STS 91/2009, 3 de Febrero de 2009

El Juzgado de Instrucción número 5 de los de Mataró, instruyó el Procedimiento Abreviado con el número 70/2006 contra Benito y Fermín, y, una vez decretada la apertura del Juicio Oral, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Segunda, rollo 70/2.006) que, con fecha veintiocho de Enero de dos mil ocho, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Se considera probado y así se declara que sobre las 6.45 horas del día 25 de enero de 2002, Fermín, mayor de edad y sin antecedentes penales acompañado de otro individuo, se apostaron en la Ronda President Tarradellas de Mataró y esperaron a que llegara Donato quien, como todos los días, se dirigió a coger su vehículo allí estacionado para ir a trabajar, y de común acuerdo y con la intención de menoscabar su integridad física, le acometieron con un objeto contundente que no ha sido identificado, causándole las siguientes lesiones: TCE, contusión craneal con erosiones y hematoma periorbitario, fractura del tercio medio del cúbito y del radio derechos, fractura doble de peroné, contusión cervical, contusión abdominal, herida incisa en el codo, fractura del incisivo superior derecho con pérdida del mismo y contusión costal.

Dichas lesiones precisaron para su curación, ingreso hospitalario, varias intervenciones quirúrgicas, material de osteosíntesis, injerto, trabajo odontológico, rehabilitación, suturas e inmovilización con yeso, tardando en curar 328 días impeditivos de los cuales trece fueron de estancia hospitalaria y quedando como secuelas: cicatriz en s hipertrófica parietoccipital de 10x03 cm; cicatriz de 7'5 x 1'5 cm en cadera derecha; cicatriz de 15 x 1'5 cm en cara anterior antebrazo derecho; cicatriz de 16 x 1'5 cm en cara posterior antebrazo derecho; cicatriz de 3'5 x 1 cm en tercio inferior externo del brazo derecho; edema en cara anterior de la pierna izquierda, limitación de la flexión de muñeca derecha entre 45º 90º; cicatriz de 2'5 cm tercio externo del ojo derecho; portador de placas de material de osteosíntesis en antebrazo derecho; rotura dental del incisivo derecho pieza 13, que precisó implante.

No ha resultado fehacientemente acreditado que el individuo que, junto a Fermín, golpeó y causó lesiones a Donato, fuera Benito "(sic).

La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

"Que debemos absolver y absolvemos libremente a Fermín del delito de asesinato en grado de tentativa del que venía acusado, condenándole, sin embargo, como autor responsable de un delito de lesiones causantes de deformidad, concurriendo la agravante de abuso de superioridad, a la pena de CINCO AÑOS DE PRISIÓN con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena así como a abonar la mitad de las costas procesales.

Dicho acusado abonará a Donato la cantidad total de 45.000 euros en concepto de responsabilidad civil por las lesiones y secuelas causadas.

Igualmente debemos absolver y absolvemos libremente a Benito del delito de asesinato en grado de tentativa y del delito de lesiones causantes de deformidad, concurriendo la agravante de abuso de superioridad, de los que venía acusado principal y subsidiariamente, declarando de oficio la mitad de las costas procesales" (sic).

Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de casación por la representación procesal de Fermín que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo.

El recurso interpuesto por Fermín, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Vulneración del siguiente derecho constitucional: derecho a la presunción de inocencia, contemplado en el artículo 24.2 de la Constitución Española.

2. - Por infracción de Ley del número primero del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento criminal por infracción de precepto penal de carácter sustantivo, en concreto del art. 150 del Código Penal.

3. - Por infracción de Ley del número primero del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción de precepto penal de carácter sustantivo, en concreto del art. 150 del Código Penal y art. 66.1 del Código Penal en relación con el anterior.

4. - Por infracción de Ley del número primero del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción de precepto penal de carácter sustantivo, en concreto del art. 22.2ª del Código Penal.

5. - Por infraccion de Ley del número primero del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción de precepto penal de carácter sustantivo, en concreto del art. 22.2ª del Código Penal y art. 66.1 del Código Penal en relación con el anterior.

