STS 613/2008, 9 de Octubre de 2008

Ponente:MIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA
Número de Recurso:151/2008
Procedimiento:PENAL
Número de Resolución:613/2008
Fecha de Resolución: 9 de Octubre de 2008
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

Contra la salud pública.- Desestimatoria.- Derecho al secreto de comunicaciones telefónicas: Doctrina Sala II del T. Supremo.- Derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio.- Prueba de indicios: doctrina T. Constitucional y Sala II del T.S.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a nueve de Octubre de dos mil ocho.

En el recurso de Casación por infracción de Ley, que ante Nos pende, interpuesto por Carlos Miguel y Olga contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Córdoba (Sección Tercera), con fecha diecinueve de Noviembre de dos mil siete, en causa seguida contra Carlos Miguel, Benedicto, Olga y Germán, por delito contra la salud pública, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca, siendo partes recurrentes Carlos Miguel y Olga, representados por la Procuradora Gloria Rincón Mayoral y defendido por la Letrada Doña Josefina Muñoz Pinzas.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción número 7 de los de Córdoba, instruyó Sumario con el número 8/2.006 contra Carlos Miguel, Benedicto, Olga y Germán y una vez concluso el sumario lo remitió a la Audiencia Provincial de Córdoba (Sección Tercera, rollo 17/2.006) que, con fecha diecinueve de Noviembre de dos mil siete, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Como consecuencia de una razonada petición policial, por medio de la cual se ponían de manifiesto in dicios de un posible tráfico de drogas, el Juzgado por auto de 1 de marzo (oportunamente prorrogado por resoluciones de 30 y 13 de mayo y 20 de mayo de 2005) acordó la intervención del teléfono NUM000 cuyo titular es Carlos Miguel.

A raíz del contenido de las numerosas conversaciones intervenidas, en las cuales por razón de su reiteración, escasa duración y sin contexto lógico se detecta el uso de palabras claves y un lenguaje previamente convenido (naranjas, cerveza con tenedor, medio litro, dos litros y medio, libros, botellita, medio, mitad, gambas, panadería, bolígrafo, chorizos,, coca cola), así como la relación del antes referido con Germán, tituklar del teléfono NUM001, por medio del auto de 28 de abril de 2005, igualmente se acuerda la intervención de éste último. Confirmado el conocimiento y relación que ambas personas mantenían, y sucediendo que la investigación en marcha había corroborado una actividad inusual en torno al domicilio de Carlos Miguel, sita en la CALLE000 núm. NUM002 - NUM003 de Córdoba (tras una rápida llamada a su teléfono demandando su interlocutor alguno de los productos antes mencionados, Carlos Miguel o su esposa Olga salían a la puerta de la calle y allí, en breves instantes, se terminaba deteniendo algún vehículo, al cual respectivamente subían pareciendo intercambiar algo en su interior) y puestas de manifiesto las frecuentes visitas que el mismo Carlos Miguel hacía al taller mecánico de su hermano, Benedicto, el Juzgado, por medio de auto de 26 de abril de 2005, autorizó la entrada y registro en el domicilio antes indicado, el domicilio de Germán ( CARRETERA000 núm. NUM004 ) y en el citado taller (Juan XXIII, núm. 27).

Durante el registro de la vivienda de Carlos Miguel y Olga, llevado a efecto el día 26 de abril de 2005, los agentes hallaron en el mismo cinco papelinas que contenían 2,438 gramos de una sustancia cuyo análisis rebeló contener un 35,47% de cocaína, así como otra papelina que contenía 0,444 gramos del mismo tipo de sustancia, con un 28,47% de cocaína, todo lo cual se valora en 259,77 euros. También se pudo hallar una bolsa con restos no cuantificables de cocaína, una balanza de precisión marca "Jadever" con restos de sustancia de color blanco, dos billetes de curso legal, por importe de 500 euros, uno de 200 euros, dos de 100 euros, cuarenta y tres de 50 euros, cuarenta y dos de 20 euros, cuatro de 10 euros, y uno de 5 euros, así como un reloj de oro, las sustancias antes citadas estaban destinadas por Carlos Miguel y Olga, a su venta a terceras personas, tráfico del que habían obtenido el dinero intervenido. No consta que Carlos Miguel y Olga desempeñen en la actualidad trabajo conocido alguno.

