STS, 2 de Abril de 1996

Ponente:D. RAMON MONTERO FERNANDEZ-CID
Número de Recurso:1021/1994
Procedimiento:RECURSO DE CASACIÓN
Fecha de Resolución: 2 de Abril de 1996
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA. DELITO DE TENENCIA ILÍCITA DE ARMAS. ARMAS DE FUEGO. DELITO DE FALSIFICACIÓN. Se persigue penalmente al imputado como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública, de un delito de tenencia ilícita

 
ÍNDICE
CONTENIDO

En la Villa de Madrid, a dos de Abril de mil novecientos noventa y seis.

En el recurso de casación quebrantamiento de forma e infracción de Ley que pende ante esta Sala, interpuesto por los procesados Jose María, Margarita, Jesús Carlos, Marí Triniy Asunción, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Novena, que condenó a los mismos y otros por delitos contra la salud pública, contrabando y otros, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituído para la vista y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Ramón Montero Fernández-Cid, siendo también parte el Ministerio fiscal y estando dichos recurrentes representados: Por la Procuradora Sra. González Díez, Asunción, por la Procuradora Sra. García Letrado las acusadas Margaritay Marí Trini; por la Procuradora Sra. Fuente Bravo, Jesús Carlosy, por el Procurador Sr. Jérez Fernández el acusado Jose María. I. ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción número veintiseis de Barcelona, instruyó sumario con el número 2 de 1991 contra otros y Jose María, Margarita, Jesús Carlos, Marí Triniy Asuncióny, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de dicha Ciudad, que con fecha veintisiete de abril de mil novecientos noventa y cuatro, dictó sentencia que contiene los siguientes:

"HECHOS PROBADOS: A través de diversas investigaciones policiales se tuvo conocimiento de la existencia de un grupo organizado de personas que realizaban de forma estable actividades de introducción y distribución de sustancia estupefaciente COCAINA en nuestro país. Dicha red organizada estaba integrada por súbditos chilenos y españoles. Estos últimos participaban, entre otros roles, en la venta de la sustancia y facilitaban a los súbditos chilenos la infraestructura necesaria que les permitiese tener lugares de residencia en nuestsro país, así como documentaciones que posteriormente serian distribuídas y utilizadas para salir y entrar del país respectivamente por personas relacionadas con las mentadas actividades.

Así, entre otras personas, eran miembros de dicha organización las acusadas Margarita, mayor de edad y sin antecedentes penales, apodada "Santa", y Asunción, hermana de la anterior, mayor de edad, condenada ejecutoriamente en Sentencia de 10-2-1989 por delito contra la salud pública a la pena de 6 años y 1 día de prisión mayor.

El día 8 de Junio de 1991 se acordó mediante Auto judicial la entrada y registro en el domicilio de la procesada Margarita, sito en la c) DIRECCION000núm. NUM000de esta ciudad, y en la habitación que la misma ocupa se encontró debajo de la almohada 20.000 pesetas y 24.000 liras italianas, y en el comedor del domicilio, debajo del asiento de un tresillo se encontró: un pasaporte francés núm. NUM001a nombre de Constanza, y otro pasaporte francés núm. NUM002que nunca han sido expedidos por las autoridades francesas; un pasaporte español expedido a nombre de Mónica, que fue denunciada su sustración el 10-4-1991; una carta de identidad francesa a nombre de Luis Maríay un permiso de conducir a nombre del anterior, dos pasaportes españoles expedidos a nombre de María Milagrosy Daniela, quien denunció su sustracción el 19-11-1990; un pasaporte holandés a nombre de Sofía, un pasaporte italiano expedido a nombre de Aurelioque fue denunciado como extraviado el 24-10-1990, un pasaporte portugués a nombre de Eugenia, un pasaporte alemán num. NUM003, expedido a nombre de Vicente, que fue denunciado como sustraído el 2-4-1991 y también se encontraron varios sobres de la Caixa de Sabadell y de la Caixa de Cataluña, así como una carta dirigida a Mercedes.

El día 8-6-1991 se acordó mediante auto judicial la entrada y registro en el domicilio de la acusada Asunción, sito en la C) DIRECCION000núm. NUM000de esta Ciudad, dando como resultado del registro lo siguiente: se encontraron 4 relojes de mujer, un collar al parecer de oro, varias medallas, 3 pendientes, 9 anillos al parecer de oro, un tampón con sello de "certificado", un pasaporte chileno núm. NUM004en el que había sido sustituída la fotografía original, un pasaporte español expedido a nombre de Julián, en el que se había arrancado la fotografía del titular, quien denunció su sustracción el 22-3-1991, un pasaporte español a nombre de María Antonieta, quien denunció su sustracción el 2-5- 1991, un pasaporte español expedido a nombre de Rosendoen el que se había arrancado la foto original del titular, quien denunció la sustracción el 21-3-1991, y un permiso de conducir y una carta de identidad francesa a nombre de Ismael.

Las procesadas Margaritay Asuncióneran, además intermediarias, en la recepción de dinero procedente de Estados Unidos, que cobraban en España a los efectos de mantener la infraestructura de la organización en nuestro país, y así el 12-4-1991 le fue entregado a traves de LA CAIXA, a la acusada Asunciónun cheque por importe de 1.000 dólares USA contra AMERICAN EXPRESS BANC, y el 6-6-1991, le fue entregado a la acusada Margaritaun cheque por importe de 4.595,12 dólares USA contra el AMERICAN EXPRESS BANC, que había sido expedido a favor de Federicoen concepto de ayuda.

También se acordó mediante Auto Judicial de la misma fecha la entrada y registro en un domicilio arrendado por la acusada Asunción, quien también consta como titular del teléfono instalado en tal domicilio, sito en la c) DIRECCION001, núm. NUM005de esta ciudad encontrádose en el mismo una pistola BROWNING calibre 6,35, con proyectil en la cámara, en perfecto estado de funcionamiento, 6.000 liras italiana, 25.200 cruzados y una tira de fotos de uno de los declarados rebeldes en esta causa. Dicho piso era utilizado por dos individuos procesados por esta causa, en situación de rebeldía, a quienes no afecta esta resolución, sin que conste que la procesada Asunciónfuera propietaria de dichos efectos o tuviere conocimiento de su existencia.

La acusada Margaritase dedicaba también a cambiar la moneda española obtenida de la venta de sustancia estupefaciente en dólares americanos que posteriormente se mandaban a Brasil. En el mes de Abril de 1991 se cambiaron 15.000 dólares USA que posteriormente llevó la acusada Margaritaa Brasil.