6. - Por infracción del derecho a un proceso con todas las garantías y derecho a la tutela judicial efectiva, por violación del derecho a un proceso público sin dilaciones indebidas y en consecuencia la inaplicación de la circunstancia atenuante analógica del artículo 21.6 del Código penal con el carácter de muy cualificada, al amparo de lo dispuesto en los arts. 24 de la Constitución Española, el art. 5.4 de la LOPJ y art. 852 de la LECr.

7. - Por infracción de Ley del número primero del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción de precepto legal de carácter sustantivo, en concreto de la inaplicación de la circunstancia atenuante analógica del artículo 21.6 del Código penal con el carácter de muy cualificada, derivada del derecho a un proceso con todas las garantías y derecho a la tutela judicial efectiva, por violación del derecho a un proceso público sin dilaciones indebidas.

Instruido el Ministerio Fiscal, lo impugnó; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día veintiocho de Enero de dos mil nueve.

El recurrente ha sido condenado como autor de un delito de lesiones del artículo 150 del Código Penal (deformidad) a la pena de cinco años de prisión. Contra la sentencia interpone recurso de casación.

En el primer motivo denuncia vulneración de la presunción de inocencia. Sostiene que la única prueba fue la declaración en juicio del agredido, que mantenía relaciones de enemistad con el acusado, pareja de su exmujer y que, además, incurrió en contradicciones.

1. El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley (artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos), lo cual implica que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, bajo la iniciativa de la acusación, cuyo contenido incriminatorio sea suficiente para desvirtuar racionalmente aquella presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos determinados hechos y la participación del acusado en ellos.

   La verificación de la existencia de prueba de cargo bastante requiere una triple comprobación. En primer lugar que el Tribunal de instancia ha apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él. En segundo lugar, que las pruebas son válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica. Y en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparta de las reglas de la lógica, de las máximas de experiencia y de los conocimientos científicos cuando se haya acudido a ellos y que no es, por lo tanto, irracional, inconsistente o manifiestamente errónea.

2. En el caso, el agredido mantuvo desde el primer momento que una de las personas que le agredió fue el recurrente, sin que hubiera podido identificar al otro agresor. No se trataba para él de una persona desconocida, sino de la pareja actual de su anterior mujer. Es posible que entre ambos no existieran buenas relaciones pero ese dato es valorado por el Tribunal, precisamente, en contra del acusado como identificación del móvil de la acción, ya que el agredido había tratado de impedir que se llevaran a Puerto Rico a la hija que había tenido junto con su anterior mujer, tal como pretendían ésta y el acusado. Además, la versión del agredido coincide con lo manifestado por el testigo Gustavo, que acudió a socorrer al lesionado viendo a dos individuos que se alejaban.

   Por lo tanto, ha existido prueba de cargo y ha sido valorada razonada y razonablemente por el Tribunal lo que determina la desestimación del motivo.

En el segundo motivo, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, denuncia la indebida aplicación del artículo 150 del Código Penal, pues entiende que no cabe apreciar la deformidad al tratarse solamente de la rotura de un incisivo, aunque luego haya sido repuesto mediante un implante.

1. El artículo 150 del Código Penal sanciona con la pena de prisión de tres a seis años al que causare a otro la pérdida o la inutilidad de un órgano o miembro no principal, o la deformidad. A falta de una interpretación auténtica, la jurisprudencia ha definido la deformidad como irregularidad física, visible y permanente que suponga desfiguración o fealdad ostensible a simple vista (SSTS de 14 de mayo de 1987, 27 de septiembre de 1988 y 23 de enero de 1990 ). También como toda irregularidad física permanente que conlleva una modificación corporal de la que pueden derivarse efectos sociales o convivenciales negativos (STS nº 35/2001, de 22 de enero y 1517/2002, de 16 de setiembre ).

   Sin embargo, no toda alteración física puede considerarse como deformidad. Dejando a un lado la grave deformidad sancionada en el artículo 149, la previsión del artículo 150 requiere de una interpretación que reduzca su aplicación a aquellos casos en que así resulte de la gravedad del resultado, de manera que los supuestos de menor entidad, aunque supongan una alteración en el aspecto físico de la persona, queden cobijados bajo las previsiones correspondientes al tipo básico.

