STS 51/2009, 27 de Enero de 2009

El Juzgado de Instrucción número 1 de los de San Fernando, incoó el Procedimiento Abreviado con el número 23/200.4 contra Mariano, Carlos José, Fermín, Remedios y Flor y, una vez decretada la apertura del Juicio Oral, lo remitió a la Audiencia Provincial de Cádiz (Sección Primera, rollo 16/2.006) que, con fecha seis de Marzo de dos mil ocho, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

" Remedios, mayor de edad, ejecutoriamente condenada en tres ocasiones anteriores por delitos contra la salud pública, datando la última de 3 de abril de 1997, a la pena de 4 años, 2 meses y 1 día de prisión menor que extinguió el 25 de junio de 2001, en unión de su hijo Carlos José, mayor de edad y sin antecedentes penales, valiéndose de sus respectivos teléfonos móviles, que fueron intervenidos mediante autorización judicial, llevaban a cabo transacciones de droga, normalmente cocaína, con terceros que como consumidores, se ponían en contacto con aquéllos para satisfacer sus necesidades de adicción, llevándose a cabo las transacciones, tanto en el domicilio de Carlos José, sito en la Avda. Ponce de León de San Fernando y en un local de garaje ubicado en la carretera de Camposoto, como en el domicilio de Remedios, en un chalet en el Camino de los Llanos de la localidad de Chiclana de la Frontera.

Así las cosas, el día 22 de octubre de 2003, como culminación de la investigación, agentes del Cuerpo Nacional de Policía, legalmente habilitados por autorización judicial, llevaron a cabo diligencias de entrada y registro de los tres citados, arrojando el siguiente resultado: En el garaje de la carretera de Camposoto, alquilado por el acusado Carlos José, el día 22 de octubre, sobre las 20 horas: balanza de precisión, con restos de droga, 60 euros y cocaína distribuida en 13 papelinas, con pesos entre 0,150 y 5,221 grs. y una pureza entre 59,5 y 73,7%, peso total de 14,285 grs. En el domicilio del acusado Carlos José, situado en la AVENIDA000, blq. NUM000 piso NUM001 : dos envoltorios conteniendo 4,955 grs. y 1,456 grs, y una pureza de 79,4%, otro envoltorio, tipo huevo con dos papelinas de pesos 0,035 y 0,024 grs. con pureza de 89,1%, una balanza de precisión, con restos de droga y 62 euros en billetes. En el domicilio de Remedios, sito en el camino de Los Llanos, en Chiclana de la Frontera: un envoltorio, envuelto en plástico blanco, conteniendo en su interior un total de 4,464 grs. de cocaína al 79,4%, una papelina con un peso de 0,415 grs. al 82,7%, dos pastillas de MDMA, un trozo de hachís con un peso de 84,745 grs. y un THC de 7,8%, en envoltorio conteniendo marihuana con peso de 5,853 grs., una balanza de precisión, un peso de cocina, tijeras, recortes de plásticos circulares de los usados para confeccionar las papelinas, todos con restos de cocaína, 59.850 euros en billetes de curso legal (billetes de 5, 10, 20 y 50), procedentes de la actividad descrita, numerosas joyas de oro, algunas de las cuales provienen de delitos contra la propiedad, habiendo sido entregadas a los acusados en pago de venta de drogas, sin que conste que conocieran la ilícita procedencia de las mismas. Cuanta droga y utensilios fueron ocupados, estaban destinados al tráfico oneroso a terceros, procediendo el dinero y joyas intervenidas, de dicha actividad.

No ha resultado acreditada la participación en dicha actividad de Mariano, Fermín y Flor." (sic).

La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

"Que debemos absolver y absolvemos a Mariano, Fermín y Flor con todos los pronunciamientos favorables, debiéndose devolver al primero el dinero intervenido una vez firme la presente.

Que debemos condenar y condenamos a Remedios y Carlos José, como autores responsables del delito contra la salud pública ya definido, concurriendo la circunstancia atenuante analógica de dilaciones indebidas, y la circunstancia agravante de reincidencia respecto a Remedios, a las penas de, 5 AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo y un quinto de las costas para Remedios, y de 4 AÑOS DE PRISIÓN con igual accesoria y proporción de costas a Carlos José, declarando de oficio las restantes costas del proceso.

Acordamos igualmente el comiso del dinero, efectos, droga y joyas intervenidas y de las que se deja constancia en los hechos probados, a las que se dará el destino legal." (sic).

Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de casación por la representación procesal del acusado Remedios y Carlos José, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

El recurso interpuesto por Remedios y Carlos José, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Por infracción de precepto constitucional.- Se formula por la vía especial del artículo 5, número 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, denunciándose la infracción del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones telefónicas y a la intimidad, consagrado en el artículo 18 de la Constitución y ello, desde varios aspectos.

2. - Infracción de precepto constitucional.- Se formula por la vía especial del artículo 5, número 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, denunciándose la infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24, párrafo 2 de la Constitución, por no existir una actividad probatoria mínima de cargo en que fundar un fallo condenatorio para sus representados.

3. - Se formula por la vía especial del artículo 5, número 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, denunciándose la infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24, párrafo 2 de la Constitución, por no existir una actividad probatoria mínima de cargo en que fundar un fallo condenatorio para sus representados.

