STS 921/2006, 26 de Septiembre de 2006

PonenteMIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA
ECLIES:TS:2006:5758
Número de Recurso1414/2005
ProcedimientoPENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO
Número de Resolución921/2006
Fecha de Resolución26 de Septiembre de 2006
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

JUAN SAAVEDRA RUIZ SIRO FRANCISCO GARCIA PEREZ MIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA FRANCISCO MONTERDE FERRER JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiséis de Septiembre de dos mil seis.

En el recurso de Casación por infracción de Precepto Constitucional y de Ley, que ante Nos pende, interpuesto por Antonio , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección Segunda), con fecha cuatro de Abril de dos mil cinco, en causa seguida contra el mismo por un delito de utilización ilegal de artificios de escucha cometida por funcionario público, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca, siendo parte recurrente el acusado Antonio , representado por el Procurador Don Antonio Albaladejo Martínez.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción número cuarenta y tres de los de Madrid, incoó Procedimiento Abreviado con el número 4297/1995 contra Antonio y otros respecto de quienes, con anterioridad a la celebración del acto del juicio, se retiró la acusación, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid (Sección Segunda, rollo 32/2.004) que, con fecha cuatro de Abril de dos mil cinco, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"En el año 1982, siendo Director General del Centro Superior de Información de la Defensa - CESID- Victor Manuel , se creó en tal organismo dentro del Departamento de Acción Operativa, el llamado Gabinete de Escuchas.- Desde 1984 se dotó al mismo de determinados aparatos adecuados para examinar el espectro radioléctrico.- Los mencionados aparatos - y los operadores que los manejaban- estaban dirigidos expresamente, según el criterio superior y en consonancia con que habrían de constituir los fines del Centro, en la búsqueda, identificación, escucha, grabación, audio y obtención de datos técnicos relativos a comunicaciones de otros servicios de información que pudieran realizar su actividad en territorio nacional, terrorismo, actividades inconstitucionales, contrainteligencia, economía y tecnología, blanqueo de dinero, análisis de las comunicaciones del Centro y análisis de las interferencias introducidas en las frecuencias asignadas a las comunicaciones del Centro.- Tal actividad la llevaban a cabo diferentes personas - Valentín , hoy fallecido; Julieta , Eloy , Jose Miguel y Felipe . Por encima de ellos se encontraba Luis Angel .- La función que tenían -fundamentalmente Julieta , Eloy , Jose Miguel y Felipe - consistía en examinar el espectro radioléctrico a través de un "barrido" de las frecuencias previamente asignadas obteniendo y grabando determinada información de cualquier conversación o comunicación que hubieran podido percibir en el campo abarcado. Si el contenido de la grabación pudiera resultar de interés por el agente que la hubiera obtenido, se pasaba la misma a quién le precedía en la cadena que, a su vez, la remitía a su superior, Antonio -persona mayor de edad, nacido el día 25 de septiembre de 1938, Teniente Coronel de Infantería del Ejército de Tierra en 1983, año en que fue destinado como Jefe del mencionado departamento, cargo en el que permaneció hasta el 16 de noviembre de 1991 y en el que cesó con el empleo de Coronel -quien remitía al departamento correspondiente o, por su singular interés, la entregaba al Director General despachando acerca de su contenido -cosa que tuvo lugar en algunas ocasiones en que se obtuvieron conversaciones de determinadas personalidades públicas particularmente relevantes lo que determinó, a su vez, el ponerse en contacto con las mismas.- Así las cosas, Antonio , asumiendo que tal actividad hubiera de quebrantar la intimidad de los afectados y el carácter esencialmente privado de las comunicaciones que pudieran mantener y, obviamente, sin su consentimiento, controló una multiplicidad de conversaciones de diferentes personas, de diversos tipos y relativas a distintos ámbitos.- No es posible con exactitud determinar la totalidad de las personas afectadas ni el contenido de todas las conversaciones. Entre otros consta la indebida grabación y conservación de dos tipos de conversaciones, unas realizadas en Octubre de 1990 por Luis Francisco que fueron entregadas por la Cadena Cope a través del Sr. Romeo y otras realizadas en 1986, probablemente en Marzo y/o meses anteriores de ese año, por Clemente .- Constan, además, la obtención de determinadas conversaciones obtenidas de Carlos Francisco -quien, por otro lado, manifestó su expreso perdón a Antonio por estos hechos." (sic)

Segundo

La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

"FALLAMOS que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Antonio como autor de un criminalmente responsable de un delito de UTILIZACIÓN DE ARTIFICIOS TÉCNICOS DE ESCUCHA y GRABACIÓN DEL SONIDO COMETIDO POR FUNCIONARIO PÚBLICO, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de CUATRO MESES Y UN DÍA DE ARRESTO MAYOR e INHABILITACIÓN ABSOLUTA POR SEIS AÑOS Y UN DÍA, siéndole de abono, en todo caso, el tiempo que, por razón de esta causa, estuvo privado de libertad, debiendo satisfacer, si las hubiera, una séptima parte de las costas procesales causadas en el presente procedimiento -con exclusión de las que hayan generado la actuación de quienes en su momento se constituyeron como partes acusadoras.- Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a D. Victor Manuel , D. Felipe , Dª Julieta , D. Eloy , D. Julio López Borrero y D. Jose Miguel del delito de UTILIZACIÓN DE ARTIFICIOS TÉCNICOS DE ESCUCHA al haberse retirado respecto de ellos la acusación en su momento mantenida, debiéndose declarar de oficio las seis séptimas partes restantes de las costas procesales causadas en el procedimiento.- Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al Estado, en su condición de responsable civil -subsidiario- , de las pretensiones en su momento deducidas en su contra.- Que disponemos no haber lugar a deducir testimonio por el delito de obstrucción a la justicia respecto de Rubén y Carlos .- Que disponemos no haber lugar a la promoción del conflicto de jurisdicción con el Gobierno solicitada por la defensa ni a la desclasificación parcial de los aspectos relativos a la estructura, organización, modos y procedimientos operativos desarrollados entre los años 1983 y 1991 en el Centro Superior de información de la Defensa, con relevación del deber de secreto sobre ello a los agentes o exagentes del centro, cuyo testimonio se considera imprescindible en la presente causa, y todo ello en relación con el funcionamiento de la unidad de vigilancia del espectro radioeléctrico, incardinado en la agrupación operativa de dicho servicio de inteligencia." (sic)

Tercero

Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Precepto Constitucional y de Ley, por la representación de Antonio , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto

El recurso interpuesto por la representación del recurrente Antonio se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  1. - Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por violación del derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías, en relación con el artículo 11.1 de la mencionada Ley.

