre; 1611/2000, de 19 de octubre y 448/2003, de 28 de marzo ) viene sosteniendo que la relación entre la acción y el resultado en delitos cuyo tipo penal incluye la lesión del objeto de la acción no se limita a la comprobación de la causalidad natural, sino que dependerá de la posibilidad de la imputación objetiva del resultado de la acción.

En general es posible afirmar que sin causalidad (en el sentido de una ley natural de causalidad) no se puede sostener la imputación objetiva, así como que ésta no coincide necesariamente con la causalidad natural. De esta manera, sólo es admisible establecer la relación entre la acción y el resultado cuando la conducta haya creado un peligro no permitido, es decir, jurídicamente desaprobado y el resultado producido haya sido la concreción de dicho peligro.

Por tanto, lo primero que debe ser comprobado, antes de imputar un determinado resultado a una acción agresiva es si ésta es idónea, en virtud de una ley natural científica, para producirlo. Naturalmente se trata de una cuestión cuya solución, como cualquier otra de hecho, queda confiada a la conciencia del Tribunal pero éste no puede formar juicio al respecto sino sobre la base de una constatación pericial garantizada por conocimientos especializados.

En el presente caso, la cuestión de la causalidad natural no ofrece la menor duda, de acuerdo con la fórmula de la teoría de la condición (condictio sine qua non) si el acusado no disparado a la víctima, ésta no habría sufrido las lesiones en el rostro que se describen en el relato fáctico que se declara probado.

Tampoco ofrece dudas que esgrimir una pistola cargada contra una persona y apuntarla, pese al forcejeo, constituye una acción que crea un peligro jurídicamente desaprobado. Por ello la situación de riesgo ha sido provocada por el propio recurrente, siendo el resultado producido la concreción de dicho peligro, objetivamente imputable a aquella situación de peligro y está dentro del ámbito de protección de la norma, esto es el resultado producido es la realización del mismo peligro creado por la acción.

El motivo, por lo razonado, se desestima.

El motivo sexto por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 LECrim . al haberse infringido el art. 564.2 CP . que tipifica el delito de tenencia ilícita de armas, en su subtipo agravado.

El motivo debe ser estimado.

En cuanto a la tenencia ilícita de armas, como decíamos en la STS. 1070/2004 de 24.9, la doctrina de esta Sala SS. 28.10.2003 y 20.3.2002 en relación a las agravaciones previstas en el artículo 564.2 del Código Penal ha establecido que el dolo del autor debe abarcar los aspectos fácticos en los que se apoyan tales agravaciones específicas, de modo que cuando no se establezca en el hecho probado la participación directa del acusado en las acciones de alteración o borrado de la identificación del arma, deben constar expresamente datos suficientes que permitan inferir, razonada y razonablemente, el conocimiento por parte del acusado de dichos elementos y su aceptación de esas circunstancias evidenciada por el mantenimiento de la tenencia del arma, esto es, que tras saber de las dichas circunstancias del arma, persista en su tenencia ilícita.

Por ello, las circunstancias especificas del art. 564 deben ser valoradas con criterio culpabilistico entendiendo que el dolo del tenedor debe abarcar los elementos objetivos de estas agravaciones tal como se desprende del art. 65 CP . ( SSTS. 9.3.92, 26.3 y 6.7.97, 27.4.98 ). No basta, en consecuencia, que estuviera borrado el numero de identificación de la pistola y que dicha circunstancia fuese perceptible, es necesario que el acusado lo conociese ( SSTS. 27.4.98, 13.4.2003, 20.10.2003 ).

En la sentencia impugnada no se dice nada de que este acusado hubiera intervenido de alguna forma en el borrado del numero de la pistola o que al menos conociera esa circunstancia. Tampoco se aportan elementos fácticos que permitieran deducir la existencia de ese conocimiento, pues se limita a señalar que tenia la disponibilidad del arma, pero esa mera disponibilidad no permite concluir razonablemente que era conocedor del borrado de datos del arma, y por lo tanto no es posible afirmar que tal aspecto estuviera cubierto con el dolo del autor, máxime cuando la propia sentencia (fundamento jurídico segundo, párrafo segundo) expresa sus dudas sobre quien era el poseedor del arma ("ignoramos a quien pertenecía el arma inicialmente, si la tenia la propia victima en el local con objeto de venderla o pertenecía al propio acusado que la escondió en el establecimiento.... e incluso sí sencillamente estaba en el lugar a disposición de sus ocupantes"), y el deplorable estado de conservación que presentaba el arma (Fundamento Jurídico tercero in fine), cuando fue recuperada por la policía, semienterrada en un parque, permite deducir que la ocultación del arma por el acusado se debió producir en momento temporal muy cercano a los hechos.