Asímismo, esta acusada se proveía de sustancia estupefaciente COCAINA de otros miembros de la organización, que posteriormente entregaba, ignorándose en que cantidad, tanto a su hermana Asuncióncomo a su hijo y su nuera, los también procesados Jesús Carlosy Marí Trini, ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, para su posterior venta por los mismos. Estos dos últimos procesados eran poseedores de mercancia diversa obtenida de la venta que llevaban a cabo de dicha sustancia estupefaciente. Así, por auto judicial de 8-6- 1991, en el domicilio de los procesados sito en c) DIRECCION002núm. NUM006de Badalona, se practicó diligencia de entrada y registro, donde fueron hallados: 2 pares de pendientes dorados, una cadena al parecer de oro, una medalla con la letera B, diversas sortijas, 2 bolsas pequeñas que contenían restos de cocaína, un dinamómetro, una báscula electrónica digital, el pasaporte de Margaritaen el que constan los sellos de visado de las autoridades brasileñas, una cámara de video marca BELL AND HOWELL, una cámara de video camaravisión ZDO; en otra habitación se encontraron un video SANYO, y en una bolsa negra se halló una cámara fotográfica NIKON, un objetivo ZOOM, un objeto marca UNITOR, una cámara OLYMPUS, una cámara de video PANASONIC, una agenda, una cámara PRAKTICOS, un objetivo MULTICOATED, un objetivo SKYLICHTS, un objetivo PENTAX, un flash PRAKTICA y 52 piezas de joyería con diversa inscripción, que obtenían como pago de la cocaína que vendían.

La procesada Marí Trini, a petición de su suegra Margarita, realizó una operación de cambio de moneda española por dólares (por un importe de 1.500 $), sin que conste conociera la procedencia del metálico que le entregó su suegra para efectuar la operación ni el destino que pudo dar ésta a los dólares obtenidos. Sin que por lo actuado haya constancia de que los procesados Marí Triniy Jesús Carlospertenecieran a la organización de que se trata.

Como consecuencia de las investigaciones policiales sobre la precitada organización, se tuvo conocimiento de que el procesado Alonso, mayor de edad y sin antecedentes penales, iba a hacerse cargo de una importante partida de COCAINA para su posterior entrega a otros miembros de la organización. Dicha sustancia iba a entrar en nuestro país procedente del extranjero, por vía marítima, en el buque de bandera brasileña LLOYDS BAHIA que había de atracar en el Puerto de Barcelona. Localizado este procesado en nuestra ciudad, se observó su llegada al Puerto de Barcelona el día 8-6-1991, subiendo al citado barco, atracado desde el día anterior, donde recogió parte del cargamento de droga. Por auto judicial se acordó la entrada y registro en la habitación NUM007del hotel "Gran Via" de esta ciudad, ocupada por el procesado, en la que se hallaron, entre otros efectos, cuatro bolsas de plástico que contenían: una de ellas 1.092 grs. de cocaína del 53% de pureza; otra 1.067 grs. de cocaina del 70% de riqueza; y las otras dos un total de 1.964 grs. del 43% de pureza.

Asímismo, se practicó en virtud de auto judicial diligencia de entrada y registro del buque, previo el consentimiento de su capitán, ocupándose en uno de los camarotes 6 paquetes que contenían 135 grs. netos de cocaína del 10% de pureza, 107 grs. netos de cocaína del 17% de riqueza, 306 grs. de cocaína del 24% de pureza, 500 grs. de cocaína del 36% de pureza, 404 gramos de cocaína del 36% de pureza y 632 grs. de cocaína del 58% de riqueza, así como un paquete que contenía 5 bolsas con restos de cocaína y una toalla que tenía impregnada unos 31,1 grs. de cocaína pura.

En el precitado registro de la habitación del procesado Alonsose encontró también un pasaporte británico nº NUM008, expedido el 9-2-1990, a nombre de Alonso, y de un permiso de conducir británico a nombre de Luis Andrés, originalmente auténticos pero manipulados, en los que, entre otras alteraciones, había sido sustituída la fotografía del titular originario por la del procesado.

El procesado Jose María, mayor de edad, condenado ejecutoriamente en Sentencia de 11-5-1987 por delito de robo a pena de multa y en Sentencia de 24-1-1990 por delito de robo a la pena de 2 años de prisión menor, del que se ignoran sus actividades anteriores a la fecha que se dirá, por desavenencias con integrantes de la organización, se instaló por su cuenta en un piso de la c) DIRECCION003núm. NUM009, utilizando simultáneamente el apartamento núm. NUM010de los Apartamentos DIRECCION004, sitos en la Av. DIRECCION005nº NUM011de esta ciudad, arrendado a nombre de otra persona no identificada.

Se efectuó, en virtud de autorización judicial de fecha 14-5-1991, entrada y registro en ambos domicilios, con asistencia del Oficial Habilitado del Juzgado autorizante, a presencia del procesado con el siguiente resultado:

1) en la c) DIRECCION003, se encontraron 11 bolas de plástico que contenían 5288 grs. netos de cocaína, de un 35% de pureza, que poseía el acusado para su posterior transmisión a terceras personas; una pistola del calibre 9 milímetros marca BROWNING S.A. núm. NUM012que había sido sustraída a Julieta, quien presentó denuncia el 2-3-1991 por robo en su domicilio, encontrándose dicha arma en perfecto estado de funcionamiento, siendo el acusado poseedor de la misma constándole su procedencia ilícita, una pistola marcha CZECH modelo 85, calibre 9 mm., nº NUM013, en perfecto estado de funcionamiento, que había sido sustraída a Juan Alberto, quien denunció la sustracción de la misma en 6-1-1991, teniendo igualmente el procesado Jose Maríaconocimiento de su procedencia ilícita. Fueron hallados también 17 cartuchos, un rifle de aire comprimido de calibre 4,5 marca SETRA y 6 rollos de bolsas de plástico de diferentes tamaños. En la funda de uno de los sillones del salón se halló un pasaporte chileno a nombre de Jose Enrique, que había sido manipulado, figurando en el msimo la fotografía del procesado, 16.069 dólares USA en billetes de diversa cuantía, una balanza de precisión marca SOEMNLE (de un pesaje de hasta 250 grs.), y en una comoda se encontró un recibo de alquiler del mencionado piso a nombre de la procesada María Esther, mayor de edad, condenada ejecutoriamente en Sentencia de 2-7-1983 por dos delitos de robo, con la pena de 4 años, 2 meses y 1 día de prisión menor por cada uno de ellos, y por tres delitos de robo con las penas de 1 mes y 1 día de arresto mayor por cada uno de ellos, quien dió sus datos personales así como su cuenta corriente en LA CAIXA para poder arrendar el referido piso de la c) DIRECCION003, firmando el contrato de arrendamiento, sin que conste haya utilizado dicho piso ni que tuviera conocimiento de las actividades del procesado Jose María.

2) En el apartamento NUM010DIRECCION004, se encontró un paquete de GLUCODULCO, sustancia habitual para el "corte" de sustancias estupefacientes, una balanza de precisión marca PESOLA (con pesaje de hasta 100 gras.), 300 dólares en una caja de una mesilla, fotocopias del NIF y DINI de la procesada María Esther, un pasaporte auténtico de Colombia a nombre de Milagrosy un rejoj Citizen.

