STS 1933/2001, 18 de Octubre de 2001

Realizadas pesquisas policiales de seguimiento, se llevó a cabo entre las 12:50 horas y las 14:00 horas del día 13 de enero de 1998 una diligencia de entrada y registro judicialmente autorizada en tal fecha en el repetido domicilio de la DIRECCION001 nº NUM001 , bajos. En la misma fueron hallados en armarios de distintas habitaciones un total de 704'350 gramos de heroína con una pureza del 84 % (equivalente a 591'654 gramos de heroína pura), 136 gramos de cocaína con una pureza del 35% (lo que equivale a 47'707 gramos de cocaína pura), 4 gramos de anfetamina, dos balanzas de precisión y planchas metálicas aptas para el prensado de sustancias de aquella naturaleza.

Además de diversos aparatos audiovisuales y de megafonía fueron encontradas las siguientes armas, carentes todas ellas de permiso o licencia para poseerlas: pistola semiautomática marca "Star" modelo "Starfire" con cargador y número de serie borrado, pistola modificada de fabricante desconocido y no autorizado semiautomática con cargador (modificación realizada a partir del armazón y piezas móviles de una pistola de aleación metálica marca "BBM" modelo "ME 315 auto" con sustitución de su cañón por otro de acero), pistola semiautomática marca "Gamo" de aire comprimido, revólver marca "Astra" modelo "357", armas todas ellas en perfecto estado de funcionamiento así como una pistola semiautomática marca "Röhm" modelo RG7 carente de número de serie y de funcionamiento defectuoso, sesenta y un cartuchos metálicos armados con las balas respectivas (seis de ellas descubiertas en el bolso de la procesada Gema ) y un cargador de carga rápida marca "Safariland" para revólver "Astra" modelo mencionado.

Al igual que las expresadas sustancias, armas y municiones se encontró diversa documentación relativa al procesado Sebastián y de la empresa de la que era titular "Patrimonio Fernández e Hijos S.L.", así, entre otros documentos, la escritura misma de constitución de dicha Sociedad (en la que se cifra el capital social en cuarenta millones de pesetas), al de compraventa de una finca en la urbanización "Fontpineda" del término de Pallejá, cartilla de ahorros con saldo de 4.800.000 ptas., préstamo concedido por dicho procesado a al entidad "Bienes Asociados Slender S.L." por importe de diez millones de pesetas, otros dos a favor de "Industries City Molins S.L." por importes respectivos de cinco y diez millones de pesetas y un pagaré de repetido procesado por doce millones de pesetas.

En el mercado ilícito el precio medio aproximado del gramo de heroína asciende a 12.700 ptas., el gramo de cocaína a 9.800 ptas. y las anfetaminas a 525 ptas. la unidad o comprimido.>>

2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

   <

   Debemos condenar y condenamos a Sebastián , a Alicia , a Gema y a Luis Angel como responsables en concepto de autores de un delito de tenencia ilícita de armas también definido, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la/s pena/s de dos años de prisión con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena a cada uno de ellos.

   Abonarán, respectivamente, dos décimas partes de las costas procesales.

   Y debemos absolver y absolvemos a Lina de los delitos contra la salud pública y tenencia ilícita de armas que también le eran imputados, con los pronunciamientos inherentes.

   Decretamos el comiso de las sustancias, balanzas, placas metálicas y armas intervenidas a las que se dará legal destino.

   Abónese para el cumplimiento de la/s pena/s privativa/s de libertad el tiempo permaneciendo en prisión preventiva por esta causa si no se hubiere computado en otra.

   Notifíquese la presente Sentencia a las partes procesales con expresión que contra la misma cabe recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma en el plazo de cinco días.>>

3. - Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción de Ley y de precepto constitucional, por las representaciones de los procesados Alicia , Luis Angel , Gema y Sebastián , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

4. - Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de la procesada Alicia , formalizo su recurso, alegando los motivos siguientes:

   MOTIVO PRIMERO.- Por infracción de Ley y de precepto constitucional al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por no aplicar debidamente la presunción de inocencia del número 2º del artículo 24 de la Constitución. La acusación no demostró la autoría de mi representada en el delito contra la salud pública y en el de tenencia ilícita de armas.

   MOTIVO SEGUNDO.- Por infracción de Ley y de precepto constitucional al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por no aplicar debidamente la igualdad ante la Ley del artículo 14 de la Constitución, por cuanto a conductas iguales se aplican soluciones de participación desigual.

   MOTIVO TERCERO.- Por infracción de Ley del número 1 del artículo 849 de la ley de Enjuiciamiento Criminal, al aplicar indebidamente el artículo 563 del Código Penal, es decir al condenar a mi mandante por un delito de tenencia ilícita de armas, por cuanto no existe una prueba de cargo de la disposición o tenencia de las mismas por mi representada.

   MOTIVO CUARTO.- Por infracción de Ley al amparo del número 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al no apreciar un documento considerado como auténtico. Al no considerar el Acta de Entrada y Registro como documento auténtico, considerando que la no apreciación de dicho documento produce un error en el enjuiciamiento y la condena.

   La representación de los procesados Luis Angel y Gema , formalizo su recurso, alegando los motivos siguientes:

   MOTIVO PRIMERO.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del número 4 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con el artículo 24.2º de la Constitución Española, por entender vulnerado el derecho constitucional de presunción de inocencia. No existe prueba indiciaria ni racional para concluir en la culpabilidad de mis representados, desvirtuando el principio de presunción de inocencia.

   MOTIVO SEGUNDO.- Por infracción de Ley al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. No quedan acreditados los hechos, para la aplicación de los artículos 368 y 369.3º, así como el artículo 564.2 1º y 3º, y subsidiariamente incorrecta aplicación del artículo 29, todos ellos del Código Penal.