Consecuentemente, como dice la STS. 2006/2006 de 25.1,es claro que en este caso falta expresión en la sentencia de cualquier dato sugestivo de que el acusado hubiese borrado el número de serie de la pistola o fuera conocedor de este dato. Pues, salvo el hecho de que la utilizó en los hechos, no consta si la tenía ya antes en su poder o la cogió en el propio establecimiento para esa acción. Y, siendo así, es claro que se trata de un elemento de agravación de la conducta de tenencia ilícita del arma no cubierto por su dolo de autor que, así, estuvo limitado a los integrantes del tipo básico del art. 564.1,1º CP ., que es, pues, el único conforme al que debió producirse la condena ( sentencia de esta Sala 174/2004, de 13 de febrero ).

El motivo séptimo por error en la apreciación de la prueba, al amparo del art. 849.2 LECrim . basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Señalando como documentos: el informe del Hospital Universitario La Fe (folios 279 a 283), que dice "paciente que sufre herida de arma de fuego con orificio entrada mejilla izquierda y salida derecha con herida transfixira lingual y fracturas coronales dentarias 3ª a 1ª cuadrante", así cuando se señala en dicho documento que de urgencia se le practicó limpieza y sutura de las heridas y habla de "mejilla izquierda, lengua y labio superior. Documental que fue también tenida en cuenta por los inspectores nº 28249 y 81527 al elaborar el informe técnico V253B06, sobre la reconstrucción de hechos, folios 317 a 322, y lo dispuesto al folio 339 en orden al informe realizado por el Servicio de Balística de la Brigada Provincial de Valencia de policía científica.

El motivo debe ser desestimado.

Debemos recordar, tal como decíamos en la STS. 30.9.2005, que por la vía del Art. 849.2 LECrim . solo se pueden combatir los errores fácticos y no los errores jurídicos que se entiendan cometidos por la sentencia en la interpretación de los hechos.

Por ello, el ámbito de aplicación del motivo de casación previsto en el Art. 849.2 LECrim ., se circunscribe al error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza que si hubieran tenido lugar, o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron.

En todo caso el error a que atiende este motivo de casación se predica sobre aspectos o extremos de naturaleza fáctica, nunca respecto a los pronunciamientos de orden jurídico que son la materia propia del motivo que por "error iuris" se contempla en el primer apartado del precepto procesal, motivo este, Art. 849.1 LECrim . que, a su vez, obliga a respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, pues en estos casos sólo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre unos hechos predeterminados que han de ser los fijados al efecto por el Tribunal de instancia, salvo que hayan sido corregidos previamente por estimación de algún motivo fundado en el Art. 849.2 LECrim

. o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Ahora bien la doctrina de esta Sala, por ejemplo SSTS. 6.6.2002 y 4.7.2007, viene exigiendo reiteradamente para la estimación del recurso de casación por error de hecho en la apreciación de la prueba, entre otros requisitos, que el documento por si mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas. Error que debe aparecer de forma clara y patente del examen del documento en cuestión, sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis, esto es, por el propio y literosuficiente poder demostrativo del documento ( STS. 28.5.99 ).

Por ello esta vía casacional, recuerda la STS. 1952/2002 de 26.11, es la única que permite la revisión de los hechos por el Tribunal de casación. De ahí que el error de hecho sólo pueda prosperar cuando, a través de documentos denominados "literosuficientes" o "autosuficientes", se acredita de manera indubitada la existencia de una equivocación en la valoración de la prueba siempre y cuando el supuesto error no resulte contradicho por otros documentos o pruebas, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba documental sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto el Tribunal que conoció de la causa en la instancia, presidió la practica de todas ellas y escuchó las alegaciones de las partes, tiene facultades para sopesar unas y otras y apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el Art. 741 LECrim . Como expone la S.T.S. de 14/10/99, lo propio del presente motivo es que suscita la oposición existente entre un dato objetivo incorporado, u omitido, en el relato fáctico de la sentencia y aquél que un verdadero documento casacional prueba por si mismo, es decir, directamente y por su propia y "literosuficiente" capacidad demostrativa, de forma que si se hubiesen llevado a cabo otras pruebas, similares o distintas, con resultado diferente, se reconoce al Tribunal la facultad de llegar a una conjunta valoración que permite estimar que la verdad del hecho no es la que aparece en el documento, sino la que ofrecen los otros medios probatorios. La razón de ello es que el Tribunal de Casación debe tener la misma perspectiva que el de instancia para valorar dicho documento, o dicho de otra forma, si la valoración es inseparable de la inmediación en la práctica de la prueba que corresponde al Tribunal de instancia, el de Casación no podrá apreciar dicha prueba porque ha carecido de la necesaria inmediación.

En síntesis, como también señala la S.T.S. de 19/04/02, la finalidad del motivo previsto en el artículo 849.2 LECrim . consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la designación de verdaderas pruebas documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que acrediten directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones el error que se denuncia, que debe afectar a extremos jurídicamente relevantes, siempre que en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contradictorio.

