STS 661/2008, 29 de Octubre de 2008

Ponente:MIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA
Número de Recurso:10011/2008
Procedimiento:PENAL
Número de Resolución:661/2008
Fecha de Resolución:29 de Octubre de 2008
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

Contra la salud Pública.- Desestimatoria.- Derecho a la asistencia letrada.- Incongruencia omisiva: Doctrina Sala II del T. Supremo y del T. Constitucional.-

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintinueve de Octubre de dos mil ocho.

En los recursos de Casación por infracción de Ley y de precepto Constitucional así como quebrantamiento de Forma, que ante Nos penden, interpuestos por Juan Miguel, Jose Antonio y Manuel, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección Séptima), con fecha trece de Septiembre de dos mil siete, en causa seguida contra Juan Miguel Jose Antonio y contra Manuel, por delito contra la salud pública, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca, siendo partes recurrentes Jose Antonio y Manuel, representados por el Procurador Don Ramón Blanco Blanco y defendidos por el Letrado Don Samy Philippe Michelle; y Juan Miguel, representado por el Procurador Don Jorge García Zúñiga y defendido por el Letrado Don Ramón Nozal González.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción número 22 de los de Madrid, instruyó Procedimiento Abreviado con el número 6164/2006 contra Juan Miguel, Jose Antonio y Manuel y una vez decretada la apertura del Juicio Oral lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid (Sección Séptima, rollo 35/2.007) que, con fecha trece de Septiembre de dos mil siete, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Sobre las 12 horas del día 1 de noviembre de 2006 llegó al aeropuerto de Barajas en vuelo procedente de Santo Domingo el acusado Juan Miguel trayendo una maleta en la que guardaba 33 pares de pantalones y en uno de ellos ocultaba tres paquetes que contenían una sustancia que analizada resultó ser cocaína, con un peso de 976,8 gramos y una pureza del 73,8%; en el Aeropuerto le estaban esperando los acusados Jose Antonio y Manuel, quienes estaban concertados con él y con las personas que le habían entregado para su distribución entre terceras personas. El valor de la cocaína intervenida asciende a 33.230,52 euros"(sic).

Segundo

La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

"Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a los acusados Juan Miguel, Jose Antonio y Manuel, como responsables en concepto de autores de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena para cada uno de ellos de SIETE AÑOS DE PRISION con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo y MULTA DE 33.230,52 EUROS y al pago de las costas procesales.

Se decreta el comiso de la sustancia estupefaciente y del dinero intervenidos" (sic).

Tercero

Notificada la resolución a las partes, se prepararon recursos de casación por la representación de los acusados Juan Miguel Jose Antonio Y Manuel que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los correspondientes recursos.

Cuarto

El recurso interpuesto por Jose Antonio se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  1. - Al amparo de lo dispuesto en el Art. 849.1 LECrim con relación al Art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías y el derecho a la asistencia letrada del Art. 24.2 CE.

  2. - Al amparo de lo dispuesto en el Art. 849.1 LECrim con relación al Art. 5.4 de la LOPJ por vulneración a la presunción de inocencia previsto en el Art. 24.2 CE, ante la ausencia de prueba de cargo que acredite la participación del recurrente en los hechos por los que fue condenado.

  3. - Al amparo de lo dispuesto en el Art. 851.1 LECrim en relación con el Art. 5.4 LOPJ y el Art. 24.1 CE por quebrantamiento de forma y por vulneración a una tutela judicial efectiva: cuando en la sentencia no se exprese clara y terminantemente cuáles son los hechos que se consideren probados, o resulte manifiesta contradicción.

  4. - Por infracción de precepto constitucional, en base al Art. 852 LECrim (en su redacción dada conforme a lo establecido en la Disp. Final número 12 de la Ley 1/2000 de 7 de enero ) por vulnerarse el derecho a una tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías consagrados en el Art. 24.1 y Art. 24.2 CE con vulneración del Art. 120.3 CE que establece que las sentencias serán siempre motivadas y todo ello en relación con los Arts. 248.3 de la LOPJ y Art. 142.4 LECrim. Falta de fundamentación del relato fáctico con exposición de las pruebas de las imputaciones que el mismo contiene.

  5. - Por infracción de precepto constitucional, en base al Art. 852 LECrim (en su redacción dada conforme a lo establecido en la Disp. final no. 12 de la Ley 1/2000 de 7 de enero ) por indebida aplicación del Art. 368 CP.

  6. - Al amparo de lo dispuesto en el Art. 849.1 en relación con el Art. 5.4 LOPJ y el Art. 24.1 CE por infracción de los Arts. 9.3 y 120.3 CE y delArt. 66.1 CP por cuanto la sentencia adolece de falta de motivación en la individualización de la pena y por infracción de la prohibición de arbitrariedad de los órganos judiciales.