4. - Infracción de precepto constitucional.- Se formula por el cauce especial del artículo 5, número 4, de la Ley Orgánica del Poder Judicial, a cuyo tenor:"En todos los casos, en que según la ley, proceda recurso de Casación, será suficiente para fundamentarlo la infracción de precepto constitucional. En este supuesto, la competencia para decidir el recurso corresponderá siempre al Tribunal Supremo, cualquiera que sea la materia, el derecho aplicable y el orden cjurisprudiccional". Se denuncia la infracción del derecho fundamental a un proceso con las debidas garantías y a la defensa, consagrados en el artículo 24 de la Cosntitución, que se han vulnerado en el caso de sus representados.

5. - Infracción de precepto constitucional.- Se formula por la vía especial del artículo 5, número 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, denunciándose la infracción del derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, consagrado en el artículo 24, párrafo 2 de la Constitución.

6. - Se formula por la vía especial del artículo 5, número 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, denunciándose la infracción del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, consagrado en el artículo 24, párrafo 2 de la Constitución, por falta de motivación de la pena impuesta respecto de sus representados.

Instruido el Ministerio Fiscal, lo impugnaron; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día veinte de Enero de dos mil nueve.

Ambos recurrentes, Carlos José y Remedios, han sido condenados como autores de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, con la atenuante analógica por dilaciones indebidas y la agravante de reincidencia en el caso de Remedios, a las penas de cuatro años de prisión al primero y de cinco años de prisión a la segunda. Ambos interponen conjuntamente recurso de casación.

En el primer motivo se quejan de la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas, distinguiendo varios apartados. En primer lugar, denuncian la falta de motivación en la resolución inicial. En segundo lugar, se refieren a que el número del teléfono utilizado por Remedios fue obtenido por la Policía solicitando del Juez el listado de llamadas del teléfono utilizado por el primero, lo que el Juez acordó mediante providencia. En tercer lugar alegan que la intervención del teléfono de Remedios se acuerda sin motivación y justificación alguna. En cuarto lugar, que la prórroga acordada mediante Auto de 5 de setiembre de 2003 carece de motivación. Y finalmente, que ninguno de los Autos dictados cumple los requisitos mínimos pues en ninguno de ellos se establece el plazo en el que se debe dar cuenta al Juez.

1. El Tribunal de instancia dictó una primera sentencia en esta causa en la que entendió que las intervenciones telefónicas eran nulas al carecer de notificación al Ministerio Fiscal. Esta Sala, resolviendo el recurso de casación interpuesto por el Ministerio Fiscal, dictó la STS nº 793/2007 en la que casó la referida sentencia y acordó la validez de las intervenciones. En esta Sentencia, se tuvo por resuelta igualmente la cuestión relativa a la motivación de las resoluciones judiciales que acordaron la intervención telefónica, que ya había sido rechazada por el Tribunal de instancia y no alegada en el recurso de casación por la parte entonces recurrida. En este sentido se decía lo siguiente: "Como bien dice el Ministerio Fiscal, la única razón de que en la sentencia recurrida se declarara la nulidad de las resoluciones judiciales por las que se autorizaron las mencionadas intervenciones telefónicas consistió en que llegó a considerarse que ese defecto procesal consistente en la falta de notificación de tales resoluciones al Ministerio Público constituía una lesión del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones del art. 18.3 CE, lo que habría de producir la prohibición de valorar tales conversaciones como medio de prueba, así como los demás que derivaran de las mismas (art. 11.1 LOPJ ). Así lo dijo oralmente la sala de instancia al resolver las cuestiones previas planteadas en el llamado turno de intervenciones del art. 786.2 LECrim donde asimismo consta que dicha sala rechazó lo alegado por las defensas en dicho trámite "respecto de la falta de motivación de las resoluciones judiciales que acordaron las intervenciones telefónicas" (folio 164 vto.). Luego en la sentencia recurrida se razonó respecto de la mencionada falta de notificación al Ministerio Fiscal y su eficacia anuladora y nada se dijo sobre tal falta de motivación de los autos iniciales, con lo cual quedó claro, repetimos, que ese defecto procesal fue la única razón de tales nulidades. Si hubiera existido esa pretendida falta de motivación junto con tal falta de notificación al Ministerio Fiscal, en aplicación de la mencionada doctrina del Tribunal Constitucional habría que dar la razón a la sentencia recurrida. Pero entendemos que la sola concurrencia de este último vicio, que por sí solo constituye una mera irregularidad procesal según la posición mantenida por esta sala del Tribunal Supremo antes referida, no es razón suficiente para estimar vulnerado ese derecho fundamental del art. 18.3 CE. Conviene decir aquí que ese pronunciamiento de la sala de instancia, relativo a la suficiencia de la motivación de las resoluciones por las que se autorizaron esas intervenciones telefónicas, quedó firme al no haber sido objeto de recurso".

