STS 579/1999, 19 de Abril de 1999
| Ponente | D. JOAQUIN DELGADO GARCIA |
| Número de Recurso | 1126/1998 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Número de Resolución | 579/1999 |
| Fecha de Resolución | 19 de Abril de 1999 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a diecinueve de Abril de mil novecientos noventa y nueve.
En el recurso de casación por infracción de ley, que ante este Tribunal pende, interpuesto por el condenado Joaquín, contra la sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Pontevedra, que le condenó por un delito de tráfico de estupefacientes, un delito de tenencia ilícita de armas y otro de apropiación indebida, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que al margen se expresan, se han constituido para la vista y fallo, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquín Delgado García, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Barreiro Teijeiro.I. ANTECEDENTES
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- El Juzgado de Instrucción numero 3 de Vigo, incoó Procedimiento Abreviado con el nº 1041/97 contra Joaquíny, una vez concluso, lo remitió a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Pontevedra que, con fecha treinta de abril de mil novecientos noventa y ocho, dictó sentencia, que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"Probado, y así se declara, que: Sobre las 22,30 horas del 12 de marzo de 1997, cuando Joaquín, mayor de edad, condenado por sentencia firme de 10 de diciembre de 1993, a la pena de dos años, cuatro meses y un día de prisión menor y 100.000 pesetas de multa por un delito de tráfico de drogas, se estaba subiendo al vehículo BMW matrícula DA-....-UGde su propiedad en el garaje del edificio en que habitaba, sito en el nº NUM000de la Avenida de DIRECCION000de Vigo, fue abordado por agentes de la Policía Nacional que le incautaron en uno de los bolsillos de la cazadora que vestía, dos envoltorios plásticos conteniendo, uno de ellos, un polvo de color marrón que resultó ser heroína, sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud, arrojando un peso neto de 7,311 gramos con una riqueza del 63,60 por ciento, susceptible de ser empleado para elaborar 929 dosis, con un valor en caso de venta al por menor de 223.860 pesetas y cuya venta por dosis podría reportar unos ingresos de 1.486.400 pesetas, y el otro, un polvo de color blanco que resultó ser cocaína, sustancia estupefaciente que asimismo causa grave daño a la salud, arrojando un peso neto e 11,142 gramos con una riqueza del 81,83 por ciento, con un valor en caso de venta al por menor de 205.128 pesetas, sustancias que el acusado poseía con ánimo de traficar con ellas. Asimismo y en el registro que en dicho momento le fue practicado, la Policía incautó al acusado diversas agendas con anotaciones, tres navajas, un teléfono móvil y 526.000 pesetas en billetes.
Con posterioridad y en el registro del trastero que tenía alquilado el acusado en el inmueble en que residía, la policía halló, en el interior de una cartera de piel, una báscula de precisión, y una bolsa plástica conteniendo, una pistola semiautomática de simple acción de la marca "STAR" modelo "DKL-STARFIRE" recamarada para cartuchos del 8,81 por 17 mms. Browning Court (9 mms. corto) una funda en cuyo interior había dos cargadores de la pistola anteriormente reseñada con cuatro balas cada uno, un paquetito conteniendo otros 10 cartuchos de la misma munición, un cargador de revólver de calibre 38 y 25 cartuchos del calibre 357 Magnum, y un envoltorio plástico conteniendo 33,138 gramos netos de cocaína con una riqueza del 81,04 por ciento y un valor en caso de venta al por menor de 604.197 pesetas, que el acusado poseía con ánimo de tráfico. Asimismo en el trastero fueron hallados un cofre de madera tallado y un total de 20 bolsas, conteniendo unos 250 efectos de joyería -relojes, pulseras, anillos y pendientes- en su mayor parte de oro.
La pistola "STAR" incautada al acusado, que éste poseía sin ningún tipo de licencia tiene borrado su número serie, siendo apta para hacer fuego real, funcionado correctamente y presentando un buen estado de conservación, siendo aptos par su disparo por dicha pistola los 18 cartuchos con troquel ""HP*9 mms K* que le fueron asimismo intervenidos.
El acusado se encontró casualmente las joyas que había en su trastero en un monte de la zona de DIRECCION001, DIRECCION002, quedándose con ellas con ánimo de lucro, siendo rconocidas algunas de ellas como de su propiedad por personas que sufrieron robos con fuerza en sus domicilios durante los años 1995 y 1996.