  2. - Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por violación del derecho a la utilización de los medios de prueba atinentes a la defensa (artículo 24.2 de la Constitución Española ), en relación con el artículo 850.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

  3. - Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por infracción del derecho a la presunción de inocencia al haberse producido la condena sin la existencia de prueba de cargo y con manifiesta contradicción.

  4. - Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción del artículo 192 bis párrafo 1º del Código Penal de 1.973 , en relación con el principio de retroactividad penal e interdicción de la arbitrariedad.

  5. - Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción del artículo 6 bis a) del Código Penal de 1.973.

Quinto

Instruido el Ministerio Fiscal, lo impugnó; quedando conclusos los autos para señalamiento de Vista cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento para Vista, se celebró la votación prevenida el día diecinueve de Septiembre de dos mil seis.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El recurrente ha sido condenado como autor de un delito de utilización de artificios técnicos de escucha y grabación del sonido cometido por funcionario público del artículo 192 bis del Código Penal de 1973 , vigente a la fecha de los hechos, a la pena de cuatro meses y un día de arresto mayor e inhabilitación absoluta por seis años y un día. Contra la sentencia interpone recurso de casación y en el primer motivo, al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ , denuncia la violación del derecho a la tutela judicial y a un proceso con todas las garantías, al haberse dado validez a la declaración original formulada ante la Fiscalía de Madrid el 19 de junio de 1995 por el Sr. D. Victor Manuel dado que en ella se revelaban aspectos clasificados como secretos que fueron después objeto de investigación judicial sin la previa autorización gubernamental. Precisa que si bien las diligencias se iniciaron por querella de un particular, lo cierto es que los detalles de la actividad del Gabinete de escuchas del CESID, su modo de funcionamiento, las identidades del personal a su servicio, los aparatos de los que disponía y sus responsables, aparecen por primera vez en esa declaración, afectando a materias clasificadas como secretas por acuerdo del Consejo de Ministros de 28 de noviembre de 1986, obrante al Rollo de Sala, sin que conste autorización desclasificatoria, lo que determinaría la nulidad de las actuaciones judiciales subsiguientes, al constituir aquella actuación un delito de revelación de secretos. Señala que el citado acuerdo del Consejo de Ministros otorgaba "con carácter genérico la clasificación de secreto a: 4. La estructura, organización, medios y procedimientos operativos específicos de los servicios de información, así como sus fuentes y cuantas informaciones o datos puedan revelarlas". Y también se otorgó con carácter genérico la clasificación de reservado a: "1. Los destinos de personal de carácter especial". Sostiene que cuando los procedimientos en curso requieran la invasión de ámbitos protegidos por el secreto es preciso obtener previamente la autorización del Gobierno por la vía del artículo 187 de la LECrim . Ello sin perjuicio de la posibilidad de revisión judicial de la decisión gubernamental. En el caso, el objeto de la investigación incidía en el terreno de los medios y procedimientos operativos específicos del CESID. La inexistencia de autorización del Gobierno provocaría como consecuencia la nulidad de todo lo actuado.

El recurrente plantea varias cuestiones. En primer lugar cuestiona si es posible utilizar, como elemento de investigación primero y probatorio después, cualquier material clasificado como secreto sin obtener previamente la desclasificación por medio de acuerdo de quien resulta competente para ello según la ley. Es decir, si la autoridad judicial puede por sí acceder a esa clase de material en el curso de un proceso penal. En segundo lugar, si el material utilizado en el caso está dentro de esa clasificación, citando en apoyo de la respuesta afirmativa el acuerdo del Consejo de Ministros de 28 de noviembre de 1986. Y en tercer lugar si la utilización de ese material sin la autorización o desclasificación previa provoca la nulidad de todas las actuaciones.

Las cuestiones planteadas en el recurso tienen una íntima relación con la existencia y el funcionamiento de los servicios de información, de inteligencia o servicios secretos, en un Estado Social y Democrático de Derecho, así como con el alcance del control sobre los mismos, y muy específicamente cuando al amparo de esas funciones se cometan actos aparentemente delictivos. Aun cuando no sea éste el lugar para resolverla en su integridad, es pertinente hacer algunas consideraciones. No es preciso insistir aquí en la importancia que tales servicios revisten para la seguridad y defensa del Estado. También es claro que generalmente sus actividades no pueden ser presentadas al público de forma completa, pues en muchos aspectos de interés para el propio cumplimiento de sus fines legítimos, tal forma de proceder acarrearía su nula eficacia. Es pues aceptable un margen razonable de reserva sobre determinadas materias, lo cual se traduce en la limitación del acceso público a las mismas. En este sentido, el artículo 105.b) de la Constitución excluye el acceso de los ciudadanos a los registros y archivos públicos cuando se trata de la seguridad y defensa del Estado, aun cuando no es el único supuesto, pues de forma paralela se establece en relación a cuanto afecta a la averiguación de los delitos o a la intimidad de las personas.