   MOTIVO TERCERO.- Por infracción de Ley al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. A) Por error de hecho en la apreciación de la prueba documental consistente en la llave del domicilio donde accedía libremente la persona que depositó las sustancias y armas ilícitas y B) por no apreciación de la prueba documental consistente en los documentos acreditativos de la pertenencia legal de la escopeta y la pistola de aire. En ambos casos no han sido contradichos por otros elementos probatorios.

   MOTIVO CUARTO.- Por quebrantamiento de forma al amparo del artículo 850.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Se ha denegado una prueba pericial propuesta en tiempo y forma que hubiera sido fundamental para demostrar las características psicológicas y sociales de mi representante.

   MOTIVO QUINTO.- Por quebrantamiento de forma al amparo del artículo 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por existir contradicción entre los hechos probados y la predeterminación del fallo.

   Y, la representación del procesado Sebastián , formalizo su recurso, alegando los motivos siguientes:

   MOTIVO PRIMERO.- Por infracción de Ley al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, habida cuenta de la existencia de graves errores en las sucesivas valoraciones del patrimonio de mi mandante en lo que hace referencia a bienes inmuebles y a su actividad profesional.

   MOTIVO SEGUNDO.- Por infracción de Ley al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por existir un considerable error en la apreciación de la prueba con base a documentos que obran en autos, toda vez que se contabiliza varias veces el mismo documento a la hora de evaluar el patrimonio de mi representado procesal.

   MOTIVO TERCERO.- Por quebrantamiento de forma al amparo del número 1º del artículo 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haber sido denegada la prueba testifical de Don Cesar , cuya declaración, lejos de resultar impertinente, hubiera servido para determinar el origen del patrimonio de mi patrocinado.

   MOTIVO CUARTO.- Por infracción de Ley al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ya que no queda determinada fehacientemente la autoría del delito de tenencia ilícita de armas, al no existir datos sobre el tiempo de tenencia de las armas, cosa que no destruye suficientemente la presunción de inocencia.

   MOTIVO QUINTO.- Por quebrantamiento de forma al amparo del número 1º del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al adolecer la sentencia de una grave falta de motivación.

   MOTIVO SEXTO.- Por quebrantamiento de forma al amparo del número 3º del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ya que no se ha resuelto en la Sentencia sobre todos los puntos que fueron objeto de la defensa.

   MOTIVO SEPTIMO.- Por quebrantamiento de forma al amparo del número 1º del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, habida cuenta que la relación fáctica de la Sentencia consigna como hechos probados conceptos que por su carácter jurídico implican la predeterminación del fallo.

   MOTIVO OCTAVO.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, al haber conculcado la Sentencia recurrida los siguientes derechos fundamentales: Derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso público con todas las garantías del artículo 24.1 de la Carta Magna, así como derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución Española.

5. - El Ministerio Fiscal se instruyó de los recursos, impugnando todos los motivos de los tres recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Vista, cuando por turno correspondiera.

6. - Hecho el señalamiento para la Vista se celebró la misma el día 11 de Octubre de 2001. Con la asistencia del Letrado recurrente D. Manuel Arnao Vilalta en representación de la procesada Alicia que mantuvo su recurso; del Letrado recurrente D. Francisco Blázquez Martínez en representación de los procesados Luis Angel y Gema que mantuvo su recurso; y del Letrado recurrente D. José Angel Plaza Escudero en representación del procesado Sebastián que mantuvo su recurso. El Ministerio Fiscal se opuso a los recursos.

Teniendo en cuenta la estructura y el contenido del recurso, seguiremos en su estudio el orden establecido por el recurrente.

En los dos primeros Motivos, por la vía del número 2 del artículo 849 de la Ley Procesal Penal, se denuncia error en la valoración del patrimonio de Sebastián , tanto en lo que se refiere a sus bienes inmuebles y a su actividad profesional (Motivo Primero), como en lo que afecta a sus valores fiduciarios (cartilla, pagarés, préstamos, ...) (Motivo Segundo).

Para el análisis de estos motivos debe tenerse en cuenta que en la sentencia de instancia no se pretende hacer un inventario fiel de las propiedades del procesado, sino:

- En lo que afecta a los Hechos Probados: Describir algunos de los documentos a él relativos que se encontraron en la entrada y registro efectuada en los bajos del número NUM001 de la DIRECCION001 de Barcelona. (Hecho Segundo, párrafo tercero).

- En lo que se refiere a los Fundamentos de Derecho: Afirmar que la capacidad económica de Sebastián "contrasta con la de todos los demás procesados", siendo "conciliable con la posibilidad de hacer acopio de los objetos" encontrados, y que "el patrimonio del procesado, a la luz de los bienes muebles e inmuebles que florecen en la causa, es considerable". (Fundamentos de Derecho Cuarto, párrafos ocho y diez).

Vista la Diligencia de entrada y registro (folios 11 a 13) así como las alegaciones del recurrente, no se aprecia documento alguno que permita modificar la narración fáctica de la sentencia con la necesaria transcendencia jurídico penal.

Y dadas las aceptadas actividades y pertenencias del procesado, tales como negocio de compraventa de vehículos, titularidad de inmuebles sitos en la calle DIRECCION002 de Barcelona y en el término de Pallejá, libreta de ahorros con un saldo de 4.800.000 pesetas, pagaré de 12 millones de pesetas, préstamo de cinco millones de pesetas, la conclusión del Tribunal de instancia sobre las posibilidades económicas de Sebastián , importantes y muy superiores a las de los otros procesados, es razonable y lógica.