   De todos modos, esta Sala ha examinado la causa y no aprecia falta de motivación. La decisión inicial del Juez de instrucción, que afecta al teléfono utilizado por el recurrente Carlos José, viene precedida de un oficio policial en el que se expresa que la Policía ha venido vigilando un conocido punto de venta de drogas en la Barriada Blas Infante, San Fernando (Cádiz), habiendo conseguido disminuir el tráfico de drogas a pequeña escala, aunque no desapareció de forma absoluta pues a los detenidos siempre los sustituyen otros individuos en la venta de papelinas. Se concreta que uno de esos individuos es precisamente el sospechoso, ahora recurrente, al que ya conocían de otras intervenciones, del cual aportan la filiación y añaden que de los seguimientos efectuados se deduce que estaría vendiendo cocaína y quizá otro tipo de droga en ese y en otros lugares, de los cuales uno de ellos sería un garaje, cuya ubicación señalan, identificando a alguna de las personas con las que contacta, precisando que dos de ellos tienen antecedentes por tráfico de drogas e incluso en aquella fecha uno de los dos está relacionado en una orden de detención y presentación por delito contra la salud pública. Asimismo señalan que han comprobado en las vigilancias que a los intercambios precede una conversación telefónica con un teléfono móvil. Igualmente ponen en conocimiento del Juez que la droga podría adquirirla en el domicilio de su madre en Chiclana, hasta donde ha sido seguido, a la que le constan antecedentes por tráfico de drogas, habiendo sido detenida por este motivo en noviembre de 2001.

   La jurisprudencia ha exigido, en lo que se refiere a la justificación fáctica de la decisión de restringir el derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas del sospechoso, que consten indicios objetivos relativos a la existencia del delito y a la participación de aquél, de suficiente consistencia como para que la sospecha pueda ser considerada fundada y no solo una suposición meramente subjetiva. En el caso, los datos aportados por la Policía tienen carácter objetivo y refieren la presencia del sospechoso en el lugar donde se trafica, su relación con personas a su vez vinculadas al tráfico de drogas, la utilización de un garaje para sus operaciones, el empleo del móvil para sus contactos y sus visitas a su madre, también relacionada con acciones de tráfico de drogas. Tales datos son recogidos expresamente en la resolución judicial, que los valora como suficientemente sugestivos de que el sospechoso se dedica a la venta de estupefacientes, lo cual justifica la intervención de sus comunicaciones. Por lo tanto, en cualquier caso, la alegación relativa a la falta de motivación de la resolución inicial debe ser desestimada.

3. En segundo lugar, cuestionan los recurrentes la legitimidad del conocimiento alcanzado por la Policía respecto al número de teléfono utilizado por la recurrente Remedios, toda vez que se obtuvo de un listado de llamadas solicitado al Juez y acordado por éste mediante providencia referido al teléfono utilizado por el otro recurrente, Carlos José, y referido al día 18 de agosto de 2003.

   La alegación no puede ser atendida. El listado de llamadas solicitado por la Policía correspondía al teléfono cuya línea, utilizada por el recurrente Carlos José, ya había sido intervenida por la resolución judicial de fecha 6 de agosto. Por lo tanto se trata de datos a los que la Policía ya tenía acceso sobre la base de tal autorización judicial y si existía alguna duda o se pretendía que fuera suministrado por la propia compañía telefónica, la cuestión pudo ser resuelta mediante providencia.

   De todas formas, aunque el Tribunal Constitucional ha entendido que el acceso no autorizado por el titular o por el Juez al listado de llamadas afecta a la identidad de los interlocutores y queda comprendida en el marco protector del derecho al secreto de las comunicaciones, ello no supone que en todo caso sea imprescindible una resolución en forma de Auto. Así, en la STC 230/2007, FJ 2, recordaba que "2. Por lo que se refiere al derecho al secreto de las comunicaciones (art. 18.3 CE ), este Tribunal ha reiterado que este derecho fundamental consagra la libertad de las comunicaciones, implícitamente, y, de modo expreso, su secreto, estableciendo en este último sentido la interdicción de la interceptación o del conocimiento antijurídicos de las comunicaciones ajenas. El bien constitucionalmente protegido es así -a través de la imposición a todos del «secreto»- la libertad de las comunicaciones, por lo que dicho derecho puede resultar vulnerado tanto por la interceptación en sentido estricto -que suponga aprehensión física del soporte del mensaje, con conocimiento o no del mismo, o captación, de otra forma, del proceso de comunicación- como por el simple conocimiento antijurídico de lo comunicado -apertura de la correspondencia ajena guardada por su destinatario, por ejemplo. Igualmente se ha destacado que el concepto de secreto de la comunicación cubre no sólo el contenido de la comunicación, sino también la identidad subjetiva de los interlocutores, de ahí que se haya afirmado que la entrega de los listados de llamadas telefónicas por las compañías telefónicas a la policía, sin consentimiento del titular del teléfono, requiere resolución judicial, toda vez que el acceso y registro de los datos que figuran en dichos listados constituye una forma de afectación del objeto de protección del derecho al secreto de las comunicaciones (por todas, SSTC 123/2002, de 20 de mayo, F. 4, ó 56/2003, de 24 de marzo, F. 2, y SSTEDH de 2 de agosto de 1984, caso Malone c. Reino Unido, § 84 y, entre las últimas, de 3 de abril de 2007, caso Copland c. Reino Unido, § 43)".