Asimismo es preciso admitir que el sacrificio de algunos derechos, o de aspectos parciales de los mismos, es necesario en ocasiones para garantizar la propia supervivencia del sistema democrático e incluso para asegurar a los ciudadanos la misma existencia y eficacia de aquellos derechos individuales. Pero también lo es que la existencia de una finalidad legítima, cuya satisfacción a todos beneficia, incluido el propio sistema democrático, no puede suponer la creación de espacios de impunidad para quienes contribuyen a alcanzarla, cuando en la utilización de esos medios o con abuso de los mismos, rebasen las fronteras de lo constitucionalmente admisible adentrándose en actuaciones de carácter delictivo. Tal situación de impunidad supondría en realidad la negación misma de todo aquello que justifica en un Estado democrático la existencia y actividad de esos servicios esenciales. El necesario equilibrio no puede alcanzarse negando un control real y eficaz de esa actividad, ni tampoco suprimiendo la exigencia de responsabilidades originadas por la eventual vulneración de los derechos más elementales del ciudadano. Ello no ha de suponer debilidad del Estado de Derecho, sino en realidad el reforzamiento del sistema en sus valores básicos, en cuanto expulsa del ámbito de las conductas aceptables aquellas que sean constitutivas de delito. Por otra parte, la eventual concurrencia de causas de justificación o de no exigibilidad de otra conducta solo podría ser discutida y valorada cuando la investigación judicial pusiera de relieve alguna relación con la seguridad y defensa del Estado.

Puede argumentarse válidamente que la regulación de los secretos oficiales vigente en la época de los hechos excluía del conocimiento público, e incluso del que corresponde a los mismos jueces penales en la investigación de los delitos, determinadas materias que hubieran adquirido el carácter de "clasificadas" en virtud de la previa decisión del Gobierno. Pero éstas serían exclusivamente, según la ley, aquellas cuyo conocimiento por personas no autorizadas pueda dañar o poner en riesgo la seguridad y defensa del Estado, (artículo 2 de la Ley 9/1968, de Secretos Oficiales, según redacción dada por la Ley 48/1978, de 7 de octubre ), y no cualesquiera otras. Establecida la competencia exclusiva del Consejo de Ministros y de la Junta de Jefes de Estado Mayor (en su momento) para realizar tal clasificación, puede concluirse que la obtención de esa clase de información por medio de canales oficiales por parte del Juez de Instrucción con la finalidad de utilizarla en el proceso penal como medio de investigación o de aportarla a la causa como medio de prueba, queda condicionada en principio a la previa desclasificación de la misma, acordada por quien tiene competencia para ello. Así lo entendió el Tribunal Supremo en la STS de la Sala 3ª de 4 de abril de 1997 , en la que vino a entender que la ley de Secretos Oficiales, en cuanto establece limitaciones a la publicidad de la acción estatal en algunas materias en atención a la seguridad y defensa del Estado, no es contraria a la Constitución, y que la desclasificación del material reservado corresponde al Consejo de Ministros. Aun cuando la decisión pueda ser revisada por el propio Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso Administrativo. Consecuentemente, cuando se trata de materias que afectan a la seguridad o defensa del Estado el Juez penal no puede imponer la desclasificación para obtener nuevos datos o para confirmar los ya obtenidos por otras vías.

Sin embargo, no son éstas las únicas consideraciones pertinentes. La Constitución establece en el artículo 9 que los poderes públicos están sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico, lo que implica que aquellas funciones de inteligencia también lo están, en cuanto ejercidas por uno de los poderes del Estado. La importancia que revisten para su supervivencia [del Estado] no impide, sino todo lo contrario, dicha sujeción, y por lo tanto se reafirma la necesidad de su sumisión al control de los Tribunales en la forma que proceda.

Asimismo, la Constitución reconoce el derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas salvo resolución judicial. Se trata, al igual que respecto a otros derechos individuales a los que la misma Constitución califica, junto al respeto a la ley, como fundamento del orden político y de la paz social, del reconocimiento de la existencia de áreas o espacios de privacidad, de libertad y de autonomía que corresponden al individuo frente al ejercicio del poder, respecto del cual, por su propia naturaleza, se hace imprescindible el establecimiento de límites, contrapesos y mecanismos de control. Es cierto, sin embargo, que no se trata de derechos absolutos. Tanto la jurisprudencia del Tribunal Constitucional como la de esta misma Sala de lo Penal del Tribunal Supremo se han orientado, de conformidad con el artículo 10 de la Constitución , en la línea de lo dispuesto en el artículo 8.2 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, según el cual "no podrá haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho [respeto a la vida privada y familiar, domicilio y correspondencia] sino en tanto en cuanto esta injerencia esté prevista por la ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de los demás". Es decir, que, en definitiva, la restricción requiere en todo caso una previa previsión legal y además para el caso una justificación, y no desde luego cualquier justificación, sino aquella que pueda considerarse relacionada con las previstas en la ley.

A lo dispuesto en el artículo 18.3 CE , en cuanto permite la restricción del derecho al secreto de las comunicaciones mediando resolución judicial que la acuerde conforme a la ley, hay que añadir las previsiones contenidas en el artículo 55 , en el que se contempla la suspensión de éste y de otros derechos en caso de declaración del estado de excepción o de sitio en los términos previstos en la propia Constitución, o bien la suspensión del mismo de forma individual y para personas determinadas cuando lo prevea así una Ley Orgánica y se trate de investigaciones correspondientes a la actuación de bandas armadas o elementos terroristas, estableciendo a continuación, de forma terminante, que "la utilización abusiva de las facultades reconocidas en dicha ley orgánica producirá responsabilidad penal como violación de los derechos y libertades reconocidos por las leyes". Previsión que se corresponde con la exclusión de espacios de impunidad en un Estado social y democrático de Derecho como el que consagra la Constitución vigente.

De forma que ni siquiera una justificación genérica basada en el interés en salvaguardar la seguridad y defensa del Estado podría justificar la restricción de ese derecho sin una expresa previsión legal, la declaración de uno de los estados excepcionales antes mencionados o una previa autorización judicial para el caso concreto. Conclusión que viene avalada por la redacción del artículo 192 bis del Código Penal de 1973, después de la Ley Orgánica 7/1984 , y por lo dispuesto en el artículo 198 en relación con el 197 del Código Penal vigente, que sancionan las intervenciones telefónicas ejecutadas sin previa autorización judicial, así como por las disposiciones de la Ley Orgánica 2/2002, de 6 de mayo , reguladora del control judicial previo del Centro Nacional de Inteligencia, que constituye la última respuesta del legislador a estas cuestiones regulando la previa autorización judicial para la adopción de medidas que afecten a la inviolabilidad del domicilio y al secreto de las comunicaciones, siempre que tales medidas resulten necesarias para el cumplimiento de las funciones asignadas al Centro Nacional de Inteligencia. Como complemento a estas normas, el artículo 11.1 del Real Decreto nº 2632/1985, de 27 de diciembre , atribuía a la Jefatura de Apoyo Operativo del CESID, cuya dirección correspondía al recurrente, la realización de "aquellas actividades que requieran medios, procedimientos o técnicas especiales y que estén previa y debidamente autorizadas", lo cual si bien se refiere sin duda a las autorizaciones internas que correspondan, no puede excluir las de naturaleza externa cuando la ley las prevea como necesarias.