El valor de las joyas excede con muchos de las 50.000 pesetas."
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos al acusado Joaquín:
A).- Por un DELITO DE TRAFICO DE ESTUPEFACIENTES de los que causan grave daño a la salud, a las PENAS DE SEIS AÑOS Y UN DIA DE PRISION Y MULTA DE CINCO MILLONES (5.000.0000) DE PESETAS.
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Por un DELITO DE TENENCIA DE ARMAS a la PENA DE UN AÑO DE PRISION.
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Por un DELITO DE APROPIACION INDEBIDA a la PENA DE CINCO MESES DE MULTA, a razón de TRES MIL (3.000) PESETAS DIARIAS.
Se condena también al acusado al pago de las costas procesales.
Y se decreta el comiso de la droga, del dinero, de las joyas cuyo dueño no resulte conocido y de la pistola y munición que se le ocuparon al acusado.
Notifiquese esta resolución a las partes personadas en la forma establecida en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial".
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- Notificada la anterior sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por el acusado Joaquín, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto por la representación del acusado Joaquín, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Infracción de ley, al amparo del art. 849 nº 1º de la LECr, inaplicación indebida de la circunstancia eximente incompleta nº 2ª del art. 21 en relación con la circunstancia 2ª del art. 20 y subsidiariamente la atenuante analógica de drogadicción prevista en la circunstancia 2ª del art. 21 del CP. Segundo.- Infracción de ley, al amparo del art. 849 nº 2 de la LECr, se denuncia error de hecho en la apreciación de la prueba basado en documentos obrantes en autos.
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- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Salalo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de vista cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el correspondiente señalamiento para la vista, se celebró la misma el día 8 de abril de 1.999, con la asistencia del Letrado Dª Maria Asunción Baamonde Rodríguez por el recurrente, quien conforme a su escrito de formalización informó, el Ministerio Fiscal apoyó el recurso en el sentido que figura en su escrito de fecha 29 de julio de 1998 y que obra en autos.
La sentencia recurrida condenó a Joaquíncomo autor de tres delitos, posesión de heroína y cocaína para el tráfico, tenencia ilícita de armas y apropiación indebida especial del art. 253 por haber hecho suyas unas joyas que se encontró en un monte.
Respecto del primer delito, como se le apreció la agravante de reincidencia, se le impusieron 6 años y 1 día de prisión; para el 2º, sin la concurrencia de circunstancias atenuantes ni agravantes, 1 año de prisión, el mínimo legalmente permitido; mientras que por el tercero, también sin circunstancias, se sancionó con 5 meses de multa con una cuota diaria de 3.000 pts.
Dicho condenado recurrió en casación por infracción de ley en base a dos motivos, uno del nº 2º y otro del 1º del art. 849 de la LECr.
Hemos de estimar parcialmente ambos motivos, porque consideramos que ha quedado probada una grave adición a la heroína y cocaína, pero no que hubiera existido intoxicación o síndrome de abstinencia en relación con los delitos cometidos, tal y como razonamos a continuación.
En el motivo 2º, por el cauce citado del nº 2º del art. 849 LECr, se alega error en la apreciación de la prueba, acreditado por medio de los informes periciales que aparecen documentados a los folios que de modo pormenorizado se indican.
Sabido es cómo el texto del mencionado art. 849 LECr permite únicamente que el error en la apreciación de la prueba se acredite mediante prueba documental; y también cómo, en los últimos años, esta Sala ha venido desarrollando una doctrina, ya muy reiterada, por la cual la pericial se asimila a la documental a estos efectos cuando se trata de un informe único (o varios del mismo tenor) que acreditan un determinado extremo, del que, sin argumentación razonable, se apartó la sentencia de instancia.
La forma en que aparece redactado este motivo 2º, de acuerdo con el informe del Ministerio Fiscal, nos obliga a distinguir dos partes diferentes:
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Una primera parte, a la que se refiere expresamente el encabezamiento, en la que parece que lo que se pretende acreditar mediante los informes periciales que luego se detallan es que el acusado poseía las sustancias que le fueron ocupadas para su propio consumo.