   La pérdida de piezas dentales, especialmente los incisivos, por su trascendencia estética, han sido tradicionalmente valoradas como causantes de deformidad, argumentando básicamente que comporta la presencia de un estigma visible y permanente que, por más que pueda ser reparado mediante cirugía, no dejaría de subsistir, por lo que tiene de alteración de la forma original de una parte de la anatomía del afectado. Sin embargo, no toda pérdida dental conduce de forma automática a la apreciación de deformidad. Tras el pertinente debate, el Pleno no jurisdiccional de esta Sala celebrado el 19 de abril de 2002, acordó que si bien la pérdida de incisivos u otras piezas dentarias, ocasionada por dolo directo o eventual, es ordinariamente subsumible en el artículo 150 del Código Penal como deformidad, este criterio admite modulaciones en supuestos de menor entidad, en atención a la relevancia de la afectación o a las circunstancias de la víctima, así como a las posibilidades de reparación accesible con carácter general sin riesgo ni especiales dificultades para el lesionado.

   También hemos afirmado en la STS nº 437/2002, de 17 de junio, que desde la perspectiva del principio de proporcionalidad, "como deformidad debe calificarse únicamente aquella pérdida permanente de sustancia corporal que, por su visibilidad, determina un perjuicio estético suficientemente relevante para justificar su equiparación con la pérdida o inutilidad de un órgano o miembro no principal. Ello permite a los órganos jurisdiccionales excluir de la agravación de deformidad, ponderadamente y en una valoración caso a caso, aquellos supuestos de menor entidad a los que ya se refería la jurisprudencia de esta Sala, por ejemplo en sentencias de 29 de enero de 1996 y 22 de enero de 2001 ".

2. En el caso, el Tribunal de instancia razona solamente, de forma expresa y escueta, acerca de la existencia de la pérdida de un incisivo que fue sustituido por un implante. Probablemente el Tribunal entendió que era suficiente esa mención, por lo que limitó sus consideraciones a ese particular en el momento de fundamentar la aplicación del artículo 150. De acuerdo con la doctrina antes expuesta, la simple pérdida de una pieza dental, aunque sea un incisivo, sin otras consideraciones añadidas acerca de sus consecuencias funcionales o estéticas para el lesionado, no es bastante para justificar la afirmación de que las lesiones han causado deformidad. Sin embargo, en el caso, la brutal paliza que se describe en el relato fáctico, propinada por el acusado y por el otro individuo no identificado que le acompañaba, no solo causaron en el lesionado la pérdida de un incisivo. En el hecho probado se declara que la agresión causó las siguientes lesiones: "TCE, contusión craneal con erosiones y hematoma periorbitario, fractura del tercio medio del cúbito y del radio derechos, fractura doble de peroné, contusión cervical, consutsión abdominal, herida incisa en el codo, fractura del incisivo superior derecho con pérdida del mismo y contusión costal", y que dejaron las siguientes secuelas: "cicatriz en s hipertrófica parietoccipital de 10x03 cm; cicatriz de 7,5 x 1,5 cm en cadera derecha; cicatriz de 15 x 1,5 cm en cara anterior antebrazo derecho; cicatriz de 16 x 1,5 cm en cara posterior antebrazo derecho; cicatriz de 3,5 x 1, en tercio inferior externo del brazo derecho; edema en cara anterior de la pierna izquierda, limitación de la flexión de muñeca derecha entre 45º 90º; cicatriz de 2,5 cm tercio externo del ojo derecho; portador de material de osteosíntesis en antebrazo derecho; rotura dental del incisivo derecho, pieza 13, que precisó implante". Aunque, como se ha dicho, el Tribunal de instancia no hace mención de todas estas secuelas al valorar la deformidad, sin embargo su criterio acerca de sus efectos queda patente al valorar la indemnización cuando establece en la fundamentación jurídica (FJ 4º) que las secuelas descritas suponen un gravamen "estético (cicatrices en cara y numerosas en antebrazo derecho) importante para un hombre aún joven".