Quinto

El recurso interpuesto por Manuel se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  1. - Al amparo de lo dispuesto en el Art. 849.1 LECrim con relación al Art. 5.4 de la LOPJ por vulneración al derecho a la presunción de inocencia previsto en el Art. 24.2 C.E., ante la ausencia de prueba de cargo que acredite la participación del recurrente en los hechos por los que fue condenado, vulnerando el principio in dubio pro reo.

  2. - Por infracción del Art. 849,2 LECrim, respectivamente cuando haya existido error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obren en autos, que demuestren la equivocación del Juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

  3. - Por infracción de precepto constitucional, en base al Art. 852 LECrim (en su redacción dada conforme a lo establecido en la Disp. Final no. 12 de la Ley 1/2000 de 7 de enero ) por vulnerarse el derecho a una tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías consagrados en el Art. 24.1 y Art. 24.2 CE con vulneración del Art. 120.3 CE que establece que las sentencias serán siempre motivadas y todo ello en relación con los Arts. 248.3 de la LOPJ y Art. 142.4 LEcrim. Falta de fundamentación del relato fáctico con exposición de las pruebas de las imputaciones que el mismo contiene.

  4. - Al amparo de lo dispuesto en el Art. 849.1 en relación con el Art. 5.4 LOPJ y el Art. 24.1 CE por infracción de los Arts. 9.3 y 120.3 CE y del Art. 66.1 CP por cuanto la sentencia adolece de falta de motivación en la individualización de la pena y por infracción de la prohibición de la arbitrariedad de los órganos judiciales.

  5. - Por infracción de precepto constitucional, en base al Art. 852 LECrim (en su redacción dada conforme a lo establecido en la Disp. Final no. 12 de la Ley 1/2000 de 7 de enero ) por indebida aplicación del Art. 368 CP.

Sexto

El recurso interpuesto por Juan Miguel se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  1. - Al amparo del artículo 851.3 de la LECr, por entender que la sentencia recurrida ha incurrido en quebrantamiento de forma, al haberse omitido todo pronunciamiento en relación a las circunstancias modificativas que fueron alegadas por la defensa del recurrente.

  2. - Al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por entender que la sentencia recurrida ha incurrido en aplicación indebida del artículo 21 del Código Penal, al obrar en autos documentos que justifican la apreciación de la circunstancia modificativa sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Sétimo

Instruido el Ministerio Fiscal, los impugnó; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Octavo

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día 22 de Octubre de dos mil ocho.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Recurso de Jose Antonio

PRIMERO

El recurrente ha sido condenado como autor de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas que causan grave daño a la salud a la pena de siete años de prisión y multa de 33.230,52 euros. Contra la sentencia interpone recurso de casación. En el primer motivo, con apoyo en el artículo 849.1º de la LECrim y del artículo 5.4 de la LOPJ denuncia la vulneración de su derecho a un proceso con todas las garantías y a la asistencia letrada, que entiende que ha sido producida al negarse la Policía a esperar a un segundo Abogado de designación imponiéndole uno de oficio cuando el primero designado se negó a asumir su defensa. Señala que el Letrado que le atendió le aconsejó reconocer los hechos, lo cual fue imposible rectificar con posterioridad.

  1. El derecho a la asistencia letrada está reconocido en la Constitución como derecho fundamental. La ley procesal la considera necesaria en determinados casos y, en la actualidad, el artículo 767 de la LECrim dispone que es necesaria desde la detención o desde que de las actuaciones resultare la imputación de un delito contra persona determinada. Supone la posibilidad de designar Abogado de la elección del imputado, salvo los casos excepcionales previstos por la ley, siendo designado uno de oficio en caso de no proceder el imputado a realizar tal designación. El Tribunal Constitucional ha recordado, (STC 196/1987 ) que la libre designación de Letrado está comprendida en el ámbito de protección de este derecho, dada la importancia que tiene la confianza del imputado en las condiciones personales y profesionales de quien va a asumir su asistencia técnica en el proceso o en un momento determinado del mismo. En consecuencia, la privación indebida de la posibilidad de designar letrado supone una infracción del derecho a la asistencia letrada que puede dar lugar a la anulación del proceso o de parte del mismo si ha determinado una situación de indefensión material.

  2. En el caso, como pone de relieve el Ministerio Fiscal en su informe ante esta Sala, el recurrente, aunque fue asistido de letrado de oficio en las diligencias realizadas en sede policial, se negó a prestar declaración, por lo que ningún efecto produciría la anulación de esa diligencia en las pruebas de cargo disponibles. Cuando declara ante el Juez, lo hace también asistido de Letrado designado de oficio, pero en ese caso, a pesar de haber sido adecuadamente informado de sus derechos, no realiza manifestación alguna sobre el particular.