En el taller mecánico de Benedicto se intervino una papelina que contenía 0,0783 gramos de sustancia, cuyo análisis rebeló que contenía un 65,24% de cocaína, valorada en 30,92 euros.

En el domicilio de Germán, fueron halladas una balanza de precisión marca "Tanita" y recortes de papel, así como un billete de curso legal por importe de 200 euros, seis de 100 euros, cincuenta y uno de 50 euros, veintidós de 20 euros, y once de 10 euros.

Todos los acusados son mayores de edad y carecen de antecedentes penales" (sic).

Segundo

La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

"Que debemos de absolver y absolvemos a Benedicto y Germán del delito contra la salud pública por el que venían acusados.

Asímismo, y como autores criminalmente responsables de un delito de tráfico de drogas de las que causan grave daño a la salud, condenamos a Carlos Miguel y Olga a las penas, para cada uno de ellos, siguientes:

- Prisión de cuatro años.

-Multa de quinientos euros con sesenta días de responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago.

-Inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Se decreta el decomiso de toda la droga intervenida; así como de la balanza y del dinero intervenidos en el domicilio de los condenados.

Devuélvase el resto de los efectos y dinero intervenidos.

Se impone a los condenados el abono, a partes iguales, de la mitad de las costas causadas y se declara de oficio la otra mitad" (sic).

Tercero

Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de los acusados Benedicto y Olga que se tuviero por anunciado, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto

El recurso interpuesto por Benedicto y Olga se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  1. - Casación al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J., de 1 de julio de 1985, y 852 de la L.E.Cr. por vulneración del art. 24.2 de la Constitución Española: derecho a la presunción de inocencia, en relación con el art. 18.3 de la Constitución Española: derecho al secreto de las comunicaciones; todo ello en relación con el art. 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

  2. - Al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J, de 1 de julio de 1985, y 852 de la L.E.Cr. por vulneración del art. 24.2 de la Constitución Española: derecho a la inviolabilidad del domicilio, en relación con el artículo 18.2 de la Constitución Española: derecho a la inviolabilidad del domicilio; todo ello en relación con el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

  3. - Al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J, de 1 de julio de 1985, por vulneración del art. 24.2 de la Constitución Española: derecho a la presunción de inocencia.

  4. - Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por entender que ha existido error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obren en autos.

  5. - Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por entender que ha existido error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obren en autos.

Quinto

Instruido el Ministerio Fiscal, los impugnó; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día dos de Octubre de dos mil ocho.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Ambos recurrentes han sido condenados como autores de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas que causan grave daño a la salud a la pena de cuatro años de prisión y multa de 500 euros. Tras vigilancias e interceptación de sus conversaciones telefónicas se realizó entada y registro en su domicilio, encontrándose cinco papelinas conteniendo 2,438 gramos de cocaína al 35,47% de riqueza y otra papelina igualmente de cocaína con un peso de 0,444 gramos al 28,47 %. Asimismo una bolsa con restos no cuantificables de cocaína, una balanza de precisión, 3.635 euros y varios objetos. En la sentencia se declara probado que las sustancias eran poseídas por ambos acusados con destino al tráfico. Asimismo se declara probado que tras una breve llamada al teléfono intervenido demandando el interlocutor un producto en lenguaje en clave, uno de los dos acusados bajaba a la calle a la espera de un vehículo, al que se subía pareciendo intercambiar algo en su interior.

Contra la sentencia interponen conjuntamente recurso de casación. En el primer motivo, al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ denuncian la vulneración del derecho a la presunción de inocencia en relación con el derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas. Sostienen la nulidad de las intervenciones telefónicas de la que deriva la inexistencia de prueba de cargo. Alegan que la decisión judicial no está basada en indicios suficientes sino en meras sospechas e informaciones más o menos difusas acerca de la actividad del sospechoso, que se concretan en una imputación delictiva. Cuando se dice que se basan en las observaciones de un funcionario, no se precisa ni cuándo se hacen ni qué se ve exactamente en las mismas. Igualmente alegan que el Auto que acuerda la intervención y los que acuerdan las prórrogas, son meros formularios. Finalmente se quejan de que no se ha procedido a una identificación pericial de la voz.