De otro lado, las funciones que se le atribuían al CESID en las disposiciones vigentes, de rango reglamentario, en la época de los hechos, están claramente orientadas a la finalidad de protección de la seguridad y defensa del Estado, de manera que no es posible sostener que cualquier actuación que pudiera llevar a cabo cualquier funcionario del Centro fuera a quedar automáticamente protegida por la declaración genérica de materia clasificada a que antes se hizo referencia. Por el contrario, ha de entenderse que quedarían excluidas aquellas que claramente excedieran de esas funciones, aun cuando se hubieran ejecutado aprovechando y abusando de los medios disponibles para las mismas.

Así, la Orden 135/1982, de 30 de setiembre, a la que se remitía expresamente el Real Decreto 135/1984, de 25 de enero , establecía lo siguiente: "Artículo 1 . El Centro Superior de Información de la Defensa es el órgano encargado de satisfacer las necesidades de información del Presidente del Gobierno para el ejercicio de las funciones de dirigir y coordinar la acción del Gobierno en materia de defensa, y del Ministro de Defensa para la ordenación y coordinación inmediatas de dicha política y la ejecución de la política militar. Artículo 2 . El Centro Superior de Información de la Defensa depende orgánicamente del Ministro de Defensa. Artículo 3 . Para el cumplimiento de las finalidades expuestas en el art. 1 .º, le corresponden al Centro las siguientes misiones:

-Obtener, evaluar y difundir la información necesaria para prevenir cualquier peligro, amenaza o agresión exterior contra la independencia o integridad territorial de España y para asegurar sus intereses nacionales. Tal información abarcará los campos político, económico, tecnológico y militar.

-Oponerse al espionaje y a las actividades de los servicios de inteligencia extranjeros que atenten contra la seguridad o los intereses nacionales, mediante su prevención, detección y neutralización dentro y fuera del territorio nacional.

-Velar por la seguridad de la información, tecnología, procedimientos, objetivos e instalaciones de interés para la defensa, tanto propios como de los países aliados de España, en lo que no sea de competencia directa de las Fuerzas Armadas.

-Obtener, evaluar y difundir la información relativa a los procesos internos que, mediante procedimientos anticonstitucionales, atenten contra la unidad de la Patria y la estabilidad de sus Instituciones fundamentales.

-Establecer y mantener los canales de relación que sean necesarios para el desarrollo de sus actividades específicas".

Estas previsiones, junto con las contenidas en la regulación legal de los secretos oficiales, interpretadas todas ellas desde el punto de vista que impone la vigencia de las normas contenidas en la Constitución, en cuanto de un lado autorizan una razonable reserva en determinadas materias atinentes a la seguridad y defensa del Estado, y por otro lado reconocen derechos individuales básicos para la convivencia democrática, no pueden suponer que las conductas que claramente excedan la razón que justificó la declaración de material clasificado puedan estar amparadas en todo caso y de forma automática bajo los efectos que la ley reconoce a esa declaración, que, ha de insistirse en ello, vienen justificados exclusivamente por la necesidad de salvaguardar la seguridad y defensa del Estado, hasta el punto de obligar a ignorar su realidad y de llegar a provocar la nulidad de cualquier conocimiento que, por vías distintas a la previa desclasificación, pudiera adquirirse sobre hechos presuntamente delictivos cometidos en el ámbito del cumplimiento de las funciones propias de los organismos responsables.

Esto no significa que las sospechas del Juez de instrucción acerca de la comisión de un delito le autorice para imponer a la autoridad administrativa competente una desclasificación, legal o de facto, de material clasificado. En la STS, Sala 3ª, de 4 de abril de 1997 , antes citada, también se afirmó que "el hecho de que los documentos obren en el sumario y hayan sido objeto de difusión por la prensa y otros medios, no ha alterado formalmente su naturaleza jurídica de declarados legalmente secretos". Si bien esto no supone que el Juez penal deba "olvidar" que tales datos han llegado a su conocimiento, sino que para ser completados con otros secretos o para obtener una confirmación oficial deben ser previamente desclasificados.

Pero las anteriores consideraciones permiten concluir que el conocimiento de una actividad delictiva por parte de los órganos competentes de la jurisdicción penal, impone al Juez su investigación con los materiales conocidos y a su alcance, y a los Tribunales su enjuiciamiento, sin que pueda aceptarse como punto de partida la existencia de espacios de impunidad, o de la necesidad de una autorización administrativa para la persecución de determinadas conductas delictivas. En este sentido ya se había pronunciado esta misma Sala en la STS nº 224/2004, de 31 de marzo.

En el caso, es preciso señalar con carácter previo que el aspecto de interés para el proceso penal ha sido la noticia de la intervención de comunicaciones telefónicas privadas entre particulares sin previa autorización judicial, atribuida en la querella inicial al CESID. Tal y como se acaba de decir, la noticia de la comisión de un delito obliga al Juez de Instrucción competente a actuar según prevé la ley de enjuiciamiento, averiguando la existencia del delito y, en su caso, identificando al delincuente. En el caso, no puede considerarse un secreto que los servicios de inteligencia intervienen en ocasiones comunicaciones telefónicas; aunque naturalmente deban hacerlo ajustándose a la ley.