Al iniciar la exposición de los Fundamentos doctrinales y legales del Primer Motivo del recurso se dice que "a lo largo del presente procedimiento no ha habido indicio alguno que destruya suficientemente el principio de presunción de inocencia que debe regir para todo justiciable".

La invocación de este derecho fundamental obliga a examinar si efectivamente existe actividad probatoria, practicada con las debidas garantías constitucionales y legales, de la que se deriven cargos contra Sebastián ; cuestión ésta estudiada en el Fundamento de Derecho Cuarto de la sentencia de instancia.

Para ello se debe partir de las manfiestaciones de la procesada Gema y de sus hijos Luis Angel y Lina , especialmente de los dos primeros que, como dice el Tribunal de instancia en el citado Fundamento Jurídico de su sentencia, "de forma insistente afirma de consuno y con acertado vigor (mantenido también en el careo acordado en el plenario) que los objetos hallados en el domicilio habían sido todos ellos proporcionados por la procesada Alicia quién en continuas visitas al tiempo que depositaba unos retiraba otros".

Personas en las que "no existe ningún atisbo de relación tirante o animadversión respecto a Alicia , es más, por el contrario la relación era estrecha hasta el punto de poseer la llave de la vivienda". (Fundamento de Derecho Cuarto).

Habiendo declarado Alicia (folio 106) que Luis Angel es padrino de su nieto.

Aparece también en las actuaciones que Alicia , que manifiesta no saber leer ni escribir (folio 75) y que trabaja como limpiadora en diversos lugares, entre ellos el domicilio del procesado Sebastián , no tiene el nivel cultural ni los medios económicos precisos para adquirir y negociar con las sustancias y objetos intervenidos.

También resulta acreditado que en el registro efectuado en el domicilio de la familia LinaLuis Angel , se produjo "el hallazgo de ingente e importante documentación personal" de Sebastián , "transportada no independientemente sino junto con lo demás" (Fundamento Jurídico citado).

Apareciendo, como ya se ha dicho, que en el mencionado procesado Sebastián sí tiene los medios económicos suficientes para afrontar la adquisición de las sustancias y objetos intervenidos.

Siendo de resaltar por último que la versión ofrecida por Alicia en declaración por ella solicitada efectuada en el Juzgado el 28 de enero de 1998, en el sentido de que su hija robó los documentos en casa de Sebastián , es rechazada razonada y razonablemente por el Tribunal de instancia en el párrafo noveno del Fundamento de Derecho Cuarto.

En consecuencia, existe en las actuaciones actividad probatoria que desvirtúa la presunción de inocencia invocada constituída, como indica el Fiscal en su informe, no por un sólo indicio (capacidad económica), sino por todos los demás que se acaban de exponer.

Por todo ello los Motivos Primero y Segundo del recurso deben ser desestimados.

En el Motivo Tercero, por quebrantamiento de forma y al amparo del número 1 del artículo 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia el haber sido denegada la declaración testifical de Cesar , que hubiera servido para determinar el origen del patrimonio de Sebastián .

Del examen de las actuaciones resulta:

- Que el 13 de mayo de 1999 la representación del procesado Sebastián , en su escrito de conclusiones provisionales, solicitó la declaración como testigo de Cesar , con domicilio en el Principado de Andorra.

- Que en Auto de 10 de septiembre del mismo año la Sala rechazó esta prueba por no facilitarse un domicilio en España y por no expresarse el objeto de la misma.

- Que el 17 de septiembre la representación del procesado presentó escrito en el que designando como domicilio a efectos de notificación el profesional de la Dirección Letrada y manifestando que se trataba de acreditar la procedente lícita del patrimonio del procesado, formuló protesta a efectos de interponer en su día Recurso de Casación.

- Que en Providencia de 17 de septiembre la Sala tuvo por formulada la protesta.

Sobre esta cuestión procede hacer constar que obra a los folios 52 a 55 del Rollo de la Audiencia copia del contrato privado de compraventa de 1 de julio de 1997, convenido por el procesado y por Cesar , referido a la venta de los inmuebles sitos en el término de Pallejá.

Y que en el juicio oral declaró Rafael (hojas 7 v. y 8 del Acta) que se encargó de buscar comprador, el señor Cesar , en el precio de 40 millones de pesetas, habiendo dado la entrada y volviéndose luego atrás.

Por tanto la prueba solicitada no resultaba necesaria, en el sentido de indispensable y susceptible de cambiar el fallo de la sentencia, máxime teniendo en cuenta que, como ya se ha expuesto, no se trataba de determinar, describir y valorar todos los bienes del procesado, sino de acreditar una capacidad económica suficiente para afrontar la adquisición de las sustancias y objetos intervenidos, conclusión que no se modificaría en razón a las manifestaciones del Sr. Cesar .

En consecuencia, faltando el esencial requisito de la necesidad de la prueba denegada, el Tercer Motivo del recurso debe ser desestimado.

El Motivo Cuarto se formula por infracción de Ley, al amparo del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y en él, aunque no se citen expresamente, se denuncia la aplicación indebida del artículo 564, 1. 1º y 2. 1ª y 3ª, del Código Penal.

Afirma el recurrente que no hay en autos prueba ni indicio alguno que permita estimar que Sebastián ha tenido en algún momento la disponibilidad de las armas intervenidas.