   Esta Sala, dada la descripción de las secuelas contenida en el hecho probado y la consideración que sobre las mismas se hace en el citado Fundamento Jurídico 4º de la sentencia de instancia, considera razonable la valoración de las mismas como causantes de deformidad, aun cuando en el Fundamento Jurídico primero, apartado 3º, solo haya hecho mención expresa de la pérdida del incisivo, todo lo cual determina la desestimación del motivo.

En el motivo cuarto, por la misma vía de impugnación, denuncia la infracción por aplicación indebida del artículo 22.2 del Código Penal, en cuanto a la agravante de abuso de superioridad.

1. La circunstancia de abuso de superioridad requiere para su apreciación en primer lugar de la existencia de una desproporción efectiva y real entre la parte agredida y la agresora que determine un desequilibrio a favor de esta última; en segundo lugar que ese desequilibrio se traduzca en una disminución de las posibilidades de defensa ante el ataque concreto que se ha sufrido; y en tercer lugar que el sujeto activo conozca y se aproveche de ese desequilibrio y de sus efectos para la ejecución del concreto hecho delictivo.

2. En el caso, la Audiencia Provincial declaró probado que el acusado recurrente y otro individuo se apostaron donde describe y esperaron a que llegara el lesionado y de común acuerdo le acometieron con un objeto contundente no identificado. En la fundamentación jurídica aclara que los dos agresores eran personas de notable envergadura y fuerza física y conocedoras de artes marciales (FJ 1º) y que la agresión se produjo por sorpresa y por la espalda, por dos personas de fuerte complexión de las cuales una al menos era conocedora de artes marciales, armadas con un instrumento contundente o barra de hierro con el cual le golpearon con saña una vez caído al suelo tras el primer golpe en la cabeza.

La Audiencia, que debió incorporar esos aspectos fácticos al hecho probado, bien pudo entonces apreciar la alevosía. De todos modos, los elementos del abuso de superioridad concurren de forma evidente. Desde el punto de vista objetivo, dados los datos que se acaban de describir, pues no solo son dos personas contra una sino que son de gran corpulencia, uno de ellos conocedor de artes marciales y además están armados con un objeto contundente. Desde el punto de vista subjetivo, porque la agresión estaba así planeada, ya que estaban esperando al lesionado, lo que implica el conocimiento y aprovechamiento de las anteriores circunstancias.

Por lo tanto, el motivo se desestima.

En los motivos sexto y séptimo del recurso denuncia la inaplicación de la atenuante analógica de dilaciones indebidas como muy cualificada. Señala expresamente una serie de fechas entre las cuales entiende que se han producido paralizaciones injustificadas.

1. La Constitución reconoce el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas. Esta Sala ha descartado, en relación con lo dispuesto en el artículo 4.4º del Código Penal, que la inexistencia de dilaciones indebidas sea un presupuesto de la validez del proceso y por ello de la sentencia condenatoria. Por el contrario, partiendo de la validez de ambos, ha admitido la posibilidad de proceder a una reparación del derecho vulnerado mediante una disminución proporcionada de la pena en el momento de la individualización, para lo que habrá de atender a la entidad de la dilación en relación con la gravedad de los hechos y con la complejidad de la tramitación.

   La jurisprudencia ha vinculado la atenuación de la pena a causa de las dilaciones indebidas a la necesidad de pena, debilitada si el transcurso del tiempo es relevante y si las particularidades del caso lo permiten. (En este sentido la STS nº 1432/2002, de 28 de octubre; la STS nº 835/2003, de 10 de junio y la STS nº 892/2004, de 5 de julio ). Asimismo, la ha relacionado con el perjuicio que para el acusado puede suponer el retraso en el pronunciamiento judicial (STS nº 1583/2005, de 20 de diciembre; STS nº 258/2006, de 8 de marzo; STS nº 802/2007, de 16 de octubre; STS nº 875/2007, de 7 de noviembre, y STS nº 929/2007, de 14 de noviembre, entre otras). Ambos aspectos deben ser tenidos en cuenta al determinar las consecuencias que en la pena debe tener la existencia de un retraso en el proceso que no aparezca como debidamente justificado.

