STS 296/2009, 19 de Marzo de 2009

El Juzgado de Instrucción número 13 de los de Sevilla, instruyó Procedimiento Abreviado con el número 39/2007 contra Federico, y, una vez decretada la apertura del Juicio Oral, lo remitió a la Audiencia Provincial de Sevilla (Sección Primera, rollo 6714/2.007) que, con fecha veintiuno de Enero de dos mil ocho, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Declaramos expresamente probados sobre las 1,15 horas del día 9 de febrero de 2.007, cuando los acusados Serafin y Juan Miguel, ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, se encontraban en el interior de un turismo Ford Mondeo, matrícula....-YHY estacionado en la parte trasera de una discoteca, en la calle Matemáticos Rey Pastor y Castro de esta Ciudad, aquel fumándose un porro y Juan Miguel preparándose para consumir una raya de cocaína, se acercaron a ellos unos agentes de Policía Nacional que iban de paisano y en vehículo camuflado, dirigiéndose al agente nº NUM000 el acusado Juan Miguel quien con claro propósito de trasmitirle sustancias estupefacientes, le dijo <

Las cuatro papelinas mencionadas, además de una quinta que le fue ocupada a Juan Miguel en un bolsillo del pantalón, fueron debidamente analizadas resultando ser cocaína en un 9,44%, con un peso de 1,21 gr. Asimismo fue intervenido en el asiento del vehículo Ford donde se encontraba sentado el inculpado Juan Miguel una mezcla de tabaco con hachís, que arrojó un peso de 0,38 grs. El valor de la sustancia incautada asciende a 92 euros.

Al inculpado Serafin se le intervinieron dos billetes de 20 euros y un billete de 5 euros y a Juan Miguel en el interior de su cartera 6 billetes de 5 euros"(sic).

La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

"Condenamos a Juan Miguel y a Federico, como autores penalmente respnsables de un delito contra la salud pública, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a las penas, a cada uno de ellos, de tres años de prisión e inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante la condena y a una multa de 190 euros, con 10 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y al pago de una tercera parte de las costas del juicio.

Decretamos el comiso de la droga intervenida, que será destruida, así como el embargo del dinero intervenido a Juan Miguel por cuantía de 30 euros que quedará afecto al pago de la multa"(sic).

Notificada la resolución a las partes, se prepararon recursos de casación por las representaciones procesales de los acusados Federico y Juan Miguel, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

El recurso interpuesto por Federico, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1 y 2.- Se formula por la vía especial del artículo 5, número 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, denunciándose la infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24, párrafo 2 de la Constitución, por no existir una actividad probatoria mínima de cargo en que fundar un fallo condenatorio para su representado y por conculación del derecho fundamental a la presunción de inocencia.

3. - Por infracción de precepto constitucional y concretamente el artículo 24, párrafo 1º de la Constitución, es decir, por conculcación del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.

4. - Se formula por el cauce del nº 2, del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, es decir, por error de hecho en la apreciación de la prueba.

   El error reside en considerar probado la Sala a instancia que la sustancia intervenida en la presente causa era cocaína, cuando es lo cierto que de la prueba pericial obrante en la causa no se desprende la naturaleza estupefaciente de la misma ya que dicha prueba no reúne los requisitos necesarios para poder acreditar dicha naturaleza estupefaciente.

   Si bien la prueba pericial de análisis de la sustancia no fue impugnada en el acto del juicio, entendemos que la escasa pureza de la misma hace que para que causara grave daño a la Salud hubiera que ser consumida en cantidades que escapan del consumo habitual de esta sustancia intervenida, siendo así que, por tanto, no se ha acreditado el objeto del delito.

   Como documento fundamentador del error de hecho padecido por el Tribunal a Quo, se cita el análisis de la sustancia obrante en las actuaciones.

5. - Se formula por la vía del artículo 849, número 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por cuanto que la Sala de instancia condena a su mandante como autor d de un delito contra la salud pública del art. 368 del Código Penal, por lo que ha infringido, por aplicación indebida, dicho precepto y número existiendo error en la apreciación de la prueba, que basamos en los siguientes documentos: el Acta del Juicio Oral, el Atestado Policial.

El recurso interpuesto por Juan Miguel, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - El fundamento o los fundamentos doctrinales y legales aducidos como motivos de casación por la infracción de Ley, encabezado con un breve extracto de su contenido.

   Infracción del artículo 368 del Código Penal.

2. - El artículo de esta Ley que autorice cada motivo de casación. El artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, reseña que se entenderá que ha sido infringida la Ley para el efecto de que pueda interponerse el recurso de casación:

   1. ) Cuando, dados los hechos que se declaren probados en las resoluciones comprendidas en los dos artículos anteriores, se hubiere infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley Penal.

   El precepto penal de carácter sustantivo infringido ha sido el artículo 368 del Código Penal, que ha sido "adulterado" en la aplicación de su terminología, confundiendo el acto de búsqueda de su propio beneficio por el de facilitación a terceros de droga tóxica.