En el momento de ser detenido el procesado Jose Maríase ocupó en su poder un billete de avión de la compañia VARIG (trayecto Rio de Janeiro-Madrid-Rio de Janeiro), expedido a nombre de Jose Enrique.

eL DÍA 14-5-1991, cuando iba a procederse a realizar la diligencia de entrada y registro en el citado piso de la c) DIRECCION003, la fuerza actuante detectó la llegada al mismo de la procesada Emilia, mayor de edad y sin antecedentes penales, en compañía de otras dos personas, procediéndose a la detención de los tres. La procesada se identificó en tal momento con un pasaporte italiano núm. NUM014, expedido a nombre de Alicia, que había sido manipulado y en que figuraba la fotogaría de la procesada, documento que ésta había obtenido en Chile de persona no identificada a quien proporcionó una fotografía para su inserción en el documento. Se intervino también en su poder 16.000 pesetas en efectivo, 900 dólares americanos y un billete de avión de VARIG, que tenía fecha abierta de salida del país. Sin que conste que dicha procesada tuviera relación alguna con la sustancia estupefaciente hallada en dicho domicilio, ni que acudiera al mismo para entregar y recibir dinero procedente de la venta de sustancia estupefciente."

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al procesado Jose María, como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública, de un delito de tenencia ilícita de armas de fuego y de un delito de falsificación de documento de identidad, precedentemente definidos, concurriendo en los dos últimos la circunstancia agravante de reincidencia, sin circunstancias en el primero, a las penas de: OCHO AÑOS Y UN DIA DE PRISION MAYOR y MULTA DE CIENTO UN MILLONES (101.000.000) DE PESETAS por el delito contra la salud pública, TRES AÑOS DE PRISION MENOR por el delito de tenencia ilícita de armas; y TRES MESES DE ARRESTO MAYOR y MULTA DE CIENTO CINCUENTA MIL (150.000) PESETAS por el delito de falsedad documental. En todos los casos le condenamos asímismo a las accesorias de suspensión de profesión u oficio y del derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, en tanto le sean aplicables.

DEBEMOS CONDENAR y CONDENAMOS también a los procesados Alonso, Margaritay Asunción, como autores responsables de un delito contra la salud pública, precedentemente definido, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas, a cada uno de ellos, de OCHO AÑOS Y UN DIA DE PRISION MAYOR y MULTA DE CIENTO UN MILLONES (101.000.000) DE PESETAS, y a las accesorias de suspensión de profesión u oficio y del derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, en tanto le sean aplicables.

DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a la procesada Asuncióndel delito de tenencia ilícita de armas de fuego de que venía siendo acusada.

CONDENAMOS asímismo al procesado Alonso, como autor responsable de un delito de contrabando, en concurso ideal con el delito contra la salud pública apreciado al mismo, y de un delito continuado de falsificación de documento oficial y de identidad, precedentemente definidos, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de: DOS AÑOS, CUATRO MESES Y UN DIA DE PRISION MENOR y MULTA DE SESENTA Y DOS MILLONES (62.000.000) DE PESETAS por el delito de contrabando, y SEIS MESES Y UN DIA DE PRISION MENOR y MULTA DE CIEN MIL (100.000) PESETAS por el delito continuado de falsedad, así como, en uno y otro caso, a las penas accesorias correspondientes.

DEMENOS CONDENAR y CONDENAMOS también a los procesados Jesús Carlosy Marí Trini, como autores responsables de un delito contra la salud pública, precedentemente definido, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas, a cada uno de ellos, de DOS AÑOS, CUATRO MESES Y UN DIA DE PRISION MENOR y MULTA DE UN MILLON (1.000.000) DE PESETAS, con arresto sustitutorio de VEINTE DIAS en caso de impago, así como a las accesorias correspondientes de suspensión de profesión u oficio y del derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, en tanto les sean aplicables.

DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS también a la procesada Emilia, como autora responsable de un delito de falsificación de documento de identidad, precedentemente definido, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de TRES MESES DE ARRESTO MAYOR y MULTA DE CIENTO CINCUENTA MIL (150.000 PESETAS), con arresto sustitutorio de VEINTE DIAS en caso de impago, así como a las accesorias correspondientes en tanto le sean aplicables. DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a dicha procesada del delito contra la salud pública de que venía siendo acusada.

Vista la pena que se le impone y el tiempo que la misma lleva en situación de prisión provisional, póngasele en inmediata libertad, librándose al efecto el oportuno mandamiento.

DEBEMOS, por último, ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a la procesada María Estherdel delito contra la salud pública de que venía siendo acusada, con todos los pronunciamientos favorables.

Se declaran de oficio 3/11 partes de las costas procesales causadas, corriendo las restantes de cargo de los procesados condenados en la parte que proporcionalmente les corresponda.

Se decreta el COMISO del estupefaciente y demás efectos intervenidos, a los que se dará el destino legal.

Para el cumplimiento de las penas que se imponen, se declara de abono a los condenamos todo el tiempo que hayan estado privados de libertad durante la sustanciación de la causa, siempre que no les hubiere sido de abono en otra.

Notifíquese que contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días."

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley por los procesados Jose María, Margarita, Jesús Carlos, Marí Triniy Asunción, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo oy formalizándose el recurso.

Cuarto

I) La representación de la procesada Asunción, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: PRIMERO. Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ., al entender esta parte que se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia, reconocido en el artículo 24 de la Constitución. SEGUNDO.- Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, al entender que se ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva de los Jueces y Tribunales. TERCERO .- Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ., al entender esta parte que se ha vulnerado el derecho a un proceso con las debidas garantías. CUARTO.- Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ., al entender que se ha vulnerado el derecho de defensa, produciéndose indefensión. QUINTO.- Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ., al entender que se ha vulnerado el derecho al secreto de las comunicaciones, reconocido en el art. 18 de la CE. SEXTO.- Al amparo del art. 849.1º de la LECrim., al haber existido infracción de preceptos penales de carácter sustantivo que deben observarse en la aplicación de la Ley penal. SEPTIMO.- Al amparo del art. 850.1 de la LECrim., al haberse denegado la práctica de prueba propuesta en tiempo y forma por las partes.

II) La representación de las procesadas Margaritay Marí Trini, basa los recursos de ambas en idénticos MOTIVOS DE CASACION: PRIMERO.- Por infracción de Ley del párrafo primero del artículo 849 de la LECrim. Motivo alegado: por aplicación del artículo 344 del Código penal. (la representación renuncia al indicado motivo jde recurso en su día anunciado). SEGUNDO.- Por infracción de Ley del artículo 5 de la LOPJ. Poro no darse en las actuaciones un mínimo de actividad probatoria que desvirtue la presunción de inocencia del art. 24 de la Constitución.