Incoadas las diligencias penales, el conocimiento inicial de algunos datos penalmente relevantes se obtuvo a través de una declaración de quien en ese momento desempeñaba el cargo de Director del CESID. Concretamente, en lo que aquí interesa, la confirmación de la existencia de escuchas de conversaciones privadas sin autorización judicial y la identificación de la persona responsable de la Unidad en la que tales comunicaciones eran interceptadas. El contenido de aquella declaración, como de las posteriores realizadas por la misma persona, revela que, con toda claridad, la razón que justifica esa manifestación del testigo se residencia en la convicción de que lo declarado se refiere a actos ejecutados por subordinados suyos que exceden de sus funciones y por lo tanto se encuentran fuera de las limitaciones a la publicidad que la regulación vigente, entendida en sentido amplio, imponía al Centro. Es decir, en definitiva, que el cumplimiento de las funciones atribuidas al CESID había sido aprovechado por sus funcionarios para la comisión de un aparente delito, lo cual, en la opinión de quien en ese momento ostentaba la responsabilidad de dirección del Centro, no podía constituir en ningún caso material clasificado al haberse acordado dicha clasificación de forma genérica, es decir, no referida a esos hechos concretos y determinados, y no afectar lo que fue comunicado de ninguna forma a la seguridad o defensa del Estado. Valoración que, por otra parte, no ha sido de ninguna manera rectificada con posterioridad por consideraciones suficientemente fundadas. En aquella declaración no se reveló, pues, y en lo que aquí interesa y ha sido utilizado en la causa, más que aquello directamente relacionado con la conducta que se consideró delictiva y que además se entendió implícitamente que no afectaba a la seguridad y defensa del Estado y que por lo tanto no merecía la consideración de material clasificado. Es decir, en definitiva, la existencia de una unidad responsable de las intervenciones telefónicas, y la identidad del responsable de la misma. Todo lo demás, tanto en lo que se refiere a otros aspectos del funcionamiento interno del Centro como a la identidad y demás datos de las personas que prestaban en él sus funciones, carece de interés para la causa y puede prescindirse de ello en su integridad sin que ello suponga una alteración necesaria del fallo de la sentencia impugnada.

No se trata en realidad de una desclasificación de facto, sino del conocimiento por parte de las autoridades judiciales penales de unos hechos concretos relacionados de forma muy general con una materia clasificada como secreta, pero que en lo que se refiere a su entidad individualizada referida al contenido concreto de lo denunciado no puede ser considerada como tal, dado su carácter claramente delictivo y su nula relación con la seguridad y defensa del Estado. No se ha demostrado afectación alguna de la seguridad o defensa del Estado como consecuencia de la revelación de los hechos delictivos sancionados penalmente en la sentencia impugnada.

La posible incorrección sería en este caso concreto meramente formal, lo cual no puede impedir la realización de la Justicia como valor superior del ordenamiento jurídico. Es de notar que el acuerdo de clasificación es de una gran generalidad y debe entenderse que no cubre las acciones que tengan naturaleza delictiva, con menor razón aquellas cuyo conocimiento público no afecte concretamente a la seguridad y defensa del Estado. Que la denuncia, en lo que aquí interesa se refiere a la ejecución de una conducta que presentaba aspectos claramente delictivos, refiriéndose a la realización de escuchas de conversaciones privadas, no relacionadas con la seguridad y defensa del Estado, sin previa autorización judicial y a la persona del recurrente como responsable de las mismas. Y, finalmente, que el propio recurrente aportó, mediante su confesión, que fue corroborada por las declaraciones testificales, una de las pruebas esenciales tenidas en cuenta por el Tribunal de instancia para entender enervada la presunción de inocencia y dictar sentencia condenatoria. En definitiva, no ha sido preciso acudir al material clasificado para dictar la sentencia.

Pretende el recurrente la aplicación del artículo 11.1 de la LOPJ , según el cual no surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales. Sin perjuicio de lo dicho hasta ahora, no se aprecia en la actuación del Juez instructor investigando los hechos denunciados o en la de la Audiencia Provincial al proceder a su enjuiciamiento sin una previa desclasificación por parte del Consejo de Ministros, la infracción de ningún derecho fundamental, que por otro lado, no ha sido identificado por el recurrente. En sentido similar la STC 69/2001, de 17 de marzo , FJ 26.

Por lo tanto, ha de decirse que, con carácter general, el Juez de instrucción está obligado a investigar los delitos que se le denuncien en función de los datos que lleguen a su conocimiento. En segundo lugar, que para incorporar al proceso datos desconocidos hasta entonces o para acreditar los ya conocidos, no puede acceder directamente a material clasificado como secreto sin obtener previamente un acuerdo de desclasificación, sin perjuicio de la posibilidad de revisión jurisdiccional de la decisión que lo deniegue. En tercer lugar, que, en este caso, el material utilizado en la sentencia condenatoria no puede considerarse incluido dentro del clasificado como secreto, pues se refiere, en lo que interesa, solamente a la ejecución de una conducta delictiva que excede las funciones encomendadas y a la persona del responsable, que además ha confesado los hechos. Y en cuarto lugar, que en el caso, la utilización de esos datos, en la medida en que han sido relevantes para el dictado de la sentencia que se impugna, por las mismas razones ya apuntadas no puede causar la nulidad de lo actuado.

En consecuencia, el motivo se desestima.

SEGUNDO

En el motivo segundo, nuevamente al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ , denuncia la vulneración del derecho a valerse de los medios de prueba pertinentes. El recurrente propuso, y le fueron denegadas, prueba documental consistente en traer a la causa las actas de cese del recurrente en el CESID, las cuales carecen de la naturaleza de material clasificado, que acreditarían que no se produjo el relevo del mismo en el llamado Gabinete de Escuchas, en cuanto que a pesar de su minuciosidad no contienen referencia alguna a la unidad de vigilancia del espacio radioeléctrico, al haber sido traspasado con mucha anterioridad a otra responsabilidad, dejando de depender del Departamento de Acción Operativa, lo que podría afectar a la prescripción. Y la declaración de varios testigos para acreditar la conciencia de legalidad existente en relación a las actividades enjuiciadas así como sus frecuentes ausencias por razón del servicio; para que algunos de ellos ( Sergio , Daniel y Luis Pedro ) ratificaran o rectificaran sus informes obrantes en la causa, y para confirmar el regular funcionamiento de la Unidad de Vigilancia del espacio radioeléctrico.