Las cantidades ocupadas (44,280 gramos de cocaína del 81% de pureza, y 7'311 gramos de heroína del 63'6%), junto con los datos indiciarios que la propia sentencia recurrida nos recoge al efecto en su Fundamento de Derecho 1º, constituyen una prueba de indicios que acredita el destino al tráfico de la mayor parte de esas sustancias a cuya venta se dedicaba.
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Una segunda parte, en la que, en relación con el contenido del motivo 1º, se pretende la adición de determinados extremos al relato de Hechos Probados, referidos a la drogodependencia del condenado.
En efecto, tal y como nos dice el escrito del Ministerio Fiscal, no sólo nos hallamos ante un drogadicto a sustancias cuyo consumo causan grave daño a la salud (extremo reconocido en el Fundamento de Derecho 5º de la sentencia recurrida), sino ante una drogadicción antigua e importante, lo que se deduce con evidencia de la multiplicidad de informes médicos aportados a los autos en los que, además de referencias constantes y múltiples enfermedades de carácter físico (corazón, riñón, vías respiratorias, etc.), hay múltiples alusiones a su condición de consumidor desde años atrás de heroína y cocaína fumadas e inhaladas, con referencias a síndromes de abstinencia y tratamientos con metadona.
En este segundo aspecto ha de ser estimado este motivo 2º, con la consiguiente adición, en la segunda sentencia, de un párrafo al relato de los Hechos Probados y con las consecuencias de calificación jurídica a las que nos referimos a continuación.
En el motivo 1º, con base procesal en el nº 1º del art. 849 LECr, se alega infracción de ley por no haberse aplicado al caso la eximente incompleta de drogadicción del nº 1º del art. 21 (aquí se cita por error la circunstancia 2ª del art. 21) en relación con el 2º del art. 20 o, subsidiariamente, la atenuante 2ª del art. 21.
De acuerdo también con el apoyo que a este motivo 1º presta el Ministerio Fiscal, hemos de estimarlo en cuanto consecuencia de la modificación de los Hechos Probados a que antes nos hemos referido; pero tal estimación ha de ser también parcial.
En efecto, no hay nada en los autos que nos pudiera servir de apoyo para entender que se produjo alguno de los supuestos a que se refiere el nº 2º del art. 20, ni siquiera en su calidad de eximente incompleta (art. 21.1ª), que es lo aquí pretendido por el recurrente: no consta que pudiera existir una intoxicación por el consumo de las sustancias antes referidas (cocaína y heroína) o síndrome de abstinencia a opiáceos que padeció sólo de modo ocasional, de tal modo que pudiera afirmarse que, por tal intoxicación o tal síndrome, tenía disminuidas sus facultades para comprender la ilicitud del hecho o para actuar conforme a esa ilicitud.
No es este el caso presente, sino el previsto en la circunstancia 2ª del art. 21: actuación del culpable, en la comisión de dos de los tres delitos (tráfico de drogas y apropiación indebida) por los que fue condenado, motivada por su grave adicción a las mencionadas drogas, adicción que sufría desde años atrás y que le había impulsado a montar un negocio, al que se refiere la sentencia recurrida en su Fundamento de Derecho 5º, que le permitiera vivir con holgura y, al mismo tiempo, disponer de las sustancias estupefacientes que necesitaba por su drogodependencia, lo que requería medios económicos de cierto nivel.
Es decir, estimamos que, de conformidad con los Hechos Probados, a los que hemos de añadir un párrafo como ya se ha dicho, concurre en el caso la mencionada circunstancia atenuante 2ª del art. 21 CP, con la particularidad de que ha de afectar a dos de los tres delitos por los que fue condenado en la instancia, excluyendo el de tenencia ilícita de armas totalmente ajeno a la referida drogodependencia:
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Al delito contra la salud pública del art. 368 ha de aplicarse la regla 1ª del art. 66, al concurrir, además de la atenuante referida, la agravante de reincidencia a la que, ahora, con el ámbito tan estricto al que ha quedado reducido en el nuevo código (mismo Título y misma naturaleza según el art. 22.8ª), en los concretos casos en que haya de aplicarse, se le podrá conceder una significación mayor por su incidencia más concreta en relación con el fin de prevención especial de la pena, como ocurre en el presente caso, en el que una repetición en la conducta de tráfico de drogas aconseja separarnos del mínimo legal permitido en la cuantía de la sanción a imponer, si bien rebajando la que le fue impuesta en la sentencia de instancia que no estimó atenuante alguna. Reducimos la pena de 6 años y 1 día de prisión a la de 4 años y 6 meses, y la de multa de 5 millones a 4.