III) La representación de Jesús Carlosbasa su recurso en los siguientes MOTIVOS: PRIMERO..- Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ., al entender que se ha vulnradoj el derecho a la presunción de inocencia, reconocida en el art. 24 de la Constitución. SEGUNDO.- Al amparo del art. 849.1 de la LECrim. al haber existido infración de preceptos penales de carácter sustnativo que deben observarse en la aplicación de la ley penal. TERCERO.- Al amparo de lo previsto en el art. 851 apartados 1º y 2º de la LECrim.

Quinto

Instruído el Ministerio fiscal de los recursos interpuestos la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Vista cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento, se celebró la vista prevenida el día 21 de marzo del corriente año. Llamados no comparecen las defensas de los recurrentes Margarita, Jesús Carlos, Marí Triniy Asunción, estando citados en legal forma. La Sala oida las partes acuerda dar por reproducidos los escritos de formalización. La Letrado recurrente Isabel Arana Torres por Jose María: informa en apoyo de su escrito de formalización y solicita se dicte sentencia de acuerdo con sus pedimentos. El Ministerio fiscal impugna todos los motivos de los recursos formalizados y solicita la confirmación de la sentencia por ser ajustada a derecho.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRELIMINAR

PRIMERO

El carácter plural de las impugnaciones desde el prisma subjetivo y la naturaleza multidireccional de todas ellas impone, a fin de una mayor claridad y coherencia de la motivación requerida por el artículo 120.3 de la Constitución (CE) sistematizar los distintos motivos atendiendo a su sentido último y en todo caso a la normativa contenida en los artículos 901 bis a) y 901 bis b) de la Ley de Enjuiciamiento criminal (LECrim.), pues así además se evitarán innecesarias reiteraciones. Por ello, como ya se ha hecho por esta Sala en supuestos similares, procede sistematizar las direcciones impugnativas del modo siguiente: A) Quebrantamiento de forma: motivos décimo y undécimo de Jose María, séptimo de Asuncióny tercero de Jesús Carlos. B) Vulneración de derechos fundamentales: a) Del derecho a la tutela judicial efectiva por supuesta vulneración del artículo 627 de la LECrim. motivos segundo y cuarto de Asuncióne iguales motivos del acusado Jose María. b) Del derecho al secreto de las comunicaciones: motivos tercero y quinto de Asunción, único de Margaritay sexto de Jose María. c) Del derecho a la inviolabilidad del domicilio: motivos tercero y quinto del acusado Jose María. d) Del derecho fundamental a la presunción de inocencia: motivo primero de Asunción, único del recurso de Marí Triniy primero de los recursos de los procesados Jesús Carlosy Jose María. C) Error de hecho en la valoración de la prueba: motivo octavo del recurso del acusado Jose María. D) Errores de subsunción: motivos sexto del recurso de Asunción, segundo del recurso del acusado Jesús Carlosy motivo noveno del acusado Jose María.

A su vez dentro del primer apartado de quebrantamiento de forma es preciso distinguir, por la propia naturaleza del eventual pronunciamiento los motivos que denuncian un error "in procedendo" de aquellos que alegan la existencia de un vicio sentencial de los previstos en el artículo 851 de la LECrim.

  1. QUEBRANTAMIENTO DE FORMA

SEGUNDO

Denegación de prueba.

Los motivos inspirados o apoyados en el artículo 850-1º de la Ley de Enjuiciamiento criminal son el 10º del acusado Jose Maríay el 7º de Asuncióny denuncian una indebida denegación de prueba. Con carácter previo al examen particularizado de cada uno de ellos conviene recordar la doctrina general de la constante doctrina jurisprudencial de esta Sala (SS.TS. de 10 de abril de 1989, 16 de julio de 1990, 10 de diciembre de 1992 y 464/95, de 21 de marzo) sobre el expresado precepto penal de cobertura del motivo. Para analizar el mismo se debe partir de que si bien, como reiteradamente ha declarado la jurisprudencia tanto del TC. como de esta Sala, la denegación de práctica de una prueba marca el punto máximo de inflexión posible en la indefensión, el derecho a la prueba no es, como se deduce de los arts. 24.2 de la CE; 6.3 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Públicas y 14.3. a) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos un derecho absoluto, pues para que pueda estimarse un recurso orientado en tal sentido resulta preciso, como entre muchas recuerdan las SS.TS. 604/1995, de 4 de mayo, y 802/95, de 22 de junio, que concurran los requisitos siguientes: a) la producción de indefensión, entendida como un menoscabo real y efectivo del derecho de defensa (SS.TC. 149/87, 155/88 y 290/93); b) Derivadamente, que al formularse la impugnación se alegue cuál pudo haber sido sido la trascendencia sobre la resolución que derive de la omisión de la prueba, es decir, si el fallo pudo haber sido acaso de otro signo si la prueba hubiese sido practicada (SS.TC. 82/93 y SS.TS. 103/92, de 20 de enero, 939/92, de 24 de abril, 2.707/93, de 1 de diciembre, 1.983/94, de 4 de noviembre y 793/95, de 20 de junio, 1.272/1995, de 19 de diciembre).

Tales motivos deben ser desestimados. El primero de ellos, por cuanto en el plenario prestaron declaración testifical cinco de los agentes policiales que practicaron la diligencia obrante al folio 83 y sólo dejó de acudir uno de ellos (el número 26.247), por lo que es obvio que la eventual comparecencia del mismo al referido acto no podría haber variado la convicción judicial en orden al resultado de tal diligencia de registro domiciliario. Respecto al segundo de tales motivos, relativo a la no asistencia al juicio de la testigo Asunción Mirabetta Manresa, su desestimación viene impuesta --como en su momento pudo haber determiando su inadmisión-- por la normativa contenida en los artículos 855, párrafo tercero, 874-3º y 884-4º de la Ley procesal, al no habaer formulado protesta en el momento procesal oportuno la parte ahora recurrente.

TERCERO

Contradicción en los hechos.

A su supuesta existencia se refiere el motivo tercero del acusado Jesús Carlos, que en su desarrollo pretende hallarla entre las afirmaciones del relato histórico relativas, de un lado, que su madre --también acusada-- le facilitaba droga para su posterior venta por él y que ignorase que aquélla pertenecía a una organización dirigida al tráfico. El motivo tiene que ser desestimado. en primer término porque la contradicción prevista en el inciso segundo del artículo 851-1º de la LECrim. es la gramatical y no la lógica, según constante doctrina jurisprudencial de esta Sala (Por todas, SS.TS. 761/1994, de 6 de abril, y 1.123/1995, de 15 de noviembre); y en segundo lugar, porque tampoco desde el prisma lógico existiría contradicción alguna entre ambas afirmaciones, que son, desde tal punto de vista de racionalidad, perfectamente compatibles.

CUARTO

Incongruencia omisiva

En el final y undécimo motivo del recurso interpuesto por el acusado Jose Maríase denuncia la existencia del vicio sentencial prevenido en el artículo 851-3º de la Ley de Enjuiciamiento criminal la supuesta incongruencia omisiva resultante de no haber resuelto la sentencia la alegación de nulidad de actuaciones derivada de no haberse dado el traslado a la defensa previsto en el artículo 627 de la citada LECrim.