  1. En el oficio policial inicial dirigido al Juzgado de instrucción el 23 de febrero, se informa acerca de que el Grupo de Estupefacientes ha tenido conocimiento de la existencia de un grupo de personas que perfectamente estructurado e instalado en el término municipal de Córdoba se están dedicando al tráfico ilegal de sustancias estupefacientes, y que de tal grupo forman parte los ahora recurrentes Carlos Miguel y su esposa Olga, así como Benedicto que posteriormente resultó absuelto en esta causa. Se señala que adoptan medidas de seguridad; que Carlos Miguel, cabeza jerárquica del grupo, sería encargado de traer la sustancia estupefaciente e incluso de venderla, utilizando vehículos de la familia; y que Olga, según ha observado uno de los agentes policiales, sale de su domicilio, sin encender la luz de la escalera, en actitud de nerviosismo mirando a ambos lados de la calle, utilizando el teléfono móvil, y esperando la llegada de un vehículo que estaciona en el lugar, entrando la sospechosa en el asiento del copiloto para segundos después salir del mismo y entrar otra vez en el bloque de viviendas. Lo cual, se dice, ha ocurrido en numerosas ocasiones.

    El día 1 de marzo el Juez de instrucción acuerda la observación telefónica argumentando especialmente con base en la existencia de sospechas fundadas derivadas del comportamiento de Olga observado por el agente policial al que se identifica por su número profesional. La intervención se acuerda por treinta días estableciéndose la obligación de dar cuenta a su final.

    El 29 de marzo se solicita la prórroga, dando cuenta detallada del resultado de la intervención desarrollada hasta ese momento, reseñando el contenido de las conversaciones telefónicas que sugieren actos propios del tráfico de drogas y aportando las trascripciones.

    El 30 de marzo el Juez de instrucción acuerda la prórroga por quince días, basándose expresamente en la información aportada. El 12 de abril, nuevamente la Policía informa del resultado, aporta trascripciones y solicita una nueva prórroga, que se acuerda por otros quince días por Auto de 13 de abril con motivación similar a la anterior.

    El día 25 de abril se solicita mandamiento de entrada y registro en el domicilio de Carlos Miguel, que es acordada en Auto de 26 de abril en cuya motivación se hace referencia a los resultados de las intervenciones telefónicas.

  2. Los recurrentes cuestionan la existencia de razones suficientes, contenidas en la solicitud policial y en las resoluciones judiciales para restringir el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones telefónicas. La doctrina de esta Sala sobre el particular es sobradamente conocida.

    En relación con la queja de los recurrentes, es preciso que consten los indicios que el órgano jurisdiccional ha tenido en cuenta como apoyo para considerar razonable y fundada la sospecha acerca de la comisión de un delito y de la participación en él del sospechoso. En este sentido, es de tener en cuenta, como recuerda la STS de 25 de octubre de 2002, que en el momento inicial del procedimiento, en el que ordinariamente se acuerda la intervención telefónica, no resulta exigible una justificación fáctica exhaustiva, pues se trata de una medida adoptada, precisamente, para profundizar en una investigación no acabada (STS 1240/1998, de 27 noviembre, y STS 1018/1999, de 30 setiembre ), por lo que únicamente pueden conocerse unos iniciales elementos indiciarios. Pero sin duda han de ser superadas las meras hipótesis subjetivas o la simple plasmación de la suposición de la existencia de un delito o de la intervención en él de una determinada persona, pues en ese caso la integridad de la esfera de intimidad protegida por un derecho fundamental dependería exclusivamente de la voluntad del investigador, sin exigencia de justificación objetiva de ninguna clase, lo que no es tolerable en un sistema de derechos y libertades efectivos.