   En el mismo sentido, la STC 123/2002, que se acaba de citar, señalaba que "...la entrega de los listados por las compañías telefónicas a la policía sin consentimiento del titular del teléfono requiere resolución judicial, pues la forma de obtención de los datos que figuran en los citados listados supone una interferencia en el proceso de comunicación que está comprendida en el derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas del art. 18.3 CE. En efecto, los listados telefónicos incorporan datos relativos al teléfono de destino, el momento en que se efectúa la comunicación y a su duración, para cuyo conocimiento y registro resulta necesario acceder de forma directa al proceso de comunicación mientras está teniendo lugar, con independencia de que estos datos se tomen en consideración una vez finalizado aquel proceso a efectos, bien, de la lícita facturación del servicio prestado, bien de su ilícita difusión. Dichos datos configuran el proceso de comunicación en su vertiente externa y son confidenciales, es decir, reservados del conocimiento público y general, además de pertenecientes a la propia esfera privada de los comunicantes. El destino, el momento y la duración de una comunicación telefónica, o de una comunicación a la que se accede mediante las señales telefónicas, constituyen datos que configuran externamente un hecho que, además de carácter privado, puede asimismo poseer un carácter íntimo".

   Sin embargo, en esta misma sentencia, reconociendo la menor intensidad de esta injerencia en el derecho al secreto de las comunicaciones, se aceptó la validez en aquel caso concreto de una actuación de esta clase amparada en una resolución judicial que había sido adoptada mediante providencia. Así, se decía que "...hemos de considerar que, aunque desde luego la resolución judicial debe adoptar la forma de auto, excepcionalmente también una providencia, integrada con la solicitud a la que se remite, puede cumplir las exigencias constitucionales en un caso como el analizado en el que se trata de autorizar el acceso a los listados telefónicos por parte de la policía. Ello sucederá si la providencia integrada con la solicitud policial a la que se remite contiene todos los elementos necesarios para poder llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la proporcionalidad de la limitación del derecho fundamental. A los efectos del juicio de proporcionalidad resulta especialmente significativo, como hemos subrayado, el dato de la menor intensidad lesiva en el objeto de protección del derecho al secreto de las comunicaciones que el acceso a los listados comporta, de modo que este dato constituye elemento indispensable tanto de la ponderación de la necesidad de esta medida para alcanzar un fin constitucionalmente legítimo, como a los efectos de estimación de la concurrencia del presupuesto habilitante de la misma".

   En el caso aquí examinado, como ya se ha dicho, las comunicaciones llevadas a cabo a través de esa misma línea telefónica ya habían sido intervenidas por resolución judicial debidamente motivada, por lo que su ampliación a la solicitud a la compañía del listado de llamadas de un determinado periodo temporal no precisaba en realidad un nuevo Auto, siendo suficiente una mera providencia, directamente vinculada al contenido de aquél.

   Por lo tanto, en el caso no se habría producido vulneración alguna de los derechos de la recurrente.

4. En tercer lugar, se quejan de que la intervención del teléfono de Remedios carece de justificación.

   Tampoco esta alegación puede ser atendida. Al folio 34 de la causa consta un informe policial, en el que se solicita tal intervención, y en el que se hace mención al resultado positivo de las intervenciones ya realizadas sobre el teléfono del otro recurrente y al hecho de que éste efectúa lo que parecen operaciones de venta en el domicilio de su madre en Chiclana, "donde mayor actividad de venta de drogas se ha detectado", identificando a algunos clientes, uno de los cuales incluso es identificado como la persona que unos días antes solicitó por teléfono sustancia estupefaciente "para unos amigos suyos", todo lo cual unido al hecho de los conocidos antecedentes de Remedios, detenida en cinco ocasiones anteriores por tráfico de drogas, hacía razonable la intervención de sus comunicaciones. Consecuentemente, la alegación es rechazada.

5. Igualmente alegan la falta de justificación del Auto de 5 de setiembre en el que se acuerda la prórroga de la intervención del teléfono utilizado por Carlos José. Sin embargo, consta en la causa que tal petición policial viene precedida de informes relativos al resultado de la previa intervención y de las trascripciones parciales de varias conversaciones a través de aquel teléfono, de las que se desprenden indicios claros de la realización de operaciones de venta de drogas. A tales trascripciones e informes se remite expresamente el Auto del Juez. Por lo tanto, la alegación es rechazada.

6. Finalmente, denuncian que en las resoluciones judiciales se omite establecer los plazos en los que se debe dar cuenta al Juez.

   La jurisprudencia ha señalado, efectivamente, que el Juez debe señalar a la Policía los plazos en los que debe dar cuenta del resultado de la intervención, como una manifestación del control judicial sobre la ejecución de lo acordado. En este sentido la doctrina del Tribunal Constitucional ha establecido que la falta de control se produce y puede dar lugar a la lesión del derecho "si no se fijan períodos para dar cuenta al Juez de los resultados de la intervención (STC 82/2002, de 22 de abril, F. 6) o si, por otras razones, el Juez no efectúa un seguimiento de las vicisitudes del desarrollo y del cese de la intervención o no conoce los resultados de la investigación (SSTC 166/1999, de 27 de septiembre, F. 3; 202/2001, de 15 de octubre, F. 7 )", (STC nº 205/2002, de 11 noviembre ).

   En el mismo sentido se ha pronunciado en otras sentencias como la STC nº 167/2002 (Pleno), de 18 septiembre, o la STC núm. 184/2003 (Pleno), de 23 octubre. En esta última se dice que "...si bien el control judicial de la ejecución de la medida se integra en el contenido esencial del derecho al secreto de las comunicaciones (por todas SSTC 49/1996, de 26 de marzo, F. 3; 121/1998, de 15 de junio, F. 5 ), para considerar cumplido el requisito de que las intervenciones se ejecuten bajo control y supervisión judicial es suficiente con señalar que los Autos de autorización y prórroga fijaban términos y requerían de la fuerza policial ejecutante dar cuenta al Juzgado del resultado de las intervenciones, así como que el órgano judicial efectuó un seguimiento de las mismas".