El motivo tiene que ser desestimado. En el procedimiento ordinario no existe el trámite resolutorio preliminar que para el abreviado previene el artículo 793.2 de la LEcrim. (y por lo demás ni aun en tal marco rituario es preclusivo el trámite, como entre otras han declarado las SS.TS. 1.000 bis/1994, de 31 de mayo, y 649/1995, de 12 de mayo, de la resolución previa a la sentencia) y en la sentencia sólo se han de resolver, como expresa constante doctrina jurisprudencial de esta Sala (Por todas, SS.TS. 1.605/1994, de 20 de septiembre; 2.240/1994, de 27 de diciembre y 7/1995, de 20 de enero) en orden a que tal vicio sentencial sólo se produce cuando se omite en la motivación requerida por los artículos 120.3 de la Ccnstitución, 142 de la LECrim. y 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial la respuesta a alguna de las cuestiones de carácter jurídico planteadas por las partes en sus escritos de calificación (y en el mismo sentido, las SS.TC., entre otras, 14/1984, 177/1985, 142/1987, 69/1992, 169/1994, y la muy reciente 195/1995, de 19 de diciembre). Y ello porque, como ya señaló la inmarcesible Exposición de Motivos de la LECrim.: «La calificación jurídica provisional del hecho justiciable y de la persona del delincuente hecha por el acusador y el acusado una vez concluso el Sumario es en el procedimiento criminal lo que en el civil la demanda y su contestación, la acción y sus excepciones. Al formularlas empieza realmente la contienda jurídica>>.

Estas consideraciones elementales conducen a la desestimación del motivo en la sede procesal en que ha sido formulado; ya que en el siguiente fundamento se analizará el art, 627 citado desde otro plano.

  1. VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES

QUINTO

Vulneración del derecho fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva.

La supuesta vulneración del artículo 627 de la LECrim. se suscita nuevamente, ahora residenciada procesalmente en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y como vulneración del derecho fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva, en los motivos 2º y 4º de los recursos de los coacusados Asuncióny Jose María.

Tales motivos deben ser desestimados. Nuevamente se ha de recordar que el horizonte último del derecho al proceso justo o legalmente debido que establece el artículo 24 de la Constitución no es otro que la interdicción de la indefensión. La conclusión es muy distinta para el procedimiento abreviado que para el ordinario. El TC., según recuerda la S.TS. 1.123/1995, de 15 de noviembre, ha establecido , en la STC 186/1990, de 15 de noviembre, que «La acusación no puede exclusivamente, desde un punto de vista subjetivo, dirigirse contra persona que no haya adquirido previamente la condición judicial de imputada, puesto que, de otro modo, se podrían producir, en la práctica, acusaciones sorpresivas de ciudadanos con la consiguiente apertura contra ellas del juicio oral, aun cuando no hubieren gozado de la más mínima posibilidad de ejercitar su derecho de defensa a lo largo de la fae instructora>>; y por su parte la STC. 152/1933, de 3 de mayo señala asímismo que «nadie puede ser acusado sin haber sido oído por el Juez de Instrucción con anterioridad a la conclusión de las diligencias previas, garantía que ha de reclamarse en este proceso penal como consecuencia de la supresión del auto de procesamiento y que se plasma en la necesidad de que no pueda clausurarse una instrucción (a salvo, claro está, que el Juez adopte una resolución de archivo o de sobreseimiento) al menos sin haber puesto el Juez en conocimiento del imputado el hecho punible objeto de las diligencias previas y haberle ilustrado de sus derechos>>.

Por consecuencia es claro que al haberse tramitado la causa por el procedimiento ordinario y haberse por consecuencia dictado auto de procesamiento contra los después acusados no se produjo esa eventual indefensión que, por lo expuesto, es privativa del procedimiento especial abreviado; y por ello estos motivos deben ser conjuntamente desestimados

Mas incluso en el referido marco procesal del denominado procedimiento abreviado, la S.TS., asimismo muy reciente, 1.162/1995, de 18 de noviembre, recuerda que si no se produjo la oportuna alegación y se produjeron las conclusiones se origina una preclusión de alegación del eventual defecto.

Como señalan, entre otras, las recientes SS.TS. 165/1995, de 14 de febrero, y 649/1995, de 12 de mayo, la indefensión sólo existe cuando se priva al justiciable de alguno de los intrumentos que el ordenamiento pone a su alcance para la defensa de sus derechos con el consiguiente perjuicio (SS.TC., entre varias, 145/1990, 106/1993 y 366/1993) y que «para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional que sitúe al interesado al margen de alegar y defender en el proceso sus derechos, no basta con una vulneración puramente formal, sino que es necesario que con esa infracción formal se produzca un efecto material de indefensión, un menoscabo real y efectivo del derecho de defensa (SS.TC., entre varias, 149/1987, 155/1988 y 290/1993)>>.

Consecuentemente, tales motivos deben ser desestimados de forma conjunta.

SEXTO

Del derecho al secreto de las comunicaciones.

Los motivos tercero y quinto del recurso de la coacusada Asunción, el único de Margaritay el motivo sexto del acusado Jose María, se residencian procesalmente en el tantas veces citado artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y alegan la vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones establecido en el artículo 18.3 de la Constitución.

Antes de examinar tales motivos se debe recordar que, como señala la S.TS. 2.093/1994, «las intervenciones telefónicas (vulgarmente denominadas "escuchas telefónicas") implican una actividad de control de las comunicaciones entre particulares a través de dicho medio y pueden conceptuarse como unas medidas instrumentales que suponen una restricción del derecho fundamental del secreto de las comunicaciones y que aparecen ordenadas por el Juez de Instrucción en la fase instructora o sumarial del procedimiento penal, bien frente al imputado, bien frente a otros con los cuales éste se comunique, con la finalidad de captar el contenido de las conversaciones para la investigación de concretos delitos y para la aportación en su caso, de determinados elementos probatorios.

La CE. garantiza en su art. 18.3 "el secreto de las comunicaciones y, en especial de las postales, telegráficas y telefónicas, salvo resolución judicial", y la medida que nos ocupa incide sobre dicho derecho fundamental de que son titulares las personas físicas y las jurídicas tanto nacionales como extranjeras, mayores y menores de edad, porque el secreto de las comunicaciones presupone la libertad, y su restricción se produce en un sentido de control y observación y no propiamente de impedimento a las comunicaciones y se extiende tanto al conocimiento del contenido de las mismas, como a la identidad de los interlocutores --S.TC. 114/1984, de 29 de noviembre y S. del T.E.D.H. de 2 de agosto de 1984, caso Malone--.

