STS, 27 de Enero de 1995
| Ponente | D. ENRIQUE BACIGALUPO ZAPATER |
| Número de Recurso | 23/1994 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 27 de Enero de 1995 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a veintisiete de Enero de mil novecientos noventa y cinco.
En el recurso de casación por infracción de ley que ante Nos pende, interpuesto por EL MINISTERIO FISCAL en favor del procesado Ernesto, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, que le condenó por delito de tenencia ilícita de armas, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la vista y fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater.I. ANTECEDENTES
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- El Juzgado de Instrucción número 1 de San Boi de Llobregat, instruyó sumario con el número 3451/88, contra Ernestoy, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona que, con fecha 19 de Octubre de 1.993, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados: PRIMERO RESULTANDO: probado, y así se declara, que el acusado Ernesto, mayor de edad y ejecutoriamente condenado en 9 de Septiembre de 1.981 por delitos de robo y receptación, en 21 de Enero de 1.982 por delitos de utilización ilegítima de vehículo de motor ajeno y de homicidio a la pena, en este último caso, de seis años y un día de prisión mayor, en 7 de Julio de 1.982 por dos delitos de robo y otros dos de utilización ilegítima de vehículo de motor ajeno, en 22 de Junio de 1.984 por otro delito de utilización ilegítima y en 23 de Junio de 1.984 por delito de robo, el día 12 de Septiembre de 1.988 y en la localidad de Viladecans, tenía en su poder, concretamente debajo del asiento del conductor del automóvil de su propiedad, un Ford Escort matrícula W-....-WM, un revólver en perfecto estado de funcionamiento del tipo "Smith and Wesson", modelo "militar" y "policía", con cañón de seis pulgadas y tambor de seis recámaras para cartuchos de 9 x 29 mm. Smith and Wesson Special, calibre 38; dicha arma, para la que el acusadoc arecía de las oportunas guía y licencia de pertenencia, tenía limadas tanto la marca como el número de serie.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLAMOS
Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Ernestocomo criminalmente responsable en concepto de autor de un delito de tenencia ilícita de armas precedentemente definido, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia, a la pena de OCHO AÑOS Y UN DIA DE PRISION MAYOR, con las penas accesorias de suspensión de cargo público y del derecho de sufragio por igual tiempo. Le condenamos al pago de las costas procesales.
Para el cumplimiento de la pena privativa le será abonado todo el tiempo de prisión provisional sufrido por esta causa, si no le fuere abonado en otra.
Conclúyase por el instructor la pieza de responsabilidad civil. Se acuerda el comiso del arma, automóvil, dinero y demás efectos intervenidos, a los que se dará el destino legal.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por EL MINISTERIO FISCAL en favor del procesado Ernesto, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El Ministerio Fiscal basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: PRIMERO.- Con base en el art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se denuncia aplicación indebida del artículo 255.1º del C.P. SEGUNDO.- Con base en el art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se denuncia aplicación indebida de la circunstancia del artículo 10.15ª, agravante de reincidencia.
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- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de vista cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento de la vista prevenida, se celebró la misma el día 16 de Enero de 1.995, con asistencia del Letrado recurrido.
En su recurso en favor del reo el Ministerio Fiscal denuncia en primer lugar la aplicación indebida del art. 255,1º C.P por estimar que, según los hechos que se declaran probados, el procesdo no fue el autor de la eliminación de los datos de identificación (número y marca) de la pistola, por cuya tenencia se lo condenó, ni consta que haya tenido conocimiento de tales circunstancias, todo lo que excluiría el dolo respecto de la circunstancia agravante específica.
El motivo debe ser estimado.
El conocimiento de las circunstancias del tipo penal que constituyen el elemento intelectual del dolo y la cuestión de su intensidad y grado de concreción son motivo de diferentes puntos de vista en la doctrina. Sin embargo, es de señalar que en ningún caso se exige un conocimiento reflexivo sobre cada uno de los elementos del tipo, pues se entiende que ello "contradice todos los conocimientos de la psicología, según los cuales en la acción humana predominan los impulsos y las emociones sobre la ponderación reflexiva previa". De todos modos los puntos de vista al respecto se dividen. Por un lado se sostiene en la doctrina que es suficiente con un mero conocimiento potencial, o sea, con una simple "advertencia de los sentimientos", que cumpliría con las exigencias de una nueva "conciencia marginal". Por el otro, por el contrario, se requiere al menos una conciencia acompañante que se caracteriza porque ciertos elementos del tipo pueden resultar implícitamente abarcados por la conciencia reflexiva que se tiene de los demás elementos del mismo tipo. Este último punto de vista ha sido ya seguido por esta Sala en STS 977/90 (20-3-90), en la que se sostuvo que "el conocimiento requerido por el dolo no sólo se da cuando el autor ha fijado la atención en forma directa en el elemento del tipo, sino también cuando estos elementos caen dentro de la conciencia o conciencia acompañante que haya tenido del hecho y que se satisface con una percepción sensorial de tales elementos, que no requiere estar acompañada de una reflexión sobre el mismo" (...). "Por regla esta percepción sería innegable si el procesado -se agrega en dicho precedente- hubiera realizado sobre el arma manipulaciones propias del uso de la misma".
