STS, 31 de Enero de 2007

Ponente:PEDRO JOSE YAGÜE GIL
Número de Recurso:8873/2003
Fecha de Resolución:31 de Enero de 2007
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo
RESUMEN

EXTRANJERÍA. ENTRADA ILEGAL. SANCIÓN DE DEVOLUCIÓN SIN PROHIBICIÓN DE ENTRADA. APLICACIÓN DE NORMA POSTERIOR MÁS FAVORABLE. El actor impugna la resolución por la que se decretó su expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada por cierto período. El actor fue sancionado por la comisión de la infracción prevista en el artículo 49.d) de la L.O. 4/2000 en su originaria redacción, pero tras la reforma de la Ley por la L.O. 8/2000 ese tipo sancionador desapareció. En consecuencia, la Sala de instancia debió aplicar esta última Ley, como norma más beneficiosa, no cabiendo aplicar a efectos de justificar la expulsión el artículo 53.a) de esta Ley. En primera instancia se rechaza la demanda. Se estima el recurso de casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta y uno de Enero de dos mil siete.

VISTO el recurso de casación nº 8873/03 interpuesto por la Procuradora Doña Teresa Marcos Moreno, en nombre y representación de D. Pedro Jesús, contra la sentencia dictada en fecha 22 de octubre de 2002, y en su recurso 436/01, por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, sobre expulsión del territorio español, con prohibición de entrada durante tres años. Es parte recurrida la Administración General del Estado, representada y defendida por el Abogado del Estado. Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Pedro José Yagüe Gil.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

En el proceso contencioso administrativo antes referido la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, dictó sentencia en fecha 22 de octubre de 2002 desestimando el recurso interpuesto contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Ceuta de 5 de enero de 2001 que decretó la expulsión del territorio nacional del recurrente, con prohibición de entrada por un periodo de tres años.

Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación de D. Pedro Jesús se presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en providencia de la Sala de instancia de fecha de 18 de septiembre de 2003 ; al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

SEGUNDO

Emplazadas las partes, el recurrente compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, y tras la designación de profesionales del turno de oficio formuló en fecha 17 de junio de 2004, el escrito de interposición del recurso de casación, en el cual, tras exponer los motivos de impugnación que consideró oportunos, solicitó se declarara haber lugar al recurso, acordando dejar sin efecto la orden de salida del territorio español.

TERCERO

El recurso de casación fue admitido por providencia de fecha 11 de enero de 2006, y por providencia de 7 de marzo de 2006 se dio traslado a la parte recurrida para su oposición, formalizándose por escrito de 28 de abril de 2006.

CUARTO

Se señaló para votación y fallo de este recurso de casación el día 30 de Enero de 2007, en que tuvo lugar.

QUINTO

En la sustanciación del juicio no se han infringido las formalidades legales esenciales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Pedro José Yagüe Gil,

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Se impugna en este recurso de casación número 8873/03 la sentencia que la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, dictó en fecha 22 de octubre de 2002, desestimando el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Ceuta de 5 de enero de 2001, que decretó la expulsión del territorio nacional de D. Pedro Jesús, con prohibición de entrada durante tres años, por haber sido interceptado en la ciudad de Ceuta por los servicios policiales, careciendo de la documentación necesaria para su entrada en territorio español (no disponía del preceptivo pasaporte y visado), en aplicación de los artículos 49.d), 53 y 54.1 de la Ley Orgánica 4/2000, modificada por la L.O. 8/2000 .

SEGUNDO

Impugnada esa resolución en vía contencioso administrativa, la Sala de este orden de Sevilla desestimó el recurso, razonando en su sentencia, en cuanto ahora interesa, lo siguiente:

"PRIMERO.- Se recurre en este proceso resolución de la Delegación del Gobierno en Ceuta de fecha 5/1/2001, por la que se decreta la expulsión del territorio nacional del actor, por un período de tres años. Y ello por haber sido interceptado en la ciudad de Ceuta por los servicios policiales, comprobándose que carecía de la documentación necesaria para su entrada en territorio español, lo que es constitutivo de la infracción administrativa prevista en el art 49, d) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España .