Aunque el legislador mejoró el texto de la LECrim. con la modificación del art. 579, por medio de la L.O. 4/1988, de 25 de mayo, no le acompañó el éxito en esta actividad y los Tribunales y Jueces han tomado en cuenta, a más de esta deficiente normativa, las SS.TC. 22/1984, de 17 de febrero; 114/1984, de 29 de noviembre; 199/1987, de 16 de diciembre; 128/1988, de 27 de junio; 111/1990, de 18 de junio; y 1990/1992, de 16 de noviembre; del T.E.D.H. SS. 6 de junio de 1978, caso Klass; 2 de agosto de 1984, caso Malone; 12 de junio de 1988, caso Schenk y 24 de abril de 1993, casos Kruslin y Huvig>>.

Por su parte las SS.TS. 1.038/1994, de 20 de mayo, y 1.762/1994, de 11 de octubre, señalan que en las intervenciones telefónicas son principios básicos sin cuya observancia se produce la vulneración del derecho fundamental los siguientes:

  1. Fundamentación de la medida, en el doble sentido de su proporcionalidad y motivación. Desde el primer punto de vista es exigible que (como expresa también la S.TC. 7/1994, de 17 de enero, que aunque dictada sobre tema distinto establece una doctrina genérica sobre tal principio) exista una proporción entre la intromisión que esa clase de prueba supone en la intimidad de una persona y la finalidad que se busca con ella. Proporcionalidad que el T.E.D.H. ha asentado en la satisfacción de una necesidad social imperiora y "proporcionada a la finalidad legítima perseguida" --SS.T.E.D.H. 7 de diciembre de 1976 (caso Handyside); 26 de abril de 1979 (caso "The Sunday Times"); 24 de marzo de 1988 (caso Olsson); 21 de junio de 1988 (caso Berrehab), etc-- y que la S. de esta Sala de 25 de junio de 1993 matiza en el sentido de que ha de valorarse poniendo el acento no sólo en la gravedad de la pena fijada al delito investigado, sino también en la trascendencia social del tipo. Punto de vista que avala la proporcionalidad de las medidas de autos, en cuanto afectaban a delitos de gran trascendencia social (tráfico de drogas) y con presuntas implicaciones de elementos policiales, que harían más grave su comisión, por lo que ese requisito se da en los acuerdos impugnados.

    En cuanto a la motivación de la autorización judicial que habilita y legitima la intervención, en los términos del art. 18.3 CE., aparte de ser exigencia genérica impuesta a toda resolución judicial por el art. 120.3 CE., resulta mucho más necesaria en los casos en que la decisión del Juez afecta a derechos fundamentales, como señaló la S.TC. 56/1987, de 14 de mayo, al recordar que «cuando se coarta el libre ejercicio de los derechos fundamentales reconocidos en la CE., el acto es tan grave que necesita encontrar una causa especial, suficientemente explicada, para que los destinatarios conozcan las razones del sacrificio de su derecho>>. Sin embargo, y sin renunciar a tal exigencia, esta Sala la ha matizado en un doble sentido: primero, que en cuanto la medida no es posterior al descubrimiento del delito, sino que se dirige a su averiguación y descubrimiento del delincuente (art. 126 CE.) el fumus boni iuris tiene en tal caso una intensidad menor, en tanto que, como señala la S.TC. 341/1993, de 18 de noviembre, la autorización judicial es defectiva de la flagrancia, pues en ella queda excusada aquella autorización judicial, precisamente porque la comisión del delito se percibe con evidencia, evidencia no exigible en el otro caso (S.TS. 7 de mayo de 1994, ya citada), lo que quiere decir que, como es obvio, de existir ya pruebas y constancia del delito sería superflua tal medida adicional, que si se adopta en fase de investigación es precisamente para comprobar y corroborar la certeza de los indicios o sospechas racionales del delito que se investiga y que está por ello en fase de presunción, por lo que sobre él no tiene por qué existir una prueba; y segundo, que aunque lo correcto y deseable es que los fundamentos de la medida se expresen en el auto que la acuerde, no puede negarse la existencia de motivación cuando explícita o implícitamente se conoce la razón y el por qué del acuerdo (S.TS. 5 de julio de 1993), con lo que la remisión a las razones de la solicitud, cuando éstas son conocidas y fundadas, complementan e integran la motivación de la resolución judicial. en cuyo sentido también el auto que acordó la diligencia afectante al recurrente, aunque extendido en la forma repudiable del previo impreso, pudiera encontrar su motivación en los términos explícitos de la solicitud policial de la intervención, sin que el tiempo transcurrido desde que surgieron las sospechas o indicios y el momento de la petición pueda invalidar tal fundamento, al producirse aquélla dentro de una investigación policial compleja y dirigida, en principio, hacia otras personas.

  2. Especialidad; principio que significa que "no cabe, obviamente, decretar una intervención telefónica para tratar de descubrir, en general, sin la adecuada precisión, actos delictivos" y que "no es correcto extender autorización prácticamente en blanco" (A. de 18 de junio, citado) exigiéndose concretar el fin del objeto de la intervención y que éste no sea rebasado. Lo que también ha sido matizado en el sentido de que no se vulnera la especialidad y ésta se da cuando no se produce una novación del tipo penal investigado, sino una adición o suma (SS.TS. 2 de julio de 1993 y 21 de enero de 1994); así como que no puede renunciarse a investigar la "notitia criminis" incidentalmente descubierta en una intervención dirigida a otro fin, aunque ello hace precisa una nueva autorización judicial específica o una investigación diferente de la que aquélla sea mero punto de arranque (S. 15 de julio de 1993).

  3. Control judicial. Control que como el afectado no conoce la medida y, por ello, no la puede impugnar ha de garantizar sus derechos futuros, por lo que aquél debe ser exquisito y riguroso. Ello implica que la recepción de las cintas ha de ser íntegra y original, sin perjuicio de su ulterior copia, siempre bajo fe de Secretario, cuando razones técnicas lo hagan preciso. Igualmente la transcripción mecanográfica ha de hacerse con compulsa y fe de Secretario. Y por último, es al Juez y no a la Policía a quien compete determinar y seleccionar los pasajes que se entiendan útiles para la instrucción de la causa, excluyendo los que carezcan de relevancia para la investigación y, sobre todo, aquellos que, por afectar a la intimidad de terceros ajenos al proceso y cuyas conversaciones no sean de interés para la causa, deben con mayor razón ser excluidos de la publicidad.

SEPTIMO

A la luz de la anterior doctrina procede la desestimación de los indicados motivos, ya que en la causa obran las oportunas resoluciones judiciales habilitantes suficientemente motivadas "per relationem" al oficio policial de solicitud de intervención; la remisión periódica de la transcripción de las escuchas a la autoridad judicial; también en la causa constan las diligencias de cotejo de las transcripciones con las cintas bajo fe pública judicial y aunque a dicha diligencia no asistieron las partes, lo cierto es que estaban personadas en la causa y pudieron tener conocimiento de la diligencia y en el escrito de conclusiones se limitaron a solicitar la audiención de las cintas en el acto del juicio oral.