   No se trata, sin embargo, de una exigencia o requisito de carácter formal, de modo que pudiera deducirse la nulidad de la resolución en caso de ser omitida. Lo que con ella se pretende es garantizar la existencia del control del Juez sobre la ejecución de la medida, en cuanto ésta supone una restricción de un derecho fundamental.

   En el caso, el Juez acordó en el Auto inicial de 6 de agosto de 2003, la intervención por plazo de un mes, señalando en el mismo, en su parte dispositiva, que quienes procedían a su ejecución, que se encomendaba a los miembros de la Policía Judicial, debían aportar las trascripciones originales de las interceptaciones realizadas y el soporte material en el que queden grabadas, una vez que cese la intervención. El día 1 de setiembre se entregan las trascripciones y el día 5 se solicita la prórroga, que es acordada en Auto de la misma fecha por el plazo de un mes, imponiendo asimismo en la parte dispositiva la obligación de dar cuenta "sobre el inicio de la intervención y el resultado de la misma", lo cual es repetido en el Auto del 8 de setiembre en el que se acuerda la intervención de la línea utilizada por Remedios y en el de 5 de octubre en el que se acuerda su prórroga.

   Por lo tanto, el Juez estableció la forma y el momento en que debía darse cuenta al mismo del resultado de las intervenciones, lo que determina el rechazo de esta alegación.

   Por tanto, el motivo, en sus distintos apartados es íntegramente desestimado.

En el segundo motivo denuncia la vulneración de la presunción de inocencia.

La queja de los recurrentes se basa exclusivamente en la estimación previa del anterior motivo, pues si se declara la nulidad de las escuchas telefónicas no existiría ninguna prueba válida.

Establecida la validez de las intervenciones telefónicas, el motivo debe ser desestimado.

En el motivo cuarto denuncia la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías y a la defensa que considera producida en cuanto que los dos recurrentes no estuvieron presentes en los tres registros efectuados pese a lo cual se les imputa como propia la droga encontrada en cada uno de ellos. Así, Carlos José no presenció el registro efectuado en el chalet de Chiclana ni tampoco el practicado en San Fernando, en el que se encontraban dos personas que nada tenían que ver con los recurrentes. Y Remedios solamente presenció el registro efectuado en su domicilio. Por lo tanto, sostiene, el registro se practicó sin la presencia del interesado.

1. La jurisprudencia, aunque existan algunas resoluciones de sentido diferente, ha entendido en numerosas ocasiones que el interesado al que se refiere el artículo 569 de la LECrim es el titular del derecho a la intimidad afectado por la ejecución de la diligencia de entrada y registro, y que en caso de ser varios los moradores del mismo domicilio es bastante la presencia de uno de ellos siempre que no existan intereses contrapuestos con los de los demás moradores. Así se desprende de la STC 22/2003, aunque se tratara en ese caso de la validez del consentimiento prestado por uno de ellos. Naturalmente esta consideración se hace sin perjuicio de que el imputado, o imputados vean afectado su derecho a la contradicción si el registro se efectúa sin su presencia y su resultado es después utilizado como prueba de cargo. En este sentido, en la STS nº 154/2008, de 8 de abril, se decía que el artículo 569 de la LECrim "dispone que el registro se hará a presencia del interesado. Desde el punto de vista del derecho a la intimidad, del que el derecho a la inviolabilidad del domicilio es una expresión, el interesado es el titular de aquél, pues es precisamente la persona cuya intimidad se ve afectada. Es a este interesado a quien se refiere el precepto exigiendo su presencia como condición de validez de la diligencia. Al mismo que se refiere el artículo 550, como la persona que deberá prestar el consentimiento, pues resultaría insostenible que pudiera practicarse válidamente el registro de un domicilio con el consentimiento del imputado no morador de aquel; o el artículo 552, en cuanto el registro debe hacerse procurando no importunar ni perjudicar al interesado; o el artículo 570, en cuanto es el interesado quien debe ser requerido para que permita la continuación del registro durante la noche. Así lo han entendido algunas sentencias, como la STS núm. 1108/2005, de 22 de septiembre, citada por la STS núm. 1009/2006, de 18 de octubre. De no ser así, es decir, si, siendo posible, no está presente el interesado, la diligencia será nula, impidiendo la valoración de su resultado, que solo podrá acreditarse mediante pruebas independientes, en cuanto totalmente desvinculadas de la primera. Si, por lo tanto, de lo que se trata es de salvaguardar la intimidad, cuando existan varios moradores, estando uno o varios de ellos imputados, y siempre que no se presenten conflictos de intereses entre ellos, bastará con la presencia de alguno (STS núm. 698/2002, de 17 de abril ) para afirmar que la actuación se mantiene dentro de la legalidad. En caso de imposibilidad de traslado del detenido, de ausencia o negativa del titular del domicilio, se procederá como prevé el citado artículo 569. Sin embargo, desde la perspectiva del derecho a la contradicción, o del principio de contradicción, en la medida en que está vigente en la fase de instrucción, interesado es también el imputado. Pero su ausencia en la práctica de la diligencia no determina la nulidad de la misma, sino que impide que pueda ser valorada como prueba preconstituida por déficit de contradicción. Es decir, no será suficiente para valorar el resultado de la entrada y registro el examen o lectura del acta de la diligencia, sino que será preciso que comparezcan en el juicio oral a prestar declaración sobre ese particular los agentes u otras personas que hayan presenciado su práctica. Cuando se trata de un imputado en situación de privación de libertad, que además es titular del domicilio, sus derechos quedan afectados en dos aspectos. De un lado, su derecho a la intimidad, respecto del cual sería ineludible su presencia, siendo nula la diligencia en otro caso, salvo que existan otros moradores, imputados o no, pues en ese caso sería bastante con la presencia de alguno de ellos (STS núm. 352/2006, de 15 de marzo ), siempre que, como se ha dicho, no existan entre ellos conflictos de intereses. Y de otro lado, su derecho a la contradicción, de forma que su ausencia determina la imposibilidad de valorar el resultado de la prueba tal como resulta del acta, siendo precisa la presencia de testigos para acreditar el resultado, pudiendo estar entre ellos los agentes que presenciaron la diligencia (STS núm. 1108/2005, de 22 de septiembre )".