El derecho a defenderse de la acusación en el ámbito penal mediante el empleo de los medios de prueba procedentes debe entenderse comprendido en el marco del derecho a un proceso equitativo al que se refiere el artículo 6.1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y en el derecho a un proceso con las debidas garantías del artículo 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. En nuestro ordenamiento el derecho a utilizar medios de prueba tiene rango constitucional al venir reconocido expresamente en el artículo 24 de la Constitución . La alegación de su vulneración es posible a través del artículo 852 o por la vía del artículo 850.1º, ambos de la LECrim.

Consiguientemente, es un derecho fundamental. Sin embargo, no es un derecho absoluto. Ya la Constitución se refiere a los medios de prueba "pertinentes", de manera que tal derecho de las partes no desapodera al Tribunal de su facultad de admitir las pruebas pertinentes rechazando todas las demás (artículos 659 y 792.1 de la LECrim ). Aunque en esta materia son recomendables criterios flexibles, carece de justificación la práctica de pruebas cuya inutilidad se aprecia de antemano. El Tribunal Constitucional ha señalado reiteradamente que el artículo 24.2 CE no atribuye un ilimitado derecho de las partes a que se admitan y se practiquen todos los medios de prueba propuestos, sino sólo aquellos que, propuestos en tiempo y forma, sean lícitos y pertinentes (STC nº 70/2002, de 3 de abril ). Por ello, el motivo podrá prosperar cuando la prueba, o la suspensión del juicio ante la imposibilidad de su práctica, se haya denegado injustificadamente, y cuando la falta de práctica de la prueba propuesta haya podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito (SSTC 50/1988, de 22 de marzo; 357/1993, de 29 de noviembre; 131/1995, de 11 de septiembre y 1/1996, de 15 de febrero; 37/2000, de 14 de febrero ).

La jurisprudencia de esta Sala ha establecido una serie de requisitos, formales y materiales, para que este motivo pueda prosperar. Entre los requisitos materiales, a los que se refiere el recurrente, la prueba ha de ser pertinente, esto es, relacionada con el objeto del juicio y con las cuestiones sometidas a debate en el mismo; ha de ser relevante, de forma que tenga potencialidad para modificar de alguna forma importante el sentido del fallo, a cuyo efecto el Tribunal puede tener en cuenta el resto de las pruebas de que dispone (STS nº 1591/2001, de 10 de diciembre y STS nº 976/2002, de 24 de mayo ); ha de ser necesaria, es decir, que tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone, de modo que su omisión le cause indefensión, (STS nº 1289/1999, de 5 de marzo ); y ha de ser posible, en atención a las circunstancias que rodean su práctica.

La revisión que compete a esta Sala del Tribunal Supremo en esta materia ha de ajustarse a dos perspectivas. De un lado, un análisis ex ante, en el sentido de que es preciso comprobar si el Tribunal de instancia, en atención a los elementos de los que disponía cuando decidió, actuó correctamente al denegar la prueba. De otro lado, un examen ex post, pues también es necesario verificar si, dado el resultado del juicio oral y el contenido de la sentencia, se justifica la anulación del plenario y de aquella para celebrar un nuevo juicio en el que se practicara la prueba indebidamente denegada. Pues es claro que carecería de sentido y justificación una decisión de esa clase si la prueba se pudiera considerar irrelevante en función de las ya valoradas en la sentencia.

El recurrente se refiere a una prueba documental que acreditaría que en las actas de cese nada se dice acerca de la unidad de vigilancia del espacio radioeléctrico. Tal prueba es claramente innecesaria. En primer lugar porque el silencio del acta en ese punto no puede acreditar la fecha en que cesaron esas actividades bajo la responsabilidad del recurrente, como, en rigor, no puede acreditar que tal interrupción se produjo. En segundo lugar, porque ese extremo, en relación con la dirección del recurrente hasta al menos 1990 en que se acredita una de las conversaciones indebidamente intervenidas mencionadas en la sentencia, queda acreditado no solo por su propia declaración, en la que no negó los hechos, sino además por la de los testigos que la sentencia menciona y a los que el propio recurrente se refiere en el motivo (Srs. Rubén , Valentín y Felipe ), "que situaron al cambio de adscripción con posterioridad al cese del Sr. Antonio " (sic).

Se refiere asimismo a prueba testifical, cuyo objeto era en primer lugar, acreditar la conciencia de licitud en la que se desarrollaba la actividad. Sin perjuicio de lo que se dirá más adelante acerca del error de prohibición, aunque puede adelantarse que no será apreciado, la conducta que se declara probada en la sentencia impugnada se concreta en la realización de escuchas telefónicas sin previa autorización judicial, conducta que en la época, al igual que ocurre en la actualidad, era constitutiva de delito. A mayor abundamiento, es de tener en cuenta que se trataba de conversaciones privadas sin relación alguna con las funciones propias del CESID. La existencia de otras personas que, en contra de todo criterio razonablemente fundado en la Constitución o en la ley, pudieran sostener que tal conducta estaba legalmente permitida en nada afectaría a la responsabilidad penal del recurrente, que disponía de la suficiente información, o en todo caso de la posibilidad de obtenerla, para entender que actuaba fuera de la ley. Se trata, por lo tanto, de testimonios irrelevantes. Tampoco es trascendente el hecho de que se demostraran ausencias del recurrente en su puesto, pues en nada afectaría a su responsabilidad en la ejecución de la conducta típica.

Otros testigos fueron propuestos para ratificar o rectificar sus informes obrantes en la causa, pero no se precisa en el motivo el contenido de los mismos ni su trascendencia para la causa, de manera que pueda valorarse la posible influencia de su declaración en el fallo de la sentencia de instancia.

Y, finalmente, otros lo fueron para que prestaran declaración acerca del regular funcionamiento de la Unidad de Vigilancia del espacio radioeléctrico, lo cual tampoco resulta relevante en función de los hechos probados y de su calificación jurídica, pues un funcionamiento regular, es decir, una repetición de la conducta típica, no solo no modifica su calificación, sino que es presupuesto de los hechos declarados probados en la sentencia.