Por otra parte, y como se examinará posteriormente, existe en la causa prueba de cargo de otro signo y que no puede reputarse "contaminada" por alguna eventual irregularidad de orden simplemente procesal que afectase a la prueba de intervenciones telefónicas.

OCTAVO

Del derecho a la inviolabilidad del domicilio.

Con carácter general se ha de recordar que el TC. (SS.TC., entre otras, 155/88, 145/90, 106/93 y 366/93) y esta Sala (SS.TS., asimismo entre varias, la S. 1000 bis/94, de 31 de mayo) han venido declarando en distintos precedentes jurisprudenciales que no toda irregularidad procesal es suceptible de producir indefensión; y así el que el acuerdo se dictase en diligencias indeterminadas es irrelevante como señalan, entre otras, las SS.TS. de 25 de junio de 1993 y 19 de diciembre de 1994; el auto fue notificado a los hoy acusados; que la causa se seguía por delito de receptación y no por delito contra la salud pública es obvio al ser aquélla la acusación del Ministerio fiscal de la que se dió traslado a los acusados; la colocación de las piezas de convicción no fue solicitada como medio de prueba por los acusados en su calificación por lo que no se produjo indefensión y, finalmente en cuanto a la prexistencia requerida por el 364 de la LECrim. es de señalar que al tramitarse la causa por el procedimiento abreviado tal diligencia no era necesaria conforme a la norma contenida en el artículo 785-Segunda de la referida Ley procesal.

En cuanto a la falta de motivación suficiente del auto acordando el registro domiciliario, las SS.TS. 1.785/1994, de 11 de octubre, y 671/1995, de 22 de mayo, señalan que el registro domiciliario no es, contra lo que sucede con otras medidas cautelares (por ejemplo, el procesamiento o prisión), una diligencia posterior al "descubrimiento" del delito, sino de investigación o averiguación y por ello dirigida al fin que la legislación y la propia C.E. (art. 126) asignan a la policía judicial: "averiguación del delito y descubrimiento del delincuente". Exige así, como toda medida rectrictiva de un derecho fundamental, no sólo el requisito del periculum in mora, sino también el fumus boni iuris. Pero esta apariencia tiene una intensidad menor a la exigible cuando la existencia del delito ha sido ya descubierta. Como aguda y correctamente señala la reciente y muy conocida S.TC. 341/93, de 18 de noviembre, la autorización judicial habilitante tiene su campo de acción precisamente cuando no existe flagrancia, "en la que queda excusada aquella autorización judicial, precisamente porque la comisión del delito se percibe con evidencia".

Por ello y como consecuencia de ello, basta con una sospecha objetivada en datos concretos que conduzcan a ella para que la resolución habilitante pueda estimarse fundada. Y en similar sentido, la S.TS. 1.847/1994, de 24 de octubre, expresa que «.. sin miniminar en absoluto las garantías que han sido de proteger la intimidad del ciudadano en orden a su protección domiciliaria (de ahí lo necesario de la autorización judicial), lo que no se puede pretender es que por el propio Juez se justifiquen exhaustivamente las causas o motivos de su acuerdo, pues ello, amén de su imposibilidad en la mayoría de los casos, devendría racionalmente en un tardanza innecesaria en la actividad policial y, en suma, en una mayor impunidad de los delitos cometidos. O lo que es lo mismo, este tipo de resoluciones no cabe ser consideradas como ilegales por falta de motivación, siempre, eso sí, que cumplan los requisitos primarios que establece la L.E.Cr.>>.

En el mismo sentido la reciente S.TS. 6/1996, de 26 de enero, de carácter compendioso, señala que especial interés tiene, por lo que al presente caso respecta, destacar las reiteradas veces en que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional admite la motivación por remisión (SS. 27/1992, de 9 de marzo, 209/1993, de 28 de junio y 172/1994, de 10 de junio, entre otras muchas), así como que esta doctrina viene siendo aplicada con singular frecuencia por esta Sala del Tribunal Supremo, cuando se trata de autorizaciones judiciales para entradas y registros en domicilios (SS. 1.083, 1.758 y 2.051/1994, de 20 de mayo, 11 de octubre, y 26 de noviembre, respectivamente, y 305 y 552/95 de 4 de marzo y 17 de abril, respectivamente), pues entendemos que el auto del Juzgado, que es contestación a una determinada solicitud de la Policía.

NOVENO

Partiendo de la anterior doctrina general es obvio que procede la desestimación de los ya referidos motivos que verifican esta alegación, pues en cuanto al registro practicado en la calle Montaner del que el recurrente dice que no se hallaba presente, lo cierto es que al folio 83 consta que se presentó cuando se estaba practicando y estuvo presente en el hallazgo de los objetos aprehendidos; como consta de la redacción de la diligencia que suscribe además el recurrente; todo ello corroborado además por la declaración testifical en el plenario de los policias actuantes núms. 19.001, 60.604, 17.269 y 61.197.

DÉCIMO

Del derecho fundamental a la presunción de inocencia.

Conviene también aquí recordar con carácter general que el referido derecho fundamental presenta la siguiente característica, indicadas entre muchas en las SS.TS. 61/1995, de 28 de enero, 119/1995, de 6 de febrero y 833/1995, de 3 de julio:

  1. El derecho fundamental a la presunción de inocencia es un derecho reaccional y por ello no precisado de un comportamiento activo por parte de su titular. Así resulta del artículo 11.1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948 («Toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y en juicio público en que se le hayan asegurado todas las garantías necesarias para su defensa>>); del artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, de 16 de diciembre de 1966, según el cual «toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley>>; y del artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Públicas, conforme al cual: «toda persona acusada de una infracción se presume inocente hasta que se culpabilidad haya sido legalmente declarada>>. Pero de tales textos no resulta sólo la precisión de que la parte acusadora tenga la carga de la prueba de la culpabilidad del acusado, sino también otra consecuencia destacada en una obra doctrinal española: la presunción de inocencia es una simple verdad interina de inculpabilidad; expresión correcta que ha sido acogida, dándole carta de naturaleza jurispurdencia, por variass SS. de esta Sala.

  2. Su verdadero espacio abarca dos extremos fácticos: la existencia real del ilícito penal y la culpabilidad del acusado, entendido el término "culpabilidad" (y la precisión se hace obligada dada la polisemia del vocablo en lengua española, a diferencia de la inglesa) como sinónimo de intervención o participación en el hecho y no en el sentido normativo de reprochabilidad jurídico-penal (SS.TS., entre otras, de 9 de mayo de 1989, 30 de septiembre de 1993 y 1.684/1994, de 30 de septiembre). Por ello mismo son ajenos a esta presunción los temas de tipificación (SS.TC., entre varias, 195/1993, y las en ella citadas).