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El delito de apropiación indebida, por el que Joaquínviene condenado en la instancia conforme al particular tipo del art. 253 CP, consistió en haberse quedado para sí con 250 efectos de joyería -relojes, pulseras, anillos y pendientes- en su mayor parte de oro, encontrados en un monte, habiendo sido reconocidas algunas de ellas como de su propiedad por personas que sufrieron robos en sus domicilios en los dos años anteriores a la detención del recurrente, conforme se relata en la propia sentencia recurrida, que le impuso la pena de 5 meses de multa a razón de 3.000 pts. diarias, pena colocada en la mitad superior de la cuantía prevista en tal art. 253 (multa de 3 a 6 meses), sin duda por la importante cuantía y por la procedencia delictiva de los efectos apropiados, procedencia que cualquiera puede conocer a la vista de la clase de los objetos encontrados. Ahora, al concurrir la mencionada atenuante (21.2ª) es obligado situar la pena en su mitad inferior (art. 66.2ª), si bien las mencionadas características de esos objetos de joyería impide aplicar la cuantía mínima. Acordamos rebajar de 5 a 4 meses la multa que se impuso en la instancia, respetando la cuota diaria de 3.000 pts. que no ha sido impugnada.
Así pues, estimación parcial también de este motivo 1º. III.
FALLO
HA LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de ley formulado por Joaquín, por estimación parcial de sus dos motivos, y en consecuencia, anulamos la sentencia que le condenó por los delitos contra la salud pública por tenencia de drogas para el tráfico, apropiación indebida y tenencia ilícita de armas, dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Pontevedra con fecha treinta de abril de mil novecientos noventa y ocho, declarando de oficio las costas de esta alzada.
Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diecinueve de Abril de mil novecientos noventa y nueve.
En el Procedimiento Abreviado incoado por el Juzgado de Instrucción número 3 de Vigo, con el nº 1041/97, y seguida ante la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Vigo, por un delito contra la salud publica, tenencia ilícita de armas y apropiación indebida, contra el acusado Joaquín, teniéndose aquí por reproducidos todos los datos que aparecen en el encabezamiento de la sentencia recurrida y anulada por la pronunciada en el día de hoy, por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen y bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquín Delgado García, hace constar lo siguiente:I. ANTECEDENTES
Los de la sentencia recurrida y anulada, añadiendo a su apartado quinto relativo a los Hechos Probados el párrafo siguiente:
"Joaquín, que a la sazón tenía 36 años, era en aquellas fechas adicto desde varios años atrás al consumo de heroína y cocaína, sustancias que fumaba o inhalaba, siendo tal adición una de las razones por las que mantenía un lucrativo negocio de venta de drogas en pequeñas cantidades."
Los de la mencionada sentencia de instancia, salvo que, por lo expuesto en la anterior sentencia de casación, concurre en el caso la atenuante 2ª del art. 21 con relación a los delitos de los arts. 368 y 253 todos del CP (no así respecto del de tenencia ilícita de armas), por lo que procede imponer las penas que en dicha anterior sentencia quedan razonadas.III.
Condenamos a Joaquín:
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Como autor de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas, con la agravante de reincidencia y atenuante de drogadicción, a la pena de cuatro años y seis meses de prisión y multa de cuatro millones de pesetas. B) Como autor de un delito de apropiación indebida del art. 253 con la atenuante de drogadicción a la pena de cuatro meses de multa a razón de tres mil pesetas diarias. Con los demás pronunciamientos de la sentencia recurrida y anulada.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Joaquín Delgado García, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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SAP Salamanca 20/2009, 30 de Junio de 2009
...de 2004 [RJ 2004\5168], 15 de abril de 2004 [RJ 2004\3321], 16 de abril de 2001 [RJ 2001\2091], 25 de enero de 2001 [RJ 2001\460], y 19 de abril de 1999 [RJ 1999\4857 En aplicación de la referida doctrina jurisprudencial se ha de señalar en el presente caso, en primerlugar, que, al tratarse......