   En este mismo sentido, respecto de la necesidad de practicar prueba sobre el resultado del registro a efectos de respetar el principio de contradicción cuando el imputado no haya estado presente en la práctica de la diligencia, se decía en la STC nº 219/2006 que "Por lo que se refiere a los efectos que la denunciada ausencia puede tener respecto de la eficacia probatoria de lo hallado en el registro, hemos afirmado que aunque ciertas irregularidades procesales en la ejecución de un registro, como la preceptiva presencia del interesado, puedan determinar la falta de valor probatorio como prueba preconstituida o anticipada de las actas que documentan las diligencias policiales, al imposibilitarse la garantía de contradicción, ello no impide que el resultado de la diligencia pueda ser incorporado al proceso por vías distintas a la propia acta, especialmente a través de las declaraciones de los policías realizadas en el juicio oral con todas las garantías, incluida la de contradicción (SSTC 303/1993, de 25 de octubre, FJ 5; 171/1999, de 27 de septiembre, FJ 12; 259/2005, de 24 de octubre, FJ 6 )".

2. En el caso, al registro del garaje no son aplicables las garantías derivadas de la protección constitucional a la inviolabilidad del domicilio, por lo que únicamente podría cuestionarse la infracción del principio de contradicción y sus consecuencias, lo que se hará en el examen del motivo siguiente. En cualquier caso, a la práctica de la diligencia asistió el imputado Carlos José. De manera que los resultados de esa diligencia pueden ser utilizados como prueba de cargo en su contra.

   En cuanto al registro del domicilio de la recurrente Remedios, se reconoce en el propio motivo que estuvo presente en la diligencia, por lo que ninguna infracción se aprecia en el sentido expuesto, pudiendo ser igualmente utilizado como prueba de cargo respecto de los hechos que se le imputan.

   Finalmente, en lo que se refiere al registro efectuado en el domicilio sito en la Avda. Ponce de León, de San Fernando, consta en el acta levantada al efecto que estuvieron presentes Fermín y Javier, siendo este último uno de los que la Policía consideraba en ese momento como moradores, por lo que desde la perspectiva de los derechos del interesado tampoco se aprecia infracción alguna.

   Por lo tanto, el motivo cuarto se desestima.

En el tercer motivo denuncia nuevamente la vulneración de la presunción de inocencia, aunque ahora alegando que el resultado de las diligencias de entrada y registro no fue adecuadamente incorporado al plenario, pues de los agentes policiales propuestos como testigos por el Ministerio Fiscal tres de ellos no presenciaron ninguno de los registros y el cuarto, aunque manifestó haber estado en uno de los domicilios, sin embargo aclaró que no presenció el registro. Tampoco se solicitó la lectura de las actas.

1. Vienen a cuestionar aquí los recurrentes la posibilidad de utilizar como prueba de cargo los resultados de las diligencias de entrada y registro, y de otro lado si es posible, dadas las circunstancias de cada diligencia, imputar a cada acusado el resultado de las diligencias de entrada y registro en las que no estuvo presente. Como se acaba de decir, la ausencia del imputado en la diligencia de registro afecta al derecho a la vigencia del principio de contradicción y consecuentemente a su derecho a la defensa efectiva. Tanto esta Sala como el Tribunal Constitucional han entendido que en esos casos el resultado de la diligencia de entrada y registro debe ser incorporada como prueba de cargo mediante el testimonio de los agentes policiales o de otras personas que la hayan presenciado.

2. En el caso, el resultado de ambos registros no ha sido cuestionado, aun cuando los recurrentes impugnen la validez de su incorporación al plenario. Es cierto como dice el recurrente que no comparecieron como testigos los agentes que presenciaron los registros y que el único que asistió a uno de ellos, el celebrado en Chiclana, efectuó labores de vigilancia mientras sus compañeros hacían el registro.