  3. Supone en trance casacional (o en su caso de amparo constitucional) únicamente la comprobación de que en la causa exista prueba de signo incriminatorio o de cargo que pueda razonablemente ser calificada como suficiente, pero sin posibilidad de proceder en este recurso extraordinario a un nuevo análisis crítico de la prueba practicada, lo que incumbe privativamente al tribunal propiamente sentenciador o de instancia en virtud de lo dispuesto en los artículos 117.3 de la Constitución y 741 de la LECrim.; y así lo recuerda una copiosa doctrina jurisprudencial del TC. (SS, entre muhcas, 217/1989, de 21 de diciembre, 82/1992, de 28 de mayo, y 323/1993, de 8 de noviembre y 36/1996, de 12 de marzo) y de esta misma Sala (SS.TS.., también entre varias, 2.851/1992, de 31 de diciembre, 721/1994, de 6 de abril, 922/1994, de 7 de mayo, y 1.038/1994, de 20 de mayo).

A la luz de tal doctrina procede la desestimación de los ya indicados motivos que alegan la violación o vulneración de este derecho fundamental ya que descartada en los anteriores fundamentos de esta resolución la ilegalidad o ilegitimidad por ilicitud de las pruebas de intervención telefónica y de registro domiciliario, el contenido del acta del plenario o juicio oral revela que en el mismo se practicó además prueba que bien puede ser calificada como suficientemente de signo incriminatorio o de cargo, como las declaraciones de varios de los acusados y declaraciones testificales con arreglo a los artículos 297 y 717 de la LEcrim. de los policias actuantes, lo que es prueba suficiente con arreglo a lo señalado por la S.TC. 303/1993, de 25 de octubre y numerosísima doctrina legal de esta propia Sala del Tribunal Supremo.

  1. ERROR DE HECHO EN LA APRECIACIÓN DE LA PRUEBA

UNDECIMO

El motivo octavo del acusado Jose Maríadenuncia, en sede procesal del artículo 849-2º de la LECrim. la existencia, de un error de hecho en la apreciación de la prueba derivado de los informes periciales practicados y que según el recurrente deberían haber conducido a la apreciación de la eximente incompleta de drogadicción, por cuanto era politoxicómano y tenía notablemente disminuídas sus facultades mentales. Sin embargo, tales pruebas periciales no son relevantes para la subsunción postulada, por cuanto o revelan la existencia de un error notorio patente e irrebatible del juzgador de instancia, ya que al referir la disminución de la capacidad de culpabilidad o imputabilidad, tales informes periciales la defieren a los actos precisos para la obtención de droga; y ello está haciendo inequívoca referencia a los delitos contra el patrimonio ajeno y no resulta aplicable por tanto a los supuestos de tráfico en gran cuantía como es el que se contempla en el presente supuesto.

  1. ERRORES DE SUBSUNCIÓN

DUODÉCIMO

Subtipo agravado de organización para el tráfico.

En el motivo sexto del recurso de la acusada Asunciónse alega, en sede procesal del artículo 849-1º de la LECrim. la infracción por aplicación indebida de los preceptos penales sustantivos constituidos por los artículos 344 y 344 bis a).3º y 6º del Código penal. Dicho motivo sobre pugnar con la relación de hechos declarados probados al verificar alegaciones fuera de los mismos y por ello incurrente en el artículo 884-3º de la LECrim., debe desestimarse ya que de la narración histórica contenida en la sentencia impugnada se deduce la existencia de los requisitos que la doctrina jurisprudencial de esta Sala viene reiteradamente señalando para que exista la agravación específica derivada de la organización, que supone, de un lado, la pluralidad de personas que, aunque no constituyan una organización formalizada, dispongan de medios idóneos para desarrollar un plan de actuación con finalidad de difundir la droga, en el que los asociados han repartido las tareas a realizar. De otro lado también es precisa una cierta continuidad temporal o una durabilidad que sobrepase la simple y ocasional "consorciabilidad para el delito".

Es cierto que esa organización requiere la actuación a través de una determinada estructura caracterizada por la existencia de una especie de agrupación o jerarquización de funciones que a su vez permita la distribución de las tareas a realizar mediante el reparto de papeles a desempeñar, con lo que se prevén cambios, sustituciones o alternancias entre todos los componentes del grupo. Mas, en cambio, no depende esa figura jurídica del mayor o menor número de personas que la integren, de reglas o estatutos preestablecidos, de sigslas o nominaciones expresas, ni de cualquier otro formalismo contituyente. Es decir, que la doctrina jurisprudencial contiene en este sentido un amplio concepto definidor que abarca una serie amplia de posibilidades dentro de un gran abanico en el que caben todos los supuestos en los que dos o más personas programen el propósito de desarrollar una idea criminal aceptada y consensuada, fuera desde luego del mero concierto ocasional, pues no puede confurdirse la organización con la coautoría o con la coparticipación (Sentencia de 18 de septiembre de 1995). No es decisivo negativamente que la organización sea ocasional o transitoria. Lo importante es que exista una cierta "vocación de continuidad", una cierta permanencia del grupo que, perfectamente coordinado, difunde la droga convenientemente, conforme a lo previamente concertado. Como decía también la Sentencia de 14 de febrero de 1995, ese amplio concepto acoge a cuantos intervienen en la organización, cualquiera que fuere el momento en que se insertan en la misma o la forma de participación, directa o indirecta, en los actos delictivos. La agravación tiene su lógica explicación si el número de autores no sólo potencia la ejecución sino que también propicia la recíproca protección..

DÉCIMOTERCERO

Aplicación indebida del tipo básico del artículo 344 del Código penal.

El motivo segundo del coacusado Jesús Carlosse residencia procesalmente en el artículo 849-1º de la LECrim. y alega la vulneración por aplicación indebida del artículo 344 del Código penal. Dada la vía impugnativa elegida el motivo debe ser desestimado por simple aplicación del artículo 884-3º de la indicada Ley procesal, ya que afirmado en el relato histórico que dicho recurrente realizó actos de venta de cocaína, tal afirmación fáctica ahora inatacable una vez desestimado el primer motivo de este recurso, comporta necesariamente la existencia de realización del tipo previsto en el precepto penal sustantivo indicado.

DÉCIMOCUARTO

Inexistencia de drogadicción.

Se alega en el motivo noveno del acusado Jose Maríala vulneración por aplicación indebida del precepto penal sustantivo constituído por el artículo 9-1ª, en relación con el 8-1ª, del Código penal. Pero una vez desestimado el octavo motivo de este recurso, el relato fáctico deviene inatacable por aplicación del tantas veces citado artículo 884-3º de la expresada Ley procesal, y por ello sin precisión de insistencias fundamentadoras que serían simples reiteraciones procede la íntegra desestimación de este motivo.III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, interpuesto por las representaciones de los procesados Jose María, Margarita, Jesús Carlos, Marí Triniy Asunción, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Novena, de fecha veintisiete de abril de mil novecientos noventa y cuatro, en causa seguida a los mismos y otros por delitos contra la salud pública, contrabando y otros. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Ramón Montero Fernández-Cid , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.