2. En el caso, después de poner de manifiesto que los hechos ocurren en enero de 2002 y que el juicio oral tiene lugar en enero de 2008, el recurrente señala en el motivo varias fechas de las que se desprende la existencia de retrasos en la tramitación. Concretamente se destaca que tras la calificación de la defensa el 24 de febrero de 2004, los autos se remiten por error al Juzgado de lo Penal nº 1 de Mataró, que el 20 de junio de 2006 dicta providencia acordando la remisión a la Audiencia Provincial, no celebrándose el juicio hasta enero de 2008.

   Al amparo del artículo 899 de la LECrim, la Sala ha examinado las actuaciones. En realidad, la remisión de la causa a la Audiencia, tras finalizar la tramitación de cuestiones referidas a la responsabilidad civil, se produce en enero de 2005. En cualquier caso, es cierto que el error en la remisión al órgano responsable del enjuiciamiento ha causado un retraso no justificado en el proceso.

   Sin embargo, no todo retraso da lugar a una atenuante ni menos aún como muy cualificada, pues para ello es precisa la concurrencia de los elementos requeridos, con una especial intensidad.

3. Aunque el enjuiciamiento se retrasó sin justificación respecto a lo exigible, la especial gravedad de los hechos concretos perseguidos reduce la relevancia del tiempo transcurrido en relación a la necesidad de pena, subsistente en su integridad, sin que, además se haya acreditado un perjuicio específico más allá del inherente al propio retraso. Por lo tanto, no es posible estimar la atenuación como muy cualificada.

   En cuanto a su estimación como atenuante simple, el Tribunal ya la ha tenido en cuenta aun cuando no le haya dado esa denominación, pues razona expresamente que las características de los hechos enjuiciados le hubieran conducido a la imposición de la pena en el máximo legal de seis años, imponiéndola en cinco en atención al tiempo transcurrido, que por lo tanto, ya ha producido sus efectos atenuatorios en la medida precisa.

   En consecuencia, el motivo se desestima.

En los motivos tercero y quinto del recurso se queja el recurrente de la inexistente motivación de la pena.

1. Reiteradamente ha señalado esta Sala que la obligación constitucional de motivar las sentencias expresada en el artículo 120.3 de la Constitución comprende la extensión de la pena. El Código Penal en el artículo 66 establece las reglas generales de individualización, y en el artículo 72 concluye disponiendo que los Jueces y Tribunales razonarán en la sentencia el grado y la extensión de la pena concretamente impuesta. La individualización realizada por el tribunal de instancia es revisable en casación no solo en cuanto se refiere a la determinación de los grados, a la que se refiere especialmente el citado artículo 66, sino también en cuanto afecta al empleo de criterios admisibles jurídico-constitucionalmente en la precisa determinación de la pena dentro de cada grado o de la mitad superior o inferior que proceda (STS nº 661/2008 ).

2. En el caso, el Tribunal provincial razona en el Fundamento Jurídico Tercero de la sentencia de forma que la Sala comparte y que puede darse aquí por reproducida. Ha considerado que la pena que impone, cinco años de prisión, es proporcionada a la gravedad del hecho, que califica como un ataque brutal a una persona por el simple hecho de ejercer su derecho a reclamar la custodia de la hija, como represalia o para hacerle desistir. Tal conducta, continúa diciendo la Audiencia, evidencia un desprecio absoluto por parte del acusado a las reglas jurídicas y sociales que disciplinan las relaciones entre los seres humanos que intenta trabar y hacer ineficaces mediante la violencia para conseguir sus propósitos.

La Sala entiende que, efectivamente, el recurso a la violencia extrema, como ha hecho el recurrente, a través de un ataque físico premeditado y preparado, con la finalidad de resolver una cuestión a cuya solución debe llegarse mediante un acuerdo o a través de los Tribunales, supone un evidente y radical menosprecio de las reglas básicas de la convivencia civilizada, por lo que es acreedora de la pena impuesta.

En consecuencia, el motivo se desestima.

III.