Consecuentemente es necesario que el dato contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los elementos de hecho o de derecho que no tiene aptitud para modificarlo ( STS. 21.11.96, 11.11.97, 24.7.98 ).

Igualmente ha de citarse con toda precisión los documentos con designación expresa de aquellos particulares de donde se deduzca inequívocamente el error padecido, y proponerse por el recurrente una nueva redacción del "factum" derivada del error de hecho denunciado en el motivo. Rectificación del "factum" que no es un fin en si mismo, sino un medio para crear una premisa distinta a la establecida y consiguientemente, para posibilitar una subsunción jurídica diferente de la que se impugna.

Pues bien en el caso presente no se aprecia error alguno en los hechos probados que recoge que el disparo "le alcanzó el rostro, entrándole por la mejilla para después de afectar a la lengua salir por el labio superior", lo que concuerda con el informe medico citado en el motivo, para a continuación describir el tratamiento medico seguido, tiempo de curación y secuelas resultantes, conforme se dictaminó en el informe medico forense. E igualmente tiene en cuenta y valora los informes de balística o de trayectoria efectuados por los miembros de la policía científica, nº 44995 y 85211 y de forma especial el de reconstrucción de hechos efectuado por los nº 28249 y 81527, asumiendo sus conclusiones sobre la forma en que el disparo se produjo.

El motivo octavo por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 951.1, inciso 2º, por resultar manifiesta contradicción entre los hechos probados al describir como sucedieron los hechos (forcejo entre acusado y victima por la posesión del arma, llegado Luis Enrique a sujetarla con las manos, y disparó en posición forzada y trayectoria del mismo) y la fundamentación jurídica con base en los resultados de los análisis balísticos o de trayectoria, y lo manifestado por el medico forense, máxime en atención a las lesiones y al hecho constatado de que el acusado es más bajo que la victima.

El motivo carece de justificación. Como decíamos en la reciente sentencia de esta Sala 253/2007 de 26.3, la esencia de la contradicción consiste en el empleo en el hecho probado de términos o frases que, por ser antitéticos, resulten incompatibles entre sí, de tal suerte que la afirmación de uno resta eficacia al otro al excluirse uno al otro produciendo una laguna en la fijación de los hechos ( STS. 299/2004 de 4.3 ).

La doctrina jurisprudencial reiterada ( SSTS. 717/2003 de 21.5, 2349/2001 de 12.12, 776/2001 de 8.5, 1661/2000 de 27.11 ), señala para que pueda prosperar este motivo los siguientes requisitos:

1. que la contradicción sea manifiesta y absoluta en el sentido gramatical de la palabra. Por ello, la contradicción debe ser ostensible y debe producir una incompatibilidad entre los términos cuya contradicción se denuncia; en otras palabras, que se trata de una contradicción en sentido propio, es decir gramatical, de modo que la afirmación de un hecho implique necesariamente la negación del otro, de modo irreconocible y antitético y no de una mera contradicción ideológica o conceptual.

2. debe ser insubsanable, pues aún a pesar de la contradicción gramatical, la misma puede subsumirse en el contexto de la sentencia; es decir que no exista posibilidad de superar la contradicción armonizando los términos antagónicos a través de otros pasajes del relato.

3. que sea interna en el hecho probado, pues no cabe esa contradicción entre el hecho y la fundamentación jurídica. A su vez, de este requisito se excepcionan aquellos apartados del fundamento jurídico que tengan un indudable contenido fáctico; esto es, la contradicción ha de darse entre fundamentos fácticos tanto si se han incluido correctamente entre los hechos probados como si se trata de complementos fácticos integrados en los fundamentos jurídicos.

4. que sea completa, es decir que afecta a los hechos y a sus circunstancias;

5. la contradicción ha de producirse respecto a algún apartado del fallo, siendo relevante para la calificación jurídica, de tal forma que si la contradicción no es esencial ni imprescindible a la resolución no existirá el quebrantamiento de forma.

6. que sea esencial, en el sentido de que afecte a pasajes fácticos necesarios para la subsunción jurídica, de modo que la materia exclusión de los elementos contradictorios, origine un vacío fáctico que determine la falta de idoneidad para servir de soporte a la calificación jurídica debatida.

En el caso presente no sólo el recurrente no explicita en qué consiste esa contradicción y en que afectaría al fallo, sino que como ya hemos indicado este vicio procedimental solo prosperaría cuando la contradicción opera entre diversos apartados del hecho probado, pero no cuando ésta se dice tiene lugar entre los hechos y los fundamentos jurídicos.

El motivo noveno por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1 inciso 3º, por haberse consignado hechos probados que implican la predeterminación del fallo.

El motivo debe ser desestimado.