Consta en el párrafo segundo del Hecho Probado Segundo que en la ocasión de autos fueron encontradas las siguientes armas, todas ellas carentes de permiso o licencia para poseerlas: 1. Pistola semiautomática marca Star modelo Starfire con cargador y número de serie borrado. 2. Pistola modificada de fabricante desconocido y no autorizada semiautomática con cargador (modificación realizada a partir del armazón y piezas móviles de una pistola de aleación metálica marca BBM modelo ME 315 auto con sustitución de su cañón por otro de acero). 3. Revolver marca Astra modelo 357. Armas todas ellas en perfecto estado de funcionamiento. 4. Pistola semiautomática marca Röhm modelo RG7 carente de número de serie y de funcionamiento defectuoso. 5. Sesenta y un cartuchos metálicos armados con las balas respectivas (seis de ellas descubiertas en el bolso de Gema ) y un cargador de carga rápida marca Safariland para revólver Astra.

El funcionario del Cuerpo Nacional de Policía con carné NUM002 manifestó en el juicio oral que encontró en un armario de la vivienda registrada una mochila conteniendo en su interior tres armas y munición, junto a dos paquetes planos con sustancia blanca y diversos documentos.

En el Hecho Primero de la sentencia de instancia se declara probado que tales armas proceden del procesado Sebastián , y que habían sido llevadas a la vivienda situada en los bajos del número NUM001 de la DIRECCION001 por la también procesada Alicia , empleada doméstica de aquél "a fin de evitar tenerlas en su domicilio".

De ello claramente deriva que Sebastián ha tenido la posesión y la libre disponibilidad de la armas reseñadas con conocimiento de las características expuestas en el informe pericial obrante a los folios 310 y siguientes, por lo que los artículos sustantivos penales cuya indebida aplicación se denuncia, lo han sido correctamente, lo que implica que el Cuarto Motivo del recurso deba ser desestimado.

En el Motivo Quinto, con cita del número 1 del artículo 851 de la Ley Procesal Penal, se afirma que dejando aparte cual sea el patrimonio real del procesado, lo que ha sido objeto de motivos anteriores, y las circunstancias del hallazgo de documentos relativos al mismo, lo que será analizado en el motivo sexto, es lo cierto que en base a lo que consta en la sentencia, no cabe suponer la culpabilidad de Sebastián en ninguno de los delitos, no habiendo suficiente motivación para llegar a la convicción condenatoria que requiere el principio de presunción de inocencia.

Como ejemplo concreto señala el que en la sentencia se diga que la actividad delictiva del procesado se inició en las postrimerías de 1997, y que en autos conste que la finca sita en el término de Pallejá se compró a principios de 1996, es decir, dos años antes.

Más como se ha indicado en el Fundamento de Derecho Segundo de esta sentencia, la de instancia, y concretamente su Fundamento Jurídico Cuarto, expone razonadamente la actividad probatoria de cargo existente contra Sebastián y las consecuencias lógicas y jurídicas que de ella se derivan, de forma que cumple correctamente con la exigencia de motivación contenida en el artículo 120.3 de la Constitución, por lo que también el Motivo Quinto del recurso debe ser desestimado.

En el Motivo Sexto, por la vía del número 3 del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia que no se han resuelto en la sentencia todos los puntos objeto de defensa.

Sobre este extremo hay que hacer constar previamente que a solicitud del Letrado de Alicia , el 28 de enero de 1998 -quince días después de practicarse el registro en la vivienda de Luis Angel - aquella declaró en el Juzgado de Instrucción, manifestando que su hija le había confesado haber robado unos papeles en la casa de José, creyendo que se trataba de cheques de gasolina, papeles que había tirado en casa del padrino de su nieto -Luis Angel -; versión que mantuvo en el juicio oral.

En ese acto Olga , hija de Alicia , manifestó que había sustraído los papeles, afirmando que no recordaba donde los dejó, si bien estuvo en casa de Luis Angel .

Esta versión es analizada por el Tribunal de instancia en el párrafo noveno del Fundamento de Derecho Cuarto de su sentencia, en el que afirma que la declaración de la hija de Alicia "no resiste la crítica más benévola".

Por tanto la Sala si ha dado una respuesta a una alegación que afecta a Sebastián que trata de explicar su conducta respecto a la documentación a él perteneciente encontrada en el domicilio de la familia LinaLuis Angel , si bien en un sentido contrario al pretendido.

No existe por tanto incongruencia omisiva sino una lógica valoración de la prueba hecha por un Tribunal que en virtud de los principios de oralidad e inmediación que rigen en el proceso penal, ha podido recibir con todos sus matices las declaraciones de los acusados y de los testigos, llegando a una conclusión razonadamente expuesta que, por tanto, debe ser respetada en esta vía de la casación, no obstante la argumentación contraria del recurrente.

En base a lo expuesto, el Motivo Sexto del recurso debe ser desestimado.

En el Motivo Séptimo, al amparo del número 1 del artículo 851 de la Ley Procesal Penal, se denuncia la consignación en la sentencia como hechos probados de conceptos que por su carácter jurídico implican la predeterminación del fallo.

Se refiere al inicio de los hechos probados, cuando se afirma que en la postrimerías del año 1997 Sebastián , "dedicándose en esa época al ilícito comercio de sustancias estupefacientes", a fin de evitar tenerlas en su domicilio ...

Más como indica el Fiscal en su Informe, la expresión citada tiene un carácter descriptivo de la conducta que se atribuye al procesado, utilizando términos fácilmente comprensibles por quien no tenga conocimientos jurídicos y no utilizados en la configuración del tipo delictivo.

Además su supresión no crea un vacío en la narración fáctica imposible de subsanar, pues puede ser fácilmente sustituído sin que la misma se resienta.

Por ello el Motivo Séptimo debe ser desestimado.

En el Motivo Octavo, con cita del artículo 5. 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se denuncia la vulneración de los derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva, a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia, consagrados en el artículo 24. 1 y 2 de la Constitución.