SEGUNDO

No se discute el hecho de haber sido interceptado en Ceuta por los servicios policiales careciendo de la documentación necesaria para su entrada en territorio español; si no que tal hecho se interpreta en el sentido de que cuando fue sorprendido, ya se encontraba en España, pues entiende el actor que el significado literal de entrar es pasar de fuera adentro, acción de pasar que no puede ser sancionada ya que el recurrente se encontraba el Estado Español". Por otra parte se dice que no se motiva el hecho de la petición de la documentación y que es extraño que se incoe el expediente el 21/11/2000 y, sin embargo, haya sido localizado en Ceuta el 15/10/2000; en definitiva, es evidente que no se da la conducta sancionable. En todo caso, el art 53 de la citada Ley establece que cuando se produzca la conducta de su art 49 .d) "podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio nacional"; por lo que no revistiendo la conducta ninguna gravedad no debe imponerse una sanción tan grave como la presente, en virtud del principio de proporcionalidad.

De cuanto se acaba de exponer, considera la Sala que el acuerdo de expulsión está ajustado a derecho al constar acreditados en el expediente los motivos que lo justifican. En efecto, el art 49.d) de la Ley 4/00 contempla como infracción grave: "La entrada en territorio español careciendo de la documentación o de los requisitos exigibles, por lugares que no sean los pasos habilitados o contraviniendo las prohibiciones de entrada legalmente previstas". Y su art 53.1 prevé la posibilidad de aplicar al infractor la sanción de expulsión. Y en este caso, el actor entró en España el 15 de octubre de 2.000, clandestinamente, sin pasaporte ni visado, lo que efectuó a través de la playa de Belyonet, según ha reconocido él mismo, y sin que hasta el momento de ser localizado por la Policía el 21/11/2000 (fecha de incoación del expediente), hubiera realizado actuación alguna encaminada a regularizar su estancia en nuestro país (ni siquiera presentó solicitud de asilo), con lo que carecía de cualquier título habilitante para su permanencia en España, quedando, por tanto, justificada la medida de expulsión. Ni siquiera cabe aplicar la reforma operada por la ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre, habida cuenta que las conductas como la ahora enjuiciada son también sancionables con la medida de expulsión en su art 57, el cual contempla la expulsión para la infracción grave recogida en el art 53 .a) "encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido o tener caducada más de tres meses la prórroga de estancia, la autorización de residencia o documentos análogos, cuando fueren exigibles, y siempre que el interesado hubiese solicitado la renovación de los mismos en el plazo previsto reglamentariamente".

TERCERO

En cuanto a la falta de motivación y de proporcionalidad de la sanción, el Tribunal Constitucional en sentencia, entre otras, de 22 de marzo de 1993 ha dicho que "la conformidad con la Ley de la medida de expulsión depende de si concurren realmente los hechos determinantes de la expulsión ..."; y no cabe duda que estamos ante uno de los supuestos motivadores su redacción originaria, sancionaba las infracciones graves con multa; pero su art. 5 dispone que cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas, entre otras, como graves del apartado d) del art 49, podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio español, previa continuación el nº 2 del precepto enumera los supuestos en los que no cabe imponer la sanción de expulsión.

Estamos, por tanto, ante un supuesto de ejercicio de una potestad con amplio margen de discrecionalidad, aunque delimitada negativamente en cuanto se recogen los supuestos en los que no cabe imponer la sanción más grave. Como tal potestad discrecional, según el art. 54 de la Ley 30/92, sobre Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común, exige motivación en su ejercicio. La motivación es precisamente un mecanismo de control con función de garantía que posibilita el conocimiento de las razones por las cuales la Administración actúa cuando dispone de diversas posibilidades, todas igualmente válidas. De este modo el interesado es conocedor del motivo o razón que invoca la Administración para adoptar esa concreta decisión y, en consecuencia, el afectado por la misma puede contraponer las alegaciones y medios de defensa que estime oportunos en salvaguarda de sus intereses así como posibilita el control por parte de los Tribunales del actuar administrativo.

Desde estas premisas, en el presente caso, no puede desconocerse que los hechos imputados, no negados en ningún instante, son los de entrada ilegal en territorio nacional. Es éste seguramente el supuesto de mayor gravedad de los tipificados como infracción grave y que justificaría cumplidamente la imposición de la sanción mas grave. Además, el demandante no se vio sorprendido por la decisión administrativa de expulsarle, sino que tal acuerdo es culminación de un procedimiento específico abierto y comunicada su iniciación con tal finalidad al hoy actor. Precisamente la apertura de un procedimiento de expulsión implica la aplicación de lo establecido en el art. 20 de la L.O. 4/2000 sobre asistencia letrada de oficio y de intérprete, reforzándose así las garantías que con carácter general se mencionan en el art. 18.2, referidas solo a las de todo procedimiento administrativo.- No existe, por consiguiente ni indefensión ni falta de proporcionalidad en el ejercicio de la potestad discrecional que permitiera hablar de motivo de nulidad".