    Tales indicios, despojados de la retórica que en algún caso pudiera acompañar su presentación, han de ser entendidos, pues, como datos objetivos, que por su naturaleza han de ser susceptibles de verificación posterior, que permitan concebir sospechas que puedan considerarse razonablemente fundadas acerca de la existencia misma del hecho que se pretende investigar, y de la relación que tiene con el mismo la persona que va a resultar directamente afectada por la medida. Han de ser objetivos "en un doble sentido. En primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control. Y, en segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o se va a cometer el delito sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona" (STC 184/2003, de 23 de octubre ). Y su contenido ha de ser de tal naturaleza que "permitan suponer que alguien intenta cometer, está cometiendo o ha cometido una infracción grave o en buenas razones o fuertes presunciones de que las infracciones están a punto de cometerse (Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 6 de septiembre de 1978 -caso Klass- y de 15 de junio de 1992 -caso Ludí-) o, en los términos en los que se expresa el actual art. 579 LECrim, en «indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia importante de la causa» (art. 579.1 LECrim ) o «indicios de responsabilidad criminal» (art. 579.3 LECrim ) (SSTC 49/1999, de 5 de abril, F. 8; 166/1999, de 27 de septiembre, F. 8; 171/1999, de 27 de septiembre, F. 8; 299/2000, de 11 de diciembre, F. 4; 14/2001, de 29 de enero, F. 5; 138/2001, de 18 de junio, F. 3; 202/2001, de 15 de octubre, F. 4 )". (STC 167/2002, de 18 de setiembre ).

  3. En el caso, como se ha dicho, la Policía comprobó mediante observaciones directas, llevadas a cabo por un funcionario policial identificado, una forma de proceder de la sospechosa consistente en bajar desde el domicilio que comparte con el sospechoso, su esposo, a la calle con ciertas precauciones, esperar la llegada de un vehículo, subirse al mismo por breves momentos, intercambiar algo y retornar a la vivienda, lo cual encajaba con las noticias recibidas acerca de su dedicación al pequeño tráfico de drogas. En ese momento no se trataba de una mera hipótesis subjetiva o de una simple imputación de un delito, sino de una sospecha fundada en una conducta que ordinariamente se relaciona con operaciones de venta de pequeñas cantidades de droga. Así es recogido por el Juez en el Auto en el que acuerda la intervención telefónica.

    Los Autos en los que se acuerda la prórroga vienen siempre precedidos de solicitudes policiales acompañadas de las trascripciones de las conversaciones hasta ese momento intervenidas, cuya trascendencia se expone en un informe dirigido al Juez. Por lo tanto, éste estaba suficientemente informado acerca del estado de la investigación y de los resultados de la intervención telefónica hasta el momento de decidir acerca de su mantenimiento o suspensión.

    En definitiva, la decisión de restringir el derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas ha venido precedida de una investigación sobre los sospechosos en la que las vigilancias a las que fueron sometidos revelaron una forma de comportarse que aparentaba relacionarse con la ejecución de operaciones de tráfico de pequeñas cantidades de droga, por lo que la medida acordada judicialmente estaba justificada.

    En cuanto a la identificación de voz, no es una diligencia que resulte en todo caso imprescindible. Está indicada cuando no sea posible vincular la conversación interceptada con la identidad de alguno de los sospechosos, pero en el caso, las conversaciones venían seguidas de la operación de entrega tal como ha sido descrita, por lo que una diligencia como la ahora reclamada no era precisa.

    Por todo ello, el motivo se desestima.

SEGUNDO

En el segundo motivo, subsidiario del anterior, se queja de la vulneración de su derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio. Sostiene que la solicitud policial no es más que una sucesión de trascripciones descontextualizadas y entresacadas de conversaciones de las llamadas telefónicas sin que se mencionen las fechas ni las horas de las vigilancias. Además, los Autos judiciales carecen de motivación.

  1. Es claro que la decisión judicial de proceder a la entrada y registro de un domicilio debe reunir en todo caso los requisitos de motivación propios de aquellas resoluciones que suponen una restricción del ámbito de un derecho fundamental. También lo es que cuando la decisión se adopta en el marco de un proceso en el que viene precedida de otras actuaciones de investigación cuyos resultados se han incorporado a la causa, estos deben ser tenidos en cuenta si la resolución se refiere a ellos, aun cuando no vengan incorporados de forma detallada y precisa en el Auto que acuerda la entrada y registro, pues es evidente que el Juez que los conocía ha debido valorarlos.