   Pero el recurrente Carlos José presenció el registro del garaje de la calle Camposoto, cuyo uso se le atribuía, y cuyo resultado se incorporó como prueba preconstituida a través de la documental propuesta por el Ministerio Fiscal consistente en el acta suscrita por el Secretario judicial. En tal registro se encontró una balanza de precisión con restos de droga y trece papelinas de cocaína con pesos entre 0,150 y 5,221 gramos y porcentaje de sustancia pura entre el 59,5 y el 73,7%, y con un peso total de 14,285 gramos.

   La recurrente Remedios presenció igualmente el registro de su domicilio e igualmente este se documentó en el acta levantada y suscrita por el Secretario Judicial y fue propuesta como prueba documental por el Ministerio Fiscal. En dicho registro se encontró un envoltorio con 4,464 gramos de cocaína con un porcentaje de sustancia pura del 79,4% y una papelina con 0,415 gramos de cocaína al 82,7%, lo que supone un total de 3,88 gramos de sustancia pura. Además, dos pastillas de MDMA, un trozo de hachís de 84,745 gramos, unos gramos de marihuana, 59.850 euros, una balanza de precisión y recortes de plástico circulares de los utilizados para la confección de papelinas.

   La presencia de los imputados, y en el caso de Remedios, además "interesada" según el artículo 569 de la LECrim, hace que no sea imprescindible la presencia de testigos para acreditar el resultado de dichas actuaciones en cuanto a las respectivas imputaciones, ya que se trata de diligencias policiales irrepetibles realizadas bajo la fe pública judicial, cuyo resultado puede probarse mediante la misma acta.

   De ambos registros se desprenden datos que, unidos a las conversaciones telefónicas, permiten declarar probado que ambos acusados, de acuerdo, se dedicaban a la venta de cocaína a terceros, aun cuando solo se atribuya a cada uno la posesión material de la sustancia encontrada en el registro a cuya práctica asistieron. En ese sentido, su queja no puede ser acogida.

3. También es cierto que no consta en el acta del juicio oral que se procediera a la lectura de las actas. En ocasiones se ha rechazado la utilización de la fórmula "por reproducida" respecto de la prueba documental en cuanto que puede ser causante de indefensión, como consecuencia de la ignorancia respecto del contenido de la prueba que se da pro reproducida en lugar de incorporarla expresamente al debate del plenario.

   Sin embargo, en el caso, el resultado de esas diligencias de entrada y registro ha constituido el punto central del debate, en cuanto que sus resultados han servido de base para las acusaciones. Tales actas fueron propuestas por el Ministerio Fiscal como prueba documental. La propuesta se realizó en las conclusiones provisionales, de modo que no tuvo carácter sorpresivo y la defensa tuvo libre acceso a todas las pruebas admitidas por el Tribunal como pertinentes, por lo que tuvo oportunidad de contradecirlas adecuadamente y de someterlas a debate en el plenario si lo hubiera considerado oportuno. De otro lado, aunque los dos recurrentes se acogieron en el juicio oral a su derecho a no declarar, el Ministerio Fiscal hizo constar las preguntas que pretendía dirigirles, y en ambos casos se refirió concretamente al resultado de las diligencias de entrada y registro, tal como consta en la grabación del juicio oral que esta Sala ha examinado al amparo del artículo 899 de la LECrim. Así pues, la forma en la que fue practicada la prueba no generó ninguna clase de indefensión, por lo que nada se opone a su valoración por el Tribunal.

   En cuanto a la suficiencia de la prueba, el Tribunal señala en su fundamentación jurídica que, además del resultado de los registros, ha valorado como prueba de cargo el contenido de las conversaciones telefónicas a las que se dio lectura en el plenario, que "permiten concluir sin lugar a dudas, en que ambos, son quienes deciden las operaciones de venta al menudeo a conocidos consumidores" (sic). Por lo tanto, aun cuando se prescindiera del resultado de cada registro respecto a quien no lo ha presenciado, los resultados obtenidos en cada caso y la prueba constituida por el contenido de las conversaciones interceptadas a cuya audición se procedió en el plenario, son bastantes para acreditar la participación de ambos recurrentes, de mutuo acuerdo, en la realización de operaciones de venta de cocaína y de esa forma enervar la presunción de inocencia. Consta, efectivamente, que el Ministerio Fiscal propuso como prueba de cargo la audición de determinados pasajes de las conversaciones interceptadas, a lo que se procedió en el juicio oral. Entre ellas se encontraban las que aparecen trascritas en los folios 92, 93, 95, 133 y siguientes, 139 y 140, en los que se contienen expresiones que relacionadas con la aprehensión de la droga y el dinero intervenidos en las diligencias de registro, permiten concluir de forma razonada que ambos recurrentes intervenían directamente en las operaciones de venta de cocaína.

   Por todo ello, el motivo se desestima.

En el quinto motivo sostiene que la atenuante analógica por dilaciones indebidas debió apreciarse como muy cualificada. Argumenta que los hechos ocurrieron en el año 2003 y fueron juzgados en el año 2008.

1. La sentencia de instancia apreció la atenuante analógica de dilaciones indebidas basándose en el tiempo transcurrido desde el inicio del proceso hasta la fecha de celebración del juicio oral. La fundamentación jurídica no contiene descripción de las causas concretas que dieron lugar al transcurso del tiempo señalado.

2. Los recurrentes no añaden a esta consideración ningún dato nuevo del que se desprenda la existencia de paralizaciones o defectos en la tramitación que sean especialmente relevantes y que puedan considerarse como causantes de retrasos no justificados. En consecuencia no es posible acceder a su pretensión y el motivo se desestima.