Reiterada jurisprudencia de esta Sala -por todas STS. 253/2007 de 26.3 - ha recordado que este vicio procedimental exige para su estimación:

1. que se trate de expresiones técnico jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado.

2. que tales expresiones sean por lo general asequibles sólo a juristas y no sean compartidas en el uso del lenguaje común.

3. que tengan valor causal respecto del fallo.

4. que suprimidos tales conceptos jurídicos eligen el hecho histórico sin base alguna.

La predeterminación del fallo precisa, por tanto, la utilización de expresiones técnicamente jurídicas y con virtualidad causal respecto del fallo, o sea cuando la descripción del hecho se reemplaza por su significación. Cuando el Tribunal incluye en la declaración de hechos probados conceptos que en la Ley se utilizan para describir el núcleo esencial del delito que se propone apreciar, lo que equivale en la elaboración lógica de la sentencia, a adelantar el "iudicium" formulándolo en el lugar del factum y sustituyendo, en definitiva la obligada narración de los hechos por una pura y simple calificación jurídica. Pero no hay, en el sentido propio de esta expresión, consignación de conceptos jurídicos predeterminantes cuando se relatan unos hechos susceptibles de ser calificados como delito o que constituyen la base fáctica de una circunstancia agravatoria (o impliquen la no concurrencia de una eximente o atenuación de la responsabilidad), pues ésta es precisamente la finalidad de la premisa menor del silogismo sentencial cuando su conclusión es un fallo condenatorio: servir de base a una determinada calificación jurídica (TS. 28.5.2002). No se puede decir (en el relato de hechos probados) que una persona "robó o violó" o "actuó" en legitima defensa, por ejemplo, en lugar de explicar en qué consistió ese robo, esa violación o ese obrar defensivo. Lo importante no es, para que exista este quebrantamiento de forma, que se usen los términos (o semejantes) que los que la norma penal recoja, sino que esa utilización se haga en lugar del relato que debe hacerse ( STS. 14.5.2002 ).

Ahora bien, en un cierto sentido los hechos probados tienen que predeterminar el fallo, pues si en los mismos se describe una conducta subsumible en un tipo penal, la consecuencia lógica se infiere aunque se describe en la parte dispositiva o fallo de la sentencia, es decir, el "factum" en cuanto es la base de la calificación jurídica de los hechos enjuiciados es lógicamente predeterminante de ésta, salvo manifiesta incongruencia, por ello debe de relativizarse la vigencia de este vicio in procedendo ( SSTS. 14.10.97, 18.2.99, 429/2003 de 21.3, 249/2004 de 26.2, 280/2004 de 8.3, 409/2004 de 24.3 ). En este sentido la STS. 7.11.2001 nos dice: "En realidad el relato fáctico debe, en todo caso, predeterminar el fallo, pues si no fuese así, la absolución o condena carecería de imprescindible sustrato fáctico. Lo que pretende este motivo casacional no es evitar dicha predeterminación fáctica -imprescindible- sino evitar que se suplante el relato fáctico por su significación jurídica, es decir, que se determine la subsunción no mediante un relato histórico, sino mediante una valoración jurídica que se lleve indebidamente al apartado de hechos probados".

En el caso que examinamos el recurrente se limita a transcribir literalmente el apartado primero de los hechos probado, pero no precisa, ni señala qué conceptos, términos o expresiones podrían incurrir o suponer predeterminación.

Estimándose parcialmente el recurso las costas se declaran de oficio.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación, por estimación del motivo sexto por infracción de Ley interpuesto por Darío, contra sentencia de 30 de enero de 2007, dictada por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Cuarta, en causa seguida contra el mismo por lesiones y tenencia ilícita de armas, y en su virtud, casamos y anulamos parcialmente dicha sentencia dictando nueva resolución más acorde a derecho; con declaración de oficio de las costas del recurso.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Carlos Granados Pérez D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre D. Siro Francisco García Pérez

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diez de Diciembre de dos mil siete.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 10 de Valencia, Procedimiento Abreviado número 104 de 2006, y seguida ante la Audiencia Provincial de Valencia, Sección 4ª, por delito de lesiones y de un delito de tenencia ilícita de armas, contra Darío, con NIE. nº NUM002, nacido en Birecik Urfa (Turquía), el día 1 de enero de 1957, hijo de Ali y Ayse, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta y en situación de prisión provisional desde el día 3 de abril de 2006; se ha dictado sentencia que ha sido CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy, por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, hace constar los siguientes:

Dando por reproducido el Fundamento de Derecho Décimo de la sentencia antecedente, el delito de tenencia ilícita de armas, lo es en la figura básica del art. 364.1.1 CP .

En la correcta individualización de la pena, no concurren circunstancias especiales que justifiquen una exasperación punitiva, por lo que la pena ha de ser impuesta en su limite mínimo 1 año prisión.