  2. En el caso, la decisión de proceder a la entrada y registro se adopta cuando el Juez ya conocía el resultado de las intervenciones telefónicas a través de los informes policiales en los que se le comunicaba el resultado de las mismas y se le entregaban las trascripciones de las conversaciones de mayor interés para la causa. En ellas, y en los informes, se recogen manifestaciones de los interlocutores que, por el lenguaje y las expresiones que emplean y a causa de la imposibilidad de relacionarlos de forma razonable con cualquier actividad lícita, son sugestivas de operaciones ilegales que, por los datos disponibles, pueden ser vinculadas a la realización de operaciones de tráfico de drogas en pequeña escala. Y en la resolución judicial se hace referencia a esos datos aportados por la investigación.

Por lo tanto, el Juez disponía de datos que permiten valorar la decisión como suficientemente fundada. El motivo se desestima.

TERCERO

En el tercer motivo denuncia la vulneración de la presunción de inocencia. Después de una amplia cita de jurisprudencia, examina y valora según su perspectiva los distintos indicios que el Tribunal ha tenido en cuenta para afirmar que la escasa cantidad de droga que les fue ocupada a los recurrentes en el domicilio se destinaba al tráfico con terceros y no a su propio consumo, para llegar a concluir que no está justificada tal afirmación, sino que, siendo ambos politoxicómanos, la droga solo se destinaba al consumo de ambos.

  1. El derecho a la presunción de inocencia implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley (artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Su alegación en el proceso penal obliga al Tribunal de casación a comprobar en primer lugar que el Tribunal de instancia ha tenido en cuenta prueba de cargo, de contenido suficientemente incriminatorio, de manera que se pueda considerar acreditada la realidad de unos hechos concretos, con sus circunstancias agravatorias relevantes jurídico-penalmente, y la participación o intervención del acusado en los mismos. En segundo lugar, que la prueba ha sido obtenida e incorporada al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica. Y en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que se establecen no se aparta de las reglas de la lógica, de la máximas de la experiencia o de los conocimientos científicos, y no es, por lo tanto, irracional, inconsistente o manifiestamente errónea.

    La validez de la prueba de indicios, así como su capacidad para enervar la presunción de inocencia, ha sido reconocida reiteradamente tanto por la doctrina del Tribunal Constitucional como por esta Sala.

    La jurisprudencia exige que el razonamiento se apoye en elementos de hecho y que éstos sean varios; que estén acreditados; que se relacionen reforzándose entre sí, y que de su valoración conjunta fluya de modo natural la conclusión relativa a la existencia del hecho que se pretende acreditar, con respeto al recto criterio humano racional. Desde el punto de vista formal, es necesario que la sentencia exprese con claridad y precisión el juicio de inferencia, cuya corrección puede ser controlada a través del recurso de casación.

    Por otra parte, la razonabilidad del juicio de inferencia exige que no se opte por una ocurrencia fáctica basada en una inferencia débil, inconsistente o excesivamente abierta, (STS nº 1090/2002, de 11 de junio ).

  2. En el caso, el recurrente no discute la existencia de la droga, una vez que se ha declarado la validez de las pruebas que han conducido a su descubrimiento. Cuestiona, sin embargo, la corrección de la inferencia realizada acerca de destino de la misma, afirmando que las circunstancias acreditan que se iba a consumir por los dos acusados.

    El Tribunal provincial ha tenido en cuenta varios datos para afirmar que la droga ocupada se destinaba al tráfico. En primer lugar, el contenido de las conversaciones telefónicas intervenidas, en las que, tal como se recoge en el hecho probado, los interlocutores solicitaban de los recurrentes objetos a los que se referían con términos tales como naranjas, cerveza con tenedor, medio litro, dos litros y medio, libros, botellita, medio, mitad, gambas, panadería, bolígrafo, chorizos, o coca cola. Es de señalar además que ninguno de estos objetos fue encontrado en el registro realizado en el domicilio en condiciones que pudieran indicar que los acusados se dedicaban a su venta o comercio.