En el sexto y último motivo se quejan de la vulneración de su derecho a la tutela judicial efectiva al entender que la sentencia no contiene motivación acerca de la pena concreta que les ha sido impuesta. No existe una gravedad especial en los hechos, dada la escasa cantidad de droga incautada. Respecto a la dilación de las conductas, argumentan que en la sentencia no se establece ningún dato relativo a la duración temporal de la actividad ilícita.

1. Reiteradamente ha señalado esta Sala que la obligación constitucional de motivar las sentencias expresada en el artículo 120.3 de la Constitución comprende la extensión de la pena. El Código Penal en el artículo 66 establece las reglas generales de individualización, y en el artículo 72 concluye disponiendo que los Jueces y Tribunales razonarán en la sentencia el grado y la extensión de la pena concretamente impuesta. La individualización realizada por el tribunal de instancia es revisable en casación no solo en cuanto se refiere a la determinación de los grados a la que se refiere especialmente el citado artículo 66, sino también en cuanto afecta al empleo de criterios admisibles jurídico-constitucionalmente en la precisa determinación de la pena dentro de cada grado o de la mitad superior o inferior que proceda.

   Asimismo ha señalado que la imposición del mínimo no precisa de una especial motivación en cuanto que se trata de una ineludible consecuencia de la calificación jurídica de los hechos, previamente establecida.

   Ante la ausencia de motivación suficiente, el Tribunal debe examinar la proporcionalidad de la pena en función de los hechos declarados probados, así como la alegación de elementos de hecho relevantes, favorables al acusado, cuya valoración haya sido indebidamente omitida en la sentencia, y en caso de que no exista justificación implícita de la pena impuesta, proceder a imponer la pertinente, o la mínima legalmente procedente en caso de ausencia total de datos que justifiquen la exasperación punitiva. (STS nº 661/2008, de 29 de octubre y STS nº 809/2008, de 26 de noviembre, entre otras).

2. El Tribunal de instancia impone a Remedios la pena de cinco años de prisión, apreciando la concurrencia de la agravante de reincidencia y de la atenuante analógica por dilaciones indebidas. A Carlos José le impone la pena de cuatro años de prisión, apreciando la concurrencia de la atenuante mencionada. En la fundamentación jurídica, FJ 7º, se señala que las penas no se alejarán de las mínimas, "aunque valorando también la gravedad objetiva de sus conductas y la dilatada dedicación a las mismas, reveladora de peligrosidad subjetiva.

   En la sentencia no se contienen precisiones acerca del tiempo que se considera probado que los acusados venían dedicándose a esta actividad aunque al menos se extendió desde primeros de agosto, en que se acuerda la intervención telefónica, hasta octubre en que se produce la detención.

   Además, son posibles otras consideraciones. Es cierto, como se afirma en la sentencia, que las penas no se alejan de las mínimas previstas en la ley. La pena tipo se encuentra comprendida entre tres y nueve años de prisión, por lo que ambas penas se encuentran en la mitad inferior. En el caso de Carlos José la pena está muy próxima al mínimo legal. El Tribunal hace mención de la gravedad objetiva de la conducta y en ese sentido es de tener en cuenta que las operaciones de tráfico las desarrollaba, al menos, en tres lugares situados en dos localidades, San Fernando y Chiclana lo que aleja los hechos de la venta ocasional o aislada, que igualmente sería constitutiva de delito. La pena impuesta, pues, está objetivamente justificada.

   En lo que se refiere a la recurrente Remedios, en cuanto que se aprecia la agravante de reincidencia, tras declarar probada la existencia de tres condenas anteriores por tráfico de drogas, la última del año 1997, es posible considerar igualmente justificada la pena de cinco años. En este sentido, aunque el fundamento de la agravación de la medida de la pena a causa de la reincidencia es cuestionable en cuanto pudiera superar la culpabilidad del autor por el hecho concreto imputado, son muy numerosos los criterios seguidos para identificarlo, entre ellos, como se recordaba en la STC nº 150/1991, que declaró la constitucionalidad de la agravante, los que se detienen en la mayor peligrosidad del autor; en su mayor culpabilidad, bien por la conducta de vida o por el acto aislado; en la insuficiencia de las penas impuestas por el anterior o anteriores delitos a efecto de la prevención sobre el delincuente; en la perversidad del reo; en la habitualidad del delincuente; en el desprecio y rebeldía del reincidente frente al Ordenamiento jurídico.

   Parte de la doctrina reconoce, además, en cualquier caso la dificultad de prescindir de un incremento de la reacción social frente a quienes incumplen de modo reiterado los mandatos jurídicos referidos a aspectos esenciales, cuya protección se orienta a garantizar una convivencia basada en el respeto y en la vigencia efectiva de los derechos de todos. Desde esta perspectiva, la agravación de la pena en estos casos se relaciona con las funciones de prevención, no solo especial, sino también general y no solo negativa, en cuanto que aumenta la intimidación con una mayor extensión de pena, sino también positiva, ya que reconoce que para determinados casos es necesaria una más contundente afirmación de la vigencia y valor del Derecho, como conjunto de normas que tienden a garantizar una convivencia respetuosa con los valores y con los derechos de los demás.

   Por todo ello, el motivo se desestima.

   III.