Instruido el Ministerio Fiscal, lo impugnó; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día doce de Marzo de dos mil nueve.

El recurrente ha sido condenado como autor de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas que causan grave daño a la salud a la pena de tres años de prisión y multa. En síntesis, se ha declarado probado que el otro recurrente Juan Miguel, se encontraba con un tercero en un vehículo estacionado consumiendo cocaína, cuando se le acercaron otras personas a las que ofreció droga, concretamente cocaína, y al aceptar aquellos, que resultaron ser agentes de policía de paisano, llamó por teléfono al recurrente, quien se acercó al lugar y le entregó al anterior cuatro papelinas conteniendo 1,21 gramos de cocaína al 9,44%, siendo entonces detenidos. Contra la sentencia interpone recurso de casación, y en el primer y segundo motivos, al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ, denuncia vulneración de la presunción de inocencia, pues entiende que el Tribunal de instancia no se ha atenido a criterios de racionalidad y prudencia. Alega que en ningún momento se les ha visto realizar actividad alguna de tráfico de estupefacientes. No se ha acreditado que el recurrente supiera que la droga que le entrega a su amigo Juan Miguel no fuera para el consumo de éste. Se refiere a distintas declaraciones de ambos acusados de las que deduce que Juan Miguel le había encargado que le trajera droga aprovechando que iba a comprar para él, y a causa de la euforia del previo consumo, no tuvo inconveniente en pedir más para compartirlo con los agentes de paisano.

1. El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley (artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos), lo cual implica que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, bajo la iniciativa de la acusación, cuyo contenido incriminatorio sea suficiente para desvirtuar racionalmente aquella presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos determinados hechos y la participación del acusado en ellos.

   La verificación de la existencia de prueba de cargo bastante requiere una triple comprobación. En primer lugar que el Tribunal de instancia ha apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él. En segundo lugar, que las pruebas son válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica. Y en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparta de las reglas de la lógica, de las máximas de experiencia y de los conocimientos científicos cuando se haya acudido a ellos y que no es, por lo tanto, irracional, inconsistente o manifiestamente errónea.

2. Con independencia de la valoración que el recurrente pueda hacer del contenido de sus declaraciones y de las del coacusado, que le llevan a una reconstrucción diferente de los hechos ocurridos, el Tribunal se ha basado en la declaración de los agentes de policía que han declarado a su presencia respecto al ofrecimiento que el acusado Juan Miguel les hizo desde el vehículo acerca de si querían "pillar algo", y al contestar afirmativamente y preguntar a su vez que droga tenían les contestó que cocaína y pastillas, lo que fue seguido de una llamada telefónica y de la presencia, al poco tiempo, del ahora recurrente con cuatro papelinas de cocaína. Deducir de esta forma de ocurrir los hechos que Juan Miguel pretendía vender las papelinas a los agentes se mantiene dentro de las reglas de la lógica y de las máximas de experiencia. El recurrente alega que no sabía que Juan Miguel pretendiera vender la cocaína a terceros y que la había comprado por encargo de aquél por si la necesitaba a lo largo de la noche o madrugada. Sin perjuicio de la falta de consistencia de la explicación aportada, pues carece de sentido que si ha comprado para un amigo no se la entregue y la guarde esperando a entregársela a cualquier hora de la madrugada (los hechos ocurren sobre la 1,15 horas, según el hecho probado), de lo que se declara probado se desprende, en cualquier caso, que su posesión era con finalidad de traficar, fuera el comprador Juan Miguel u otras personas, pues acude portando la droga en cuanto es solicitado al efecto. Por lo tanto, en último término, el recurrente tenía en su poder cuatro papelinas de cocaína en disposición de trasmitirlas a terceros por uno u otro título, lo que supone la ejecución de una conducta típica en cuanto favorecimiento del tráfico ilegal de drogas, tanto en los aspectos objetivos como en los de carácter subjetivo.

   En consecuencia, existe prueba de cargo, y el motivo se desestima.

En el tercer motivo se queja de la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva. Se da valor probatorio a las declaraciones de los policías que son contradictorias y carentes de lógica. Sostiene que no se trata de un vendedor, sino de un amigo incauto.

1. El derecho a la tutela judicial efectiva contiene el de obtener de los Tribunales una resolución suficientemente fundada. El Tribunal Constitucional ha declarado que el derecho a la tutela judicial efectiva no comprende el de obtener una decisión acorde con las pretensiones que se formulan, sino el derecho a que se dicte una resolución en derecho, siempre que se cumplan los requisitos procesales para ello (STC 9/1981, de 31 marzo ). Que la tutela efectiva supone que los recurrentes sean oídos y tengan derecho a una resolución fundada en derecho, ya sea favorable o adversa (STC 13/1981, de 22 abril ). En el mismo sentido otras muchas (STC de 8 de julio de 1986, STC nº 11/1982, de 29 de marzo, STC nº 37/1982, de 16 de junio, STC nº 64/1983, de 21 de julio y STC de 31 de marzo de 1993 ).