En la Fundamentación doctrinal y legal del motivo se enumeran, a modo de resumen, las anomalías que, a juicio del recurrente, tiene el procedimiento en general y la sentencia en particular, que ha hayan sido detalladamente expuestas a lo largo del recurso.

Por ello, no haciéndose ninguna nueva argumentación y no apreciándose violación alguna de los derechos fundamentales invocados, a lo ya expuesto nos remitimos para desestimar este octavo y último motivo del recurso.

2. RECURSO DE Alicia .

El Motivo Primero de este recurso se formula la amparo de los artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y en él se denuncia no haberse aplicado debidamente la presunción de inocencia prevista en el artículo 24.2 de la Constitución.

Alega el recurrente que el Tribunal de instancia ha basado la condena de Alicia en la inculpación efectuada por otros acusados, hecha única y exclusivamente para exculparse de los delitos de los que eran acusados; añadiendo que el hecho de que Alicia poseyera una llave de la vivienda de la familia LinaLuis Angel no ha quedado demostrado.

Sin embargo del examen de las actuaciones resulta:

- Que en la mañana del día 13 de enero de 1998 tuvo lugar la entrada y registro judicialmente autorizada en los bajos del número NUM001 de la DIRECCION001 de Barcelona, encontrándose, entre otros objetos, en el armario de una de las habitaciones una mochila gris Reebok conteniendo las armas, las sustancias estupefacientes y la documentación que en la correspondiente Acta se reseña (folios 55 a 57).

- Que los ocupantes de dicha vivienda Gema y sus hijos Luis Angel y Lina , que ya habían declarado en el Juzgado de Instrucción (folios 79, 84 y 81), manifestaron en el juicio oral que Alicia llegaba a la casa, preguntaba por Luis Angel y metía la mochila en la habitación; que iba a distintas horas y se la llevaba de 9 a 10 de la mañana; que les daba 2.000 pesetas de vez en cuando.

- Que, según manifiesta el Tribunal de instancia en el párrafo sexto del Fundamento de Derecho Cuarto de su sentencia, no ha apreciado "atisbo de relación tirante o animadversión respecto a Alicia " en la familia Lina ; que mantenía con ella una antigua relación de amistad, hasta el punto de que Luis Angel era padrino del nieto de Alicia .

- Que la tenencia por parte de Alicia de la llave de la vivienda de dicha familia está incluida en las declaraciones de Gema , Luis Angel y Lina ; e incluso en el acto del juicio oral fue aportada por Consuelo , novia de Luis Angel , una llave que afirma le devolvió Olga , hija de Alicia , que se describe en la hoja 7 v. del Acta como llave plateada de características normales con un llavero con la imagen del Sagrado Corazón en una cara, y en la otra la de la Virgen; llave que se une a las actuaciones.

Actividad probatoria practicada con las debidas garantías de la que se derivan cargos contra Alicia , y que debidamente percibida y valorada por el Tribunal de instancia, desvirtúa el derecho a la presunción de inocencia que se invoca en este Motivo Primero que, en consecuencia, debe ser desestimado.

En el Motivo Segundo, al amparo de los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 849.1 de la Ley Procesal Penal, se denuncia "no aplicar debidamente la igualdad ante la Ley del artículo 14 de la Constitución".

Partiendo de que Gema y su hijo Luis Angel han sido condenados en esta causa como cómplices de un delito contra la salud pública, se alega la existencia de una desigualdad judicial, puesto que "a conductas iguales se aplican soluciones de participación desigual"; siendo evidente, por tanto, que lo que se aduce es la indebida inaplicación a Alicia de los artículos 29 y 63 del Código Penal respecto al indicado delito contra la salud pública.

En este punto es doctrina de la Sala que dados los amplios términos con los que aparece redactado el artículo 368 del Código Penal, deben ser considerados autores del delito todos los que directa o indirectamente intervienen en alguna de las conductas en él descritas, como es la de tráfico.

Por ello la conducta de Alicia consistente en el transporte periódico de sustancias estupefacientes desde el domicilio de Sebastián , sito en la DIRECCION000 de Barcelona, al de la familia LinaLuis Angel , en la DIRECCION001 de esa Ciudad, para que no estuvieran en la primera de las viviendas, está en principio correctamente calificado como autoría.

Sin embargo en este caso concreto se pueden destacar las siguientes circunstancias:

- Alicia , que manifiesta no saber leer ni escribir, trabajaba en las mañanas de tres días de la semana en el domicilio de Sebastián realizando labores domésticas.

- En momento alguno se afirma que ella haya participado en el tráfico de estupefacientes, limitándose su conducta a ayudar a que las drogas no estuvieran a ciertas horas y ocasiones en el domicilio en el que trabajaba.

- Gema y Luis Angel , titulares de la vivienda en la que la droga fue guardada y escondida, han sido condenados en la sentencia que ahora se analiza como cómplices del delito contra la salud pública que en ella se sanciona.

La Sala ha admitido excepcionalmente la complicidad en casos de actuaciones accidentales subordinadas al comportamiento de quien es efectivamente el verdadero traficante (sentencia de 31 de octubre de 1994).

En este caso no se trata de transportar droga a otro país, superando incluso controles aduaneros, ni siquiera de llevarla a otra ciudad del territorio nacional, sino de hacerlo en un corto trayecto entre viviendas próximas.

Por ello podemos entender excepcionalmente en este supuesto dadas las circunstancias concurrentes ya expuestas, que Alicia no favorecía el tráfico introduciendo en el mercado nuevas sustancias, sino que se limitada a "favorecer al favorecedor", esto es, a Sebastián , en cuyo domicilio ayudaba a las tareas domésticas, sin que conste que por ello percibiera remuneración alguna.