Por todo ello, el motivo se desestima.

TERCERO

En el tercer motivo alega vulneración de la presunción de inocencia. Argumenta que la sentencia articula la relación de hechos probados (existencia de escuchas concretas a personas identificadas en fechas específicas y conservación de las cintas que a ellos afectan) exclusivamente sobre el testimonio contradictorio y contradicho de un coimputado fallecido y un estadillo plagado de errores y contradicciones, lo que supone la ausencia de prueba de cargo suficiente.

El derecho a la presunción de inocencia implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley (artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe racionalmente esa presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos.

La prueba única, aun cuando sea válida para enervar la presunción de inocencia, suscita algunas reticencias. Es prudente la búsqueda de otras pruebas, o al menos, de elementos de corroboración que refuercen el proceso valorativo en la dirección indicada por aquella.

En el caso, la sentencia establece como prueba principal la confesión del acusado, en cuanto reconoció los hechos, aun cuando pretendió cobijarlos bajo un error de prohibición invencible. A esa prueba añade, en su detallada argumentación, en primer lugar la prueba testifical coincidente con aquella confesión en cuanto a la existencia de las escuchas, a la ausencia de previa autorización judicial, y a la responsabilidad del acusado como jefe del Departamento de Acción Operativa del que dependía el Gabinete de escuchas; y en segundo lugar la documental constituida por el llamado estadillo y por las cintas en las que aparecen recogidas las conversaciones que se citan en la sentencia. Por lo tanto no es exacto, como se alega en el motivo que el Tribunal se haya basado solamente en una prueba testifical y en un estadillo.

Ha existido, pues, prueba de cargo válida y ello determina la desestimación del motivo.

CUARTO

En el cuarto motivo, con apoyo en el artículo 849.1º de la LECrim , denuncia infracción del artículo 192 bis del Código Penal de 1973, en la redacción dada por la Ley Orgánica 7/1984 , en relación con el principio de no retroactividad penal e interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos. La sentencia tipifica los hechos ocurridos en 1986 y 1990 conforme al citado artículo, cuando la STS de 8 de julio de 1992 había interpretado ese precepto como solo comprensivo de las conversaciones trasmitidas por los hilos telefónicos mediante la instalación de artificios especialmente orientados a esa finalidad, de forma que se ha aplicado un cambio jurisprudencial retroactivamente en perjuicio del reo.

La cuestión del efecto retroactivo de la jurisprudencia y su legitimidad es una cuestión de indudable interés, que no siempre ha encontrado una respuesta uniforme. Es indudable que una decisión jurisdiccional supone en alguna medida una interpretación de los preceptos aplicados que por su propia naturaleza se produce tiempo después de la comisión de los hechos. Ello implica la aplicación de una determinada interpretación de la ley penal a un hecho ocurrido con anterioridad, de manera que su autor, al ejecutarlo, podría no disponer de un criterio consolidado del Tribunal. En realidad, solo podía ajustar su conducta a la ley. En este sentido, el principio de legalidad no se refiere a la jurisprudencia. Aunque parece evidente que una interpretación extravagante de la ley, absolutamente imprevisible, no podría ser aceptada por irrazonable.

De todas formas, dadas las características del asunto planteado, es una cuestión que no es necesario resolver ahora.

Con carácter previo ha de señalarse que cuando ocurren los hechos, la sentencia de esta Sala de 8 de julio de 1992 que se cita como apoyo de la alegación, aun no había sido dictada, por lo que no es posible establecer que la doctrina que en ella se contiene era aplicable a los hechos en el momento de su ejecución para luego continuar la argumentación negando la aplicabilidad de una jurisprudencia posterior. Dicho de otra forma, el acusado no pudo apoyarse al ejecutar los hechos en el criterio que según dice se contiene en la STS de 1992 que cita. Así pues, un posible cambio jurisprudencial ocurrido en la materia desde 1992 a 2005 sería irrelevante a los efectos alegados.

En segundo lugar, la sentencia citada en el motivo no afirma realmente lo que el recurrente dice, es decir, no establece que el artículo 192 bis del Código Penal solamente tipifique las escuchas de conversaciones telefónicas trasmitidas a través de los hilos telefónicos. Aunque esa expresión se contenga en su argumentación, no puede ser extrapolada para ser empleada con abstracción del resto de la fundamentación de la sentencia, en la que la razón de la absolución del condenado en la instancia no es que su conducta, consistente en interceptar una conversación privada de forma casual al utilizar un teléfono inalámbrico, no sea típica dado el teléfono empleado, sino que entiende que se trata de un acto casual no encaminado a la interceptación de la comunicación. Así, se argumenta que "La interceptación de las comunicaciones telefónicas es un acto directamente encaminado a interferirse en las conversaciones ajenas con objeto de conocer su contenido. El acto de interceptación es eminentemente doloso y supone la puesta en marcha de mecanismos o artificios que sirvan expresamente para los fines perseguidos. No basta con la mera u ocasional escucha producida cuando el usuario de un determinado teléfono oye casualmente una conversación de otros dos interlocutores debido a defectos técnicos de la infraestructura telefónica o por las especiales características del tipo de teléfono utilizado. Existen teléfonos inalámbricos conectados a los aparatos convencionales que pueden captar con mayor facilidad un posible cruce de líneas, circunstancia que no es inusual en el funcionamiento de las instalaciones telefónicas. El usuario o titular de ese modelo de teléfono no lo instala con el propósito definido de captar o interferirse en una determinada conversación, sino para obtener una mayor facilidad o comodidad en el uso y manejo del servicio telefónico. No se trata de un aparato de escucha maliciosamente instalado para escuchar conversaciones ajenas, sino de un teléfono comercializado habitualmente por la compañía que explota el servicio telefónico y que no constituye por sí un artificio técnico de escucha, transmisión, grabación o reproducción del sonido, ni está destinado a la interceptación de las conversaciones telefónicas. 3.- Por otro lado, el legislador ha utilizado el término interceptar con una cierta incorrección lingüística ya que su significado gramatical supone el apoderamiento de una cosa o comunicación impidiendo que llegue a su destino. En el caso presente nos encontramos ante un supuesto de escucha involuntaria de una conversación entre terceros sin que el sujeto activo haya instalado consciente y deliberadamente aparatos o artificios destinados a captar las conversaciones ajenas. La acción de comunicar la conversación así escuchada a una tercera persona puede ser reprochada social y éticamente como un acto indiscreto y maledicente, pero no tiene un específico encaje legal en el tipo aplicado por la Sala sentenciadora que exige, como ya se ha dicho, un ánimo o propósito directo y malicioso de captar conversaciones trasmitidas por los hilos telefónicos mediante la instalación de artificios técnicos especialmente orientados a esta finalidad".