2. En el caso, como se desprende de la misma sentencia y de lo que se ha dicho en el anterior fundamento de derecho, el Tribunal valora la prueba practicada de forma expresa y razonada, descartando la versión de los acusados y aceptando, sin embargo, la que resulta apoyada en la declaración de los agentes, según la cual se les ofreció droga por Juan Miguel y, al aceptar, éste llamó al recurrente que apareció al poco tiempo con cuatro papelinas de cocaína.

Por lo tanto, debe concluirse que el recurrente ha obtenido del Tribunal una resolución motivada y que no se ha infringido el derecho a la tutela judicial efectiva, lo que determina la desestimación del motivo.

En el cuarto motivo, al amparo del artículo 849.2º denuncia error en la apreciación de la prueba designando como documento el informe pericial sobre la droga, del que, según dice no se desprende que la sustancia sea cocaína. Reconoce que el informe no fue impugnado en el juicio.

1. La doctrina de esta Sala, aun poniendo de relieve que se trata en realidad de pruebas personales, admite excepcionalmente la virtualidad de la prueba pericial como fundamentación de la pretensión de modificación del apartado fáctico de una sentencia impugnada en casación cuando el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario o bien cuando haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen. En realidad, en el primer caso se trata de un auténtico error de trascripción o incorporación, y en el segundo de una valoración arbitraria.

2. El motivo debe ser desestimado. De un lado, porque no resulta fácil establecer un error del Tribunal mediante un documento cuyo valor probatorio el propio recurrente niega. La cuestión tendría otros perfiles en el marco de la presunción de inocencia, pero no dentro del ámbito del motivo por error en la apreciación de la prueba derivado de un documento. De otro lado, como pone de relieve el Ministerio Fiscal, al juicio compareció el perito, quien en nombre del equipo de técnicos que integran el laboratorio lo ratificó, lo cual es suficiente si se tiene en cuenta que los análisis de drogas se realizan mediante procedimientos estandarizados muy generalizados, de manera que lo trascendente es la identificación del informe y su vinculación con la sustancia relacionada con el acusado.

Y por otra parte, el recurrente no impugnó el análisis de drogas en el juicio oral ni con anterioridad, lo que le impediría hacerlo ahora.

En consecuencia, el motivo se desestima.

En el quinto motivo reitera su queja respecto a la existencia de error en la apreciación de la prueba, aunque ahora designa como documentos el acta del juicio oral y el atestado policial.

1. El primero de los requisitos exigidos por este motivo de casación es que el error del Tribunal al declarar o al omitir declarar probado un hecho se desprenda del poder demostrativo del particular de un documento sin necesidad de acudir a otras pruebas.

2. Numerosas sentencias de esta Sala han negado valor documental a estos efectos al atestado policial y al acta del juicio oral en relación al valor demostrativo que quepa reconocer al contenido de las declaraciones de quienes han intervenido en el plenario.

En consecuencia, el motivo debe ser desestimado.

Recurso de Juan Miguel

En un único motivo de casación denuncia la infracción, por aplicación indebida, del artículo 368 del Código Penal, pues niega haber realizado algún acto de tráfico, promoción, favor o facilitación de la droga tóxica. Sostiene que ha intentando solamente aprovecharse de la situación y consumir algo más.

1. El motivo de casación previsto en el artículo 849.1º de la LECrim, permite verificar que el Tribunal de instancia ha interpretado y aplicado los preceptos pertinentes a los hechos que ha declarado probados, sin prescindir de ninguno de ellos y sin añadir otros diferentes. El artículo 368 del Código Penal, sanciona, entre otros casos, a quienes posean sustancias estupefacientes con finalidad de tráfico.

2. En el caso, y aunque el recurrente pretende construir un relato distinto, los hechos probados describen una acción del acusado consistente en ofrecer cocaína a otras personas que resultaron ser agentes de la autoridad, que viene seguida, ante su aceptación, de una llamada al coacusado y de la presencia de éste al poco tiempo portando cuatro papelinas de cocaína que entregó al recurrente.

   Es claro que se trata de conductas típicas, por lo que el motivo debe ser desestimado.

3. Desde la perspectiva de la presunción de inocencia, ya se ha dicho que el Tribunal se basa en la declaración de los testigos, agentes policiales camuflados, según los cuales las cosas ocurrieron como se relata en el hecho probado. Si se tiene en cuenta que el recurrente tenía en su poder una papelina de cocaína, que ofreció droga a los agentes, que pidió al coacusado que la trajera, y que cuando ya la tenía en su poder, según se dice en la fundamentación jurídica, se dirigió a los testigos diciéndoles "esto es lo que hay", la conclusión del Tribunal respecto a la intención del recurrente de proporcionar a terceros cocaína es razonable.

   También desde esa óptica el motivo debe ser desestimado.

   III.