El Tribunal de instancia en el Fundamento de Derecho Quinto de su sentencia explica que la conducta de Gema y Luis Angel respecto a las drogas intervenidas "es decididamente eventual dada su labor de custodia, sin obtención directa de ningún beneficio ni facilitación a terceros, pudiendo ser llevada a cabo por personas distintas a las que únicamente se les exigiese la mínima confidencialidad y discrección".

Teniendo en cuenta que la consideración de cómplices de Gema y Luis Angel no ha sido impugnada, que la argumentación anteriormente reseñada puede ser aplicada igualmente a Alicia y que aunque en materias de conductas humanas es difícil que se produzcan supuestos idénticos, lo que evidentemente no ocurre en el presente caso, no aparece que la de Alicia sea de una mayor gravedad que la de Gema y Luis Angel , el Motivo Segundo del recurso, en cuanto postula, la aplicación a Alicia de los artículos 29 y 63 del Código Penal respecto al delito contra la salud pública por el que ha sido condenada, debe ser estimado.

El Motivo Tercero de este recurso se formula por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y en él se denuncia la aplicación indebida del artículo 563 del Código Penal.

Alega el recurrente que no existe prueba de cargo en orden a la tenencia o disponibilidad por parte de Alicia de las armas intervenidas, ocupadas todas ellas en el domicilio de la familia LinaLuis Angel , en el que no residía ni podía introducirse de forma normal.

Sin embargo en el Hecho Probado Primero se afirma que Alicia realizaba el transporte periódico de ciertos objetos, en los que se incluían armas, desde el domicilio de Sebastián , sito en el número NUM000 de la DIRECCION000 de Barcelona, al de Gema y de su hijo Luis Angel en el número NUM001 de la DIRECCION001 de dicha Ciudad. Añadiéndose en el párrafo sexto del Fundamento de Derecho Cuarto que Alicia poseía las llaves de esta última vivienda.

Es pues evidente que, como se dice en el Fundamento Jurídico Quinto de la sentencia de instancia, Alicia gozaba de la disponibilidad de las armas reseñadas en los Hechos Probados -animus detinendi-, tanto cuando las transportaba como mientras permanecían en el domicilio de la familia LinaLuis Angel al que podía acceder fácilmente lo que resulta suficiente para considerarla autora del delito de tenencia ilícita de armas previsto en el artículo 564. 1. 1º del Código Penal citado por el Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones provisionales.

Ahora bien, como consecuencia de la ampliación de conclusiones hechas por el Fiscal al término del juicio oral, el delito por le que se condena a Alicia es el de subtipo agravado previsto en el artículo 564. 2. 1º y 3º del Código Penal que, naturalmente, implica una mayor sanción penal.

Y sobre este extremo es doctrina de la Sala que las circunstancias específicas del artículo 564 deben ser valoradas con criterio culpabilístico, en el sentido de que el dolo del sujeto debe abarcarlos elementos objetivos de las agravaciones, de conformidad con lo que establece el artículo 65. 2.

Y en este caso, ni las circunstancias personales y culturales de Alicia , ni su relación con las armas, permiten hablar del dolo específico posibilitante de la agravación cuestionada a que se refiere la sentencia 207/97, de 20 de febrero.

Ni en la sentencia se dice, ni de las pruebas practicadas aparece con la suficiente claridad que Alicia conociera -elemento intelectivo- que una de las pistolas que llevaba tuviera el número de serie borrado, ni que otra fuera producto de la modificación realizada en una tercera.

Por ello resulta correcto la aplicación del artículo 563. 1. 1º del Código Penal única inicialmente solicitada por el Ministerio Fiscal, pero no la del número 2, 1º y 3º del citado artículo añadida en conclusiones definitivas, por lo que el Motivo Tercero del recurso que ahora se analizada debe ser parcialmente estimado.

En el Motivo Cuarto, por la vía del número 2 del artículo 849 de la Ley Procesal Penal, se alega la existencia de error en la apreciación de la prueba, al no valorarse el Acta de Entrada y Registro en la vivienda sita en los bajos del número NUM001 de la DIRECCION001 de Barcelona.

Aduce el recurrente que el Tribunal de instancia no ha tenido en cuenta que las armas y las sustancias estupefacientes fueron encontradas en el domicilio de Gema y Luis Angel , y sí únicamente las manifestaciones de estos coimputados.

Más, como afirma el Fiscal en su estudiado Informe, el documento invocado ha sido correctamente apreciado en la sentencia, al reflejarse en su narración fáctica que fue en el citado domicilio donde se encontraron las armas y las drogas.

Pero de ello no puede extraerse la consecuencia exculpatoria que se pretende, ya que la participación de Alicia en los hechos deriva de otra actividad probatoria que ha sido analizada en el Fundamento Jurídico Noveno de esta sentencia, al estudiar el Motivo Primero de este recurso, a cuyo contenido nos remitimos.

Por ello el Cuarto Motivo del recurso interpuesto a nombre de Alicia debe ser desestimado.

3. RECURSO DE Gema y de Luis Angel .

En el Motivo Primero del recurso cuyo estudio se inicia, se denuncia la vulneración del principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 24. 2 de la Constitución.

En él se aduce que no existe prueba alguna de que los procesados ahora recurrentes fueran "poseedores conscientes" de los efectos intervenidos. Citándose en apoyo de esta tesis la doctrina de esta Sala relativa a que la simple convivencia familiar no implica por sí sola la cotenencia de las drogas que en la vivienda hubiera; doctrina que estima aplicable analógicamente al caso presente.