Nada se dice en esta argumentación que sea contrario a la protección penal de las comunicaciones telefónicas, cuyo secreto reconoce el artículo 18.3 de la Constitución como una manifestación de la protección a la intimidad del individuo, ni tampoco se exige en ella con carácter general que las comunicaciones telefónicas, para serlo, dependan del modelo de teléfono utilizado en función de las posibilidades de la técnica en cada momento, pues es evidente que lo trascendente no es el tipo de aparato empleado sino la índole de la comunicación que a través del mismo se lleva a cabo. El hecho enjuiciado en aquel proceso nada tiene que ver con el presente caso, en que se ha demostrado la ejecución permanente y reiterada de escuchas extensas no autorizadas judicialmente sobre conversaciones privadas que en nada se relacionaban con la seguridad y defensa del Estado.

Por lo tanto, el motivo se desestima.

QUINTO

En el quinto y último motivo, por la misma vía de impugnación, denuncia la existencia de un error invencible del artículo 6 bis a del Código Penal , consistente en la creencia de estar actuando lícitamente. Señala que el condenado y todos los testigos antes coimputados han venido a coincidir en el reconocimiento de los hechos y han alegado su conciencia de la licitud respecto de la actividad que se les imputaba. Se refiere también a una nota del Ministerio de Defensa publicada en un periódico nacional el 13 de junio de 1995, obrante al folio 17 de las actuaciones, en la que se reconoció la existencia de la actividad de vigilancia del espacio radioeléctrico añadiendo que en los años 80 tal actividad no se consideraba delictiva.

En el inicio de la argumentación del motivo, acepta expresamente el recurrente su reconocimiento de los hechos, corroborado por la declaración de otros testigos, antes coimputados, si bien insiste en su creencia de estar actuando lícitamente.

El error de prohibición se configura como el reverso de la conciencia de antijuridicidad y aparece cuando el autor del delito actúa en la creencia de estar actuando lícitamente. Será vencible o invencible en la medida en la que el autor haya podido evitarlo. El primero supone una disminución de la pena y el segundo excluye la responsabilidad criminal.

Decíamos en la STS núm. 1171/1997, de 29 de setiembre que: a) queda excluido el error si el agente tiene normal conciencia de la antijuridicidad o al menos sospecha de lo que es un proceder contrario a Derecho (Sentencia de 29 noviembre 1994 ), de la misma manera y en otras palabras (Sentencia de 16 marzo 1994 ), que basta con que se tenga conciencia de una alta probabilidad de antijuridicidad, no la seguridad absoluta del proceder incorrecto; y b) no es permisible la invocación del error en aquellas infracciones cuya ilicitud es notoriamente evidente. (STS nº 302/2003 ).

No es suficiente con su mera alegación, sino que es preciso que su realidad resulte de las circunstancias del caso. En relación con los hechos típicos declarados probados en la sentencia impugnada, no puede aceptarse que el recurrente actuara en la lícita creencia de actuar con arreglo a Derecho. Para cualquier funcionario público con un conocimiento mínimo de los valores constitucionales y de los derechos individuales reconocidos en la Constitución, con mayor razón si ostenta las responsabilidades que correspondían al acusado, es evidente que la naturaleza secreta de las actividades del Centro, orientadas a asegurar la defensa y seguridad del Estado, no podían permitir con carácter general la ejecución de escuchas telefónicas de conversaciones privadas que, por vías de hecho, y solo amparadas en la decisión oculta de unos pocos, vinieran a suponer el establecimiento de la misma situación que conllevaría, respecto del derecho al secreto de las comunicaciones, la adopción y efectividad de las previsiones contempladas en el artículo 55 de la propia Constitución . Tampoco puede aceptarse en esos casos no ya un desconocimiento absoluto de las previsiones del Código Penal en cuanto a la intervención de las comunicaciones telefónicas, sino una creencia firme en sentido contrario. Poco importa a estos efectos que otras personas se ampararan en una similar construcción del error para explicar sus actividades, pues en su caso no disminuiría la responsabilidad del acusado respecto de su propia conducta.

Se alega que el propio Ministerio de Defensa emitió una nota acerca de la legitimidad de las actividades de vigilancia del espacio radioeléctrico. Esta Sala desconoce cuáles eran las actividades concretas de vigilancia del espacio radioeléctrico que eran de posible ejecución utilizando la técnica disponible en la fecha en que fue emitida la referida nota del Ministerio de Defensa, y por lo tanto no puede excluir la legalidad de alguna de esas actuaciones. Sin embargo es claro que el secreto de las comunicaciones telefónicas estaba reconocido constitucionalmente y que la conducta consistente en la interceptación de esa clase de comunicaciones sin previa autorización judicial tenía carácter delictivo, según el artículo 192 bis del Código Penal , en la fecha de los hechos.

Por lo tanto, el motivo se desestima.

III.

FALLO

Que debemos DECLARAR y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de Casación por infracción de Precepto Constitucional y de Ley, interpuesto por la representación de Antonio , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección Segunda), con fecha cuatro de Abril de dos mil cinco , en causa seguida contra el mismo por un delito de utilización ilegal de artificios de escucha cometida por funcionario público.

Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Juan Saavedra Ruiz Siro Francisco García Pérez Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Francisco Monterde Ferrer Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Miguel Colmenero Menéndez de Luarca , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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