En el presente caso, no se ha podido comprobar que el procesado haya realizado un uso del arma del que se pueda deducir que ha tenido, al menos, una conciencia, implícita en su percepción directa de la misma, de la particularidad referente al número y marca borrados. En tales condiciones, teniendo en cuenta la equivalencia de error e ignorancia, se excluye el dolo del tipo agravado, ya que no es posible afirmar que obró con conocimiento de los elementos del mismo. Por lo tanto se trata de un caso de ignorancia vencible -el autor hubiera podido informarse de dichas circunstancias revisando cuidadosamente el arma- que recae sobre un elemento esencial que agrava la pena, en el sentido del art. 6 bis a) CP, por lo que, como lo establece esta disposición, se excluye la agravación. No es necesario recordar que la agravante del art. 255,1º CP no es de aplicación cuando el dolo del autor no la alcanzó y su desconocimiento resulta sólo de un comportamiento poco diligente en informarse sobre las condiciones del arma.
El siguiente motivo del Fiscal se fundamenta en la aplicación indebida del art. 10.15ª CP, dado que, desde su punto de vista, no constan en la sentencia antecedentes que permitan afirmar que no han transcurrido los plazos para la rehabilitación previstos en el párrafo IIIº del art. 118 CP.
El motivo debe ser estimado.
El razonamiento del Fiscal es correcto. Si se tiene en cuenta que la última sentencia condenatoria contra el encausado lleva fecha 23-6-84, que no consta la pena que le fuera impuesta, ni que anteriormente haya sido declarado reincidente, la fecha de la sentencia se debe considerar, según la jurisprudencia de esta Sala, como fecha de la firmeza (SSTS de 24-4-92 y 22-2-93), los plazos del art. 118,3º no han transcurrido. En efecto, razonando a partir de las circunstancias más favorables al acusado, la pena que le pudo haber correspondido era de arresto mayor. Esta pena excluye la reincidencia a partir del 23-6-86 y el hecho, por el que ahora se lo condena, tuvo lugar el 12-9-88. Razones semejantes excluyen la posibilidad de apoyar la aplicación de la agravante en las sentencias de 1981, 1982 y 1984 dictadas contra el procesado. III.
FALLO
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de ley, interpuesto por El Ministerio Fiscal en favor del procesado Ernesto, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, con fecha diecinueve de octubre de mil novecientos noventa y tres, en causa seguida contra el mismo por un delito de tenencia ilícita de armas, estimando los dos motivos presentados, y en su virtud casamos y anulamos la sentencia dictada por dicha Audiencia declarando de oficio las costas causadas.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintisiete de Enero de mil novecientos noventa y cinco.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 1 de SAn Boi de Llobregat, con el número 3451/88, y seguida ante la Audiencia Provincial de Barcelona, por delito de tenencia ilícita de armas, contra el procesado Ernesto, y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 19 de Octubre de 1.993, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, hace constar lo siguiente:I. ANTECEDENTES
UNICO.- Se aceptan y reproducen íntegramente los fundamentos fácticos de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona y los demás antecedentes de hecho de la pronunciada por esta Sala.
UNICO.- Reiterando las consideraciones de la primera sentencia, corresponde afirmar que el hecho declarado probado se subsume bajo el tipo del art. 254 CP, sin que concurran circunstancias agravantes o atenuantes.
VISTOS los preceptos legales de aplicación al caso. III.
QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al procesado Ernesto, del delito de tenencia ilícita de armas del que venía acusado a la pena de DOS AÑOS CUATRO MESES Y UN DIA DE PRISION MENOR y al pago de las costas procesales causadas en este recurso, manteniéndo los restantes pronunciamientos de la sentencia recurrida que no se opongan a la presente resolución.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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