Esta cuestión es analizada por el Tribunal de instancia en el párrafo séptimo del Fundamento de Derecho Cuarto de su sentencia, en el que llega a la conclusión de que Gema y Luis Angel no podían ignorar la naturaleza de los objetos depositados en su domicilio en base a:

- La natural sospecha y curiosidad que debe despertar en cualquier persona el hecho insólito de que alguien que tiene vivienda propia, desee guardar de forma periódica algunos objetos en otro domicilio.

- El que por tal depósito aceptaran una compensación económica, siquiera módica y no puntualmente cumplida.

- El volumen y aparatosidad de determinados objetos hallados, tales como balanzas de precisión y planchas metálicas aptas para el prensado de sustancias estupefacientes (Hecho Probado Segundo), que no les permite pasar desapercibidos.

- El haberse descubierto en el bolso de Gema seis balas (Hecho Probado Segundo, párrafo segundo).

De todo ello deriva que la inferencia del Tribunal de Instancia del conocimiento por parte de Gema y Luis Angel de la real naturaleza de los efectos en su domicilio guardados, es lógica y racionalmente obtenida después de oír de forma inmediata y directa a los partícipes en los hechos, por lo que debe ser respetada en casación, con la consiguiente desestimación del Primer Motivo del recurso.

En el Motivo Segundo de este recurso, por la vía del numero 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia la infracción de los precepto sustantivos penales que a continuación se indican.

A.- Aplicación indebida del artículo 368, inciso primero, del Código Penal.

Ahora bien, el elemento objetivo del delito -tenencia- consta en los Hechos Probados en los que se detalla que a consecuencia de la entrada y registro de su domicilio, fueron encontrados en el mismo 704,350 gramos de heroína con una pureza del 84 %, 136 gramos de cocaína con una pureza del 35 %, 4 gramos de anfetamina, dos balanzas de precisión y planchas metálicas aptas para el prensado de sustancias de aquella naturaleza.

La posesión consciente de la misma por los procesados consta igualmente como se ha razonado en el Fundamento Jurídico anterior.

Y el destino al tráfico resulta racionalmente inferido sólo con valorar la cantidad y variedad de las drogas intervenidas.

Por ello el inciso primero del artículo 368 del Código Penal ha sido correctamente aplicado.

B.- Aplicación indebida del número 3 del artículo 369 del Código Penal.

Razonado ya el conocimiento que Gema y Luis Angel tenía de los objetos existentes en su vivienda, el volumen que tienen los envoltorios conteniendo la droga descrita anteriormente, encontrados en el interior de una mochila en un armario de su casa, evidencia que se trata de una cantidad de droga que supera claramente los límites de la notoria importancia.

Por ello también el número 3 del artículo 369 del Código Penal ha sido correctamente aplicado.

C.- Aplicación indebida del artículo 564 del Código Penal.

Como se ha razonado en el Fundamento de Derecho Undécimo de esta sentencia al estudiar el Motivo Tercero del recurso de Alicia , de los hechos probados de la sentencia claramente resulta la tenencia y disponibilidad de las armas encontradas en el domicilio registrado, debiendo destacarse, como ya se ha hecho, que en el bolso de Gema se encontraron seis balas.

En cambio ni en la sentencia se afirma ni de las circunstancias concurrentes deriva que los procesados ahora recurrentes conocieran las alteraciones sufridas por dos de las armas que en su domicilio fueron encontradas.

En base a ello se estima que el artículo 564. 1. 1º ha sido correctamente aplicado, pero no así el número 2. 1º y 3º, todos ellos del Código Penal.

D.- De forma subsidiaria, incorrecta aplicación del artículo 29 del Código Penal respecto al delito contra la salud pública.

Pero ya se ha afirmado que en la conducta de Gema y Luis Angel concurren todos los elementos objetivos y subjetivos que obligan a entender que han cometido el delito previsto en los artículos 368 y 369. 3 del Código Penal.

En tales circunstancias, la consideración de que su participación en el delito no ha sido en concepto de autores sino de cómplices supone la aplicación razonada por el Tribunal de instancia de un criterio que favorece notablemente a los procesados (ver párrafo segundo del Fundamento de Derecho Quinto de la sentencia de instancia).

En base a lo expuesto, el Motivo Segundo debe ser parcialmente estimado, sólo en lo referente a la aplicación indebida del apartado 2. 1º y 3º del Código Penal.

En el Motivo Tercero del recurso, al amparo del número 2 del artículo 849 de la Ley Procesal Penal, se denuncia error en la apreciación de la prueba documental consistente:

1. En la llave del domicilio de la familia Luis AngelLina , aportada a la causa en el acto del juicio oral por Consuelo , que manifestó haberla recibido de la hija de Alicia , con la que ésta podía entrar libremente en el citado domicilio.

2. En los documentos acreditativos de la pertenencia legal de la escopeta de caza y la pistola de aire encontradas en el mismo domicilio.

   Pero, siguiendo el Informe del Ministerio Fiscal, hay que tener en cuenta:

1. Que si bien es cierto que en los Hechos Probados de la sentencia de instancia no se hace referencia alguna a la llave aportada en la vista oral, en el párrafo sexto de su Fundamento Jurídico Cuarto se afirma, al examinar las relaciones entre Gema y Luis Angel por un lado y Alicia por otro, que ésta poseía las llaves de la vivienda de aquellos.

   Por tanto la reseñada llave ha sido tenida en cuenta por el Tribunal de instancia al dictar su sentencia, aunque las consecuencias que de ello derive no sean las deseadas por los recurrentes.