TERCERO

D. Pedro Jesús ha interpuesto recurso de casación contra esa sentencia, en el cual articula dos motivos de impugnación, ambos formulados al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción ..

En el primer motivo denuncia la vulneración de los artículos 20.2 de la L.O. 4/2000 y 30 del RD 864/2001, así como del artículo 54 de la Ley 30/1992. Alega la parte recurrente que la resolución administrativa impugnada en la instancia carecía de motivación suficiente por haberse servido de un formulario .

Rechazaremos el motivo por dos razones: la primera, porque en el sucinto desarrollo del mismo el actor parece referirse a la resolución administrativa pero no menciona para nada la sentencia de instancia ni somete a crítica las consideraciones que sobre este particular se hacen en ella; y la segunda, porque, como apunta la sentencia de instancia, dicha resolución contenía una motivación suficiente para que el expedientado entendiera las razones determinantes de su expulsión del territorio nacional, siendo cuestión distinta que no estuviera de acuerdo con ella o que la considerara improcedente.

CUARTO

En el segundo motivo se denuncia la infracción de los principios de legalidad y tipicidad de las sanciones administrativas consagrados en los artículos 24 y 25 de la Constitución . Alega la parte recurrente que en el caso examinado no hay conducta sancionable porque el tipo sancionador aplicado por la Administración, artículo 49.d) de la L.O. 4/2000, castiga la "entrada" en territorio nacional, resultando que él ya se hallaba en España al tiempo de la incoación del expediente, y añade que ese precepto fue derogado por la L.O. 8/2000, no siendo de aplicación a su caso el artículo 53 .a), al no haber transcurrido tres meses desde su entrada en España.

Estimaremos el motivo, por las razones que apuntaremos a continuación.

Partamos de la base de que el interesado fue detenido en la ciudad de Ceuta el día 15 de octubre de 2000, estando indocumentado al tiempo de su detención. A preguntas de los agentes de la Autoridad manifestó que había entrado en la ciudad, procedente de Marruecos, el mismo día 15 de octubre, por la playa junto a Belionech (folio 26 del expte.).

Pues bien, en esa fecha, 15 de octubre de 2000, y también en la fecha de la resolución administrativa sancionadora, 5 de enero de 2001, estaba en vigor la L.O. 4/2000, en su inicial redacción, pues la reforma de dicha Ley, operada por la L.O. 8/2000, aun no había entrado en vigor (la disposición final quinta de esta L.O. 8/2000 dispuso que "esta Ley Orgánica entrará en vigor al mes de su completa publicación en el «Boletín Oficial del Estado", y esa publicación había tenido lugar el día 23 de diciembre de 2000 ). Ahora bien, al tiempo de interponerse el recurso contencioso-administrativo, y consiguientemente al tiempo de dictarse la sentencia por la Sala de instancia, la referida L. O. 8/2000 se hallaba plenamente en vigor.

Situados en la perspectiva de análisis que fluye de estos datos, en reciente sentencia de 30 de noviembre de 2006 (RC nº 6687/2003 ) hemos expuesto unas consideraciones que resultan plenamente aplicables, mutatis mutandis, al caso ahora examinado. Decíamos en dicha sentencia:

"[...] con posterioridad a la resolución administrativa sancionadora, aunque antes de que se dictara sentencia por el Tribunal de instancia, entró en vigor la reforma de dicha Ley Orgánica, por obra de la L.O. 8/2000 .

Resulta obligado examinar la cuestión desde la perspectiva de análisis que suministra este nuevo marco legal porque como hemos apuntado en nuestra sentencia de 24 de enero de 2006 (rec. nº 419/2002 ), el principio de retroactividad de las normas administrativas sancionadoras obliga a aplicar retroactivamente esas normas sancionadoras en todo aquello que pudiera ser más beneficioso para el presunto infractor, y dicha aplicación debe llevarse a cabo en cualquier instancia administrativa o judicial donde se encuentre pendiente de enjuiciamiento o ejecución una resolución sancionadora, ya que no tendría sentido confirmar judicialmente la legalidad de una resolución administrativa, según la normativa vigente cuando fue dictada, para que la Administración proceda a dictar seguidamente otra que aplique retroactivamente la nueva norma sancionadora más favorable, resolución esta última que podría ser objeto de un nuevo recurso judicial".