Por lo tanto, no es posible apreciar vulneración alguna de su derecho a la asistencia letrada que pueda determinar la anulación del proceso o de parte del mismo, lo que determina la desestimación del motivo.

SEGUNDO

En el motivo segundo denuncia vulneración de la presunción de inocencia, pues afirma que no ha existido prueba de cargo. Sostiene que después de una espera decidió abandonar el lugar en un taxi, momento en el que fue detenido. Debe apreciarse, a su juicio, un desistimiento de la acción criminal.

  1. El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley (artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos), lo cual implica que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que tenga un contenido suficientemente incriminatorio como para desvirtuar racionalmente aquella presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos determinados hechos y la participación del acusado en ellos.

    De otro lado, el desistimiento, siempre previo a la consumación del delito (artículo 16 del Código Penal ), solo puede apreciarse cuando iniciada la ejecución, se ejecuten actos que indudablemente indiquen el abandono de la acción criminal.

  2. La prueba disponible que ha sido valorada por el Tribunal consiste, en un primer lugar, en la propia declaración judicial del recurrente, en la que reconoció que iba a recoger a una persona que sabía que traía cocaína, si bien justificó su acción en unas supuestas amenazas a su familia en la Rep. Dominicana. El contenido de esa manifestación coincide con la actitud que fue observada por los agentes policiales que declaran en el juicio oral, según los cuales, cuando ya localizan a la persona que esperaban, Manuel, el otro acusado que lo acompañaba, le hace una seña, hace que le siga, y sin hablar con él se dirige al exterior del aeropuerto, mientras el recurrente, que en la distancia mantiene una actitud vigilante, habla constantemente con el referido Manuel por el teléfono móvil. Por lo tanto, su actitud no puede valorarse como un desistimiento voluntario de la ejecución de la acción criminal, pues cuando se produce su acción de salida del aeropuerto ya habían contactado ambos con la persona que venían a buscar y estaban procediendo a su control.

    En consecuencia, ha existido prueba de cargo y no puede apreciarse un desistimiento voluntario, por lo que El motivo se desestima.

TERCERO

En el motivo tercero denuncia falta de claridad en los hechos probados e incongruencia omisiva al no obtener respuesta acerca de la cuestión previa planteada respecto de la nulidad de actuaciones por vulneración de su derecho fundamental a la asistencia letrada.

  1. En cuanto a la falta de claridad, el recurrente no señala los párrafos o expresiones que considera oscuros e ininteligibles, que de otro lado no son apreciados por este Tribunal, por lo que su queja no puede ser atendida.

    En cuando a la incongruencia omisiva, esta Sala ha señalado que es preciso que la omisión padecida venga referida a temas de carácter jurídico suscitados por las partes oportunamente en sus escritos de conclusiones definitivas y no a meras cuestiones fácticas, lo que a su vez debe matizarse en dos sentidos: A) que la omisión se refiera a pedimentos, peticiones o pretensiones jurídicas y no a cada una de las distintas alegaciones individuales o razonamientos concretos en que aquéllos se sustenten, porque sobre cada uno de éstos no se exige una contestación judicial explícita y pormenorizada siendo suficiente una respuesta global genérica (según los términos de la Sentencia del Tribunal Constitucional de 15 de abril de 1996 ); B) que dicha vulneración no es apreciable cuando el silencio judicial pueda razonablemente interpretarse como una desestimación implícita o tácita, constitucionalmente admitida (SSTC núms. 169/1994; 91/1995; y 143/1995 ), lo que sucede cuando la resolución dictada en la instancia sea incompatible con la cuestión propuesta por la parte, es decir, cuando del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial puede razonablemente deducirse no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino además los motivos fundamentadores de la respuesta tácita (STC 263/1993; y SSTS de 9 de junio y 1 de julio de 1997 ).

    Se exige, además, que, aun existiendo el defecto, éste no pueda ser subsanado por la casación a través de la resolución de otros planteamientos de fondo aducidos en el recurso. En estos últimos casos, esta Sala ha procedido a dar respuesta razonada a la pretensión no resuelta por el Tribunal de instancia. En atención al derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas "cuando exista en el recurso un motivo de fondo que permita subsanar la omisión denunciada, analizando razonadamente y resolviendo motivadamente la cuestión planteada, se ofrece a esta Sala la oportunidad de examinar la cuestión de fondo cuyo tratamiento ha sido omitido, satisfaciendo a su vez el derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso sin dilaciones indebidas, evitando las que se producirían si la causa hubiese de volver al Tribunal de instancia y posteriormente, de nuevo, a este Tribunal