2. Que la escopeta Franchi, que perteneció al marido de Gema , padre de Luis Angel , no está incluida en la narración fáctica de la sentencia, y la pistola gamo de aire comprimido se recoge como de tal naturaleza en la narración, siendo la tenencia de otras armas, oportunamente reseñadas, las que motivan la condena de los procesados por este tipo de delito.

   En consecuencia, el Motivo Tercero debe ser desestimado, por no existir documento alguno que permita modificar los Hechos Probados con efectiva transcendencia jurídico penal.

La representación de la procesada Gema y de sus hijos solicitó en su escrito de conclusiones provisionales prueba pericial consistente en que por el Servicio de Asesoramiento Técnico de los Tribunales penales, se efectuara un informe psico-social individualizado de los tres miembros de la familia.

Dicha prueba fue denegada por la Audiencia en Auto de 10 de septiembre de 1999 por no estar propuesta conforme al artículo 656 de la Ley Procesal y por no tratarse de materia propia del indicado servicio. La parte proponente, en escrito de 21 de septiembre del mimo año, formuló la correspondiente protesta a efectos del recurso de casación.

Recurso que ahora se formula al amparo del número 1 del artículo 850 de la Ley de Enjuiciamiento como Motivo Cuarto del mismo.

Alega el recurrente que la práctica de la prueba solicitada hubiera permitido apreciar el nivel de ignorancia y pobreza en el que se desenvuelven los procesados, que explica que no sospecharan en ningún momento de la conducta de Alicia .

Más, como argumenta acertadamente el Fiscal, no se vislumbra la necesidad de la práctica de la prueba, ya que el tema relativo al conocimiento del contenido de la mochila por parte de los miembros de la familia LinaLuis Angel , punto fundamental del recurso, no hubiera podido resolverse con la práctica del informe rechazado.

Siendo de resaltar que los Magistrados componentes de las Salas de instancia oyen habitualmente múltiples declaraciones de acusado y testigos, estando profesionalmente capacitados para captar y valorar sus circunstancias personales en orden a una racional valoración de la prueba, función que tienen legalmente encomendada.

Por ello, no acreditada tal transcendencia de la prueba denegada ni que esta decisión de la Sala haya originado indefensión, el Motivo Cuarto del recurso debe ser desestimado.

El Motivo Quinto se formula al amparo del número 1 del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Aunque en el extracto de su contenido se señala la existencia de contradicción entre los hechos probados y predeterminación del fallo, luego a lo largo de la argumentación se alega falta de claridad; la no delimitación exacta de los lugares concretos en los que se encontraron las sustancias estupefacientes, las armas y la documentación; e, incluso, juicios dubitativos en orden a "la curiosidad" o "sospecha" de los miembros de la familia LinaLuis Angel respecto al contenido de la bolsa o envoltorios encontrados en su domicilio.

Más del examen de la sentencia aparece que ésta ha sido redactada con evidente claridad, sin omisiones relevantes, sin contradicción alguna y sin emplear conceptos sólo asequibles a conocedores del Derecho.

Por ello el Quinto y último Motivo del recurso debe ser desestimado.

III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por quebrantamiento de forma, infracción de Ley y de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por la representación del procesado Sebastián , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Novena, con fecha veintidós de Diciembre de mil novecientos noventa y nueve, en causa seguida al mismo y otros, por delitos contra la salud pública y tenencia ilícita de armas. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en su recurso.

Y, QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR, por estimación parcial de los Motivos Segundo y Tercero del recurso de Alicia y del Motivo Segundo del recurso de los procesados Gema y Luis Angel , A LOS RECURSOS DE CASACIÓN por quebrantamiento de forma, infracción de Ley y de precepto constitucional, que ante Nos penden, interpuestos por las representaciones de los procesados Alicia , Luis Angel y Gema , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Novena, con fecha veintidós de Diciembre de mil novecientos noventa y nueve, en causa seguida a los mismos y otros, por delitos contra la salud pública y tenencia ilícita de armas, y en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial y declaramos de oficio las costas causadas

Comuníquese ésta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal sentenciador a los efectos procedentes, con devolución de la causa que en su día se remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciocho de Octubre de dos mil uno.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 28 de los de Barcelona, con el número 7 de 1998, y seguida ante a la Audiencia Provincial de esa Capital, Sección Novena, por delitos contra la salud pública y tenencia ilícita de armas, contra los procesados Sebastián , Alicia , Luis Angel , Gema y Lina , y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha veintidós de diciembre de mil novecientos noventa y nueve, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Abad Fernández, hace constar lo siguiente:

Se reproducen los de la sentencia de casación y también los de la de instancia, en cuanto no se opongan a aquellos.

De acuerdo con lo razonado en los Fundamentos de Derecho Undécimo y Decimocuarto, apartado C, de la sentencia de casación, los procesados Alicia , Gema y Luis Angel son responsables, en concepto de autores, del delito de tenencia ilícita de armas tipificado en el artículo 564. 1. 1º del Código Penal, sancionado con pena de prisión de uno a dos años.

Y teniendo en cuenta las ya expuestas circunstancias personales de los acusados y de su conducta, dicha pena se impondrá en su límite mínimo.

La procesada Alicia es responsable en concepto de cómplice del delito contra la salud pública tipificado en los artículos 368, inciso primero, y 369. 3º del Código Penal.

Ello de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 29 de este Código y lo argumentado en el Fundamento Jurídico Décimo de la sentencia de casación.

Conducta a la que corresponde una pena de prisión, cuyo mínimo es de cuatro años y seis meses de prisión dado lo dispuesto en los artículos 63 y 368 del Código Penal, y que se impondrá en la indicada mínima extensión, así como una pena de multa.

III.