    En segundo lugar, se valoran las observaciones directas efectuadas por los agentes que declararon como testigos en el juicio oral, según las cuales, uno de los dos acusados, tras recibir una llamada telefónica demandando alguno de los objetos antes mencionados, bajaba a la calle desde el domicilio, donde esperaba la llegada de un vehículo en el que se subía por breves momentos, pareciendo que en el interior se efectuaba una rápida transmisión de lo previamente encargado.

    Una vez establecidos estos datos, adquieren mayor significación otros consistentes en la distribución de la sustancia en seis papelinas y la posesión de una báscula de precisión, así como la significativa cantidad de dinero, más de cuatro mil euros, cuando carecen de ocupación demostrada, elementos que, puestos en relación con los dos primeros, permiten afirmar de forma razonable que la droga incautada se destinaba al tráfico.

    Como argumenta el Tribunal, la condición de consumidores no impide esta conclusión, ya que la ausencia de medios lícitos y conocidos de vida no les permitiría la adquisición de la droga necesaria para su consumo. Alegan los recurrentes que varios testigos afirmaron que los acusados les vendían carne y pescado y que la acusada realizaba arreglos de bisutería, pero ningún dato objetivo relativo a las previas compras de esos materiales, a la posesión de los mismos en condiciones de venta o a cualquier otro aspecto, avala esas manifestaciones.

    Por lo tanto, debe concluirse que la inferencia realizada por el Tribunal acerca del destino de la droga ocupada responde a las exigencias mínimas de razonabilidad, lo que determina la desestimación del motivo.

CUARTO

En el cuarto motivo denuncia error en la apreciación de la prueba al amparo del artículo 849.2º de la LECrim. Designa como documento el análisis toxicológico de cabello de ambos acusados, que demuestra un consumo anterior de drogas.

  1. La modificación del relato fáctico a través del error cometido por el Tribunal, demostrado por el particular de un documento, exige que dicho particular pruebe la existencia de un hecho que el Tribunal omitió declarar probado, o que demuestre que no existió un hecho que el Tribunal declaró acreditado. Siempre que sea relevante y que sobre el particular no se disponga de otras pruebas.

  2. En el caso, la condición de consumidores de los dos acusados no está incorporada al relato fáctico, pero ha sido admitida por el Tribunal en la fundamentación jurídica. Su incorporación al relato de hechos probados no modificaría el fallo, pues el razonamiento del Tribunal excluye los efectos que los recurrentes pretenden. En consecuencia, no repercutiría en la decisión final.

Por lo tanto, el motivo se desestima.

QUINTO

En el motivo quinto, aunque nuevamente lo numera como cuarto, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, denuncia la indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal. Sostiene que la acción de los recurrentes no se encuentra inmersa en los supuestos del artículo 368 del Código Penal, y que el hallazgo de la droga es irrelevante a efectos condenatorios.

  1. El artículo 368 del Código Penal, en una descripción muy amplia, sanciona conductas relacionadas con el tráfico ilegal de drogas, desde la tenencia con esa finalidad hasta el cultivo, elaboración o tráfico o en general cualquier otra conducta que lo favorezca, promueva o facilite. Es evidente que la realización de actos de venta constituye un acto típico.

  2. En el caso, dados los hechos probados, es claro que la conducta atribuida a los recurrentes es típica, pues se describen actos identificados como de venta unidos a la posesión de unas pequeñas cantidades de cocaína que, dados los demás datos disponibles, se concluye que eran poseídas con la finalidad de destinarlas al tráfico con terceras personas.

Por lo tanto, el motivo se desestima.

III.

FALLO

Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de casación por infracción de Ley y de quebrantamiento de Forma, interpuesto por la representación de Carlos Miguel Y Olga, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Córdoba (Sección Tercera), con fecha 19 de Noviembre de 2007, en causa seguida contra los mismos por delito contra la salud pública.

Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Andrés Martínez Arrieta Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Francisco Monterde Ferrer Luciano Varela Castro Diego Ramos Gancedo

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Miguel Colmenero Menéndez de Luarca, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.