Y añadíamos a continuación que

En efecto, de las dos infracciones por las que se acusó al interesado, hay una, la tipificada en el artículo

49.d), que desapareció como infracción grave tras la entrada en vigor de la L.O. 8/2000, pues, como hemos dicho en reciente sentencia de 6 de octubre de 2006 (rec. nº 2593/2003 ), la Ley Orgánica 8/2000 no contempla una infracción semejante (ver sus artículos 52, 53 y 54 ) ni prevé la "expulsión" del territorio nacional para tales hechos. Consiguientemente, esta imputación no puede servir para justificar la legalidad y proporcionalidad de la sanción de expulsión.

Tal y como apreciamos en la sentencia que acabamos de transcribir, lo mismo ocurre en el caso que ahora nos ocupa. El actor fue sancionado por la comisión de la infracción prevista en el artículo 49.d) de la L.O. 4/2000 en su originaria redacción, pero tras la reforma de la Ley por la L.O. 8/2000 ese tipo sancionador desapareció. En consecuencia, la Sala de instancia debió aplicar esta última Ley, como norma más beneficiosa, no cabiendo aplicar a efectos de justificar la expulsión, como apuntó dicha Sala en su sentencia, el artículo 53.a) de esta Ley, pues hemos recordado en distintas sentencias, como, v.gr, la de 30 de noviembre de 2006, RC 6755/2003, que en el sistema de la L.O. 4/2000, reformada por L. O. 8/2000, el encontrarse ilegalmente en España una vez transcurridos los noventa días previstos en el artículo 30-1 y 2 puede ser sancionado o con multa o con expulsión, según el artículo 53 -a), mientras que en caso de estancia ilegal durante los primeros noventa días no procede la expulsión sino, en su caso, la devolución, y en este caso, cuando el expedientado fue detenido, aún no había transcurrido ese plazo (así resulta de su declaración ante los agentes que le interrogaron, y este dato no ha sido negado ni contradicho por la Administración en ningún momento).

En definitiva, la Administración no debió imponer la sanción de expulsión con prohibición de entrada, sino proceder simplemente a la devolución sin dicha prohibición (en este sentido nos hemos pronunciado asimismo en STS de 6 de octubre de 2006, RC 2593/2003 ).

QUINTO

La declaración de haber lugar al recurso de casación interpuesto no permite formular expresa condena al pago de las costas procesales causadas, de acuerdo con lo establecido en el artículo 139.2 de la Ley de esta Jurisdicción, sin que existan méritos para imponer a cualquiera de las partes las causadas en la instancia, al no apreciarse en su actuación temeridad ni mala fe, según disponen concordadamente los artículos 95.3 y 139.1 de la misma Ley Jurisdiccional .

Por todo ello, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.

FALLAMOS

Que, con estimación del motivo alegado, declaramos haber lugar al recurso de casación nº 8873/03 interpuesto por la Procuradora Doña Teresa Marcos Moreno, en nombre y representación de D. Pedro Jesús

, contra la sentencia dictada en fecha 22 de octubre de 2002, y en su recurso 436/01, por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, la que, por consiguiente, anulamos, al mismo tiempo que, estimando el recurso contencioso administrativo sostenido por la representación procesal de D. Pedro Jesús contra la resolución del Delegado del Gobierno en Ceuta, de fecha 5 de Enero de 2001, por la que se impuso al indicado recurrente la sanción de expulsión del territorio español con la prohibición de entrada en España por un periodo de tres años, debemos declarar y declaramos que dicha resolución administrativa no es ajustada a derecho, por lo que la anulamos también, y debemos declarar y declaramos que al referido recurrente procede aplicarle la medida de devolución a su país de origen sin prohibición de entrada en España, por lo que dejamos sin efecto dicha prohibición, sin hacer expresa condena respecto de los costas procesales causadas en la instancia y en este recurso de casación.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la colección legislativa,, lo pronunciamos, mandamos y firmamos . PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, Excmo. Sr. D. Pedro José Yagüe Gil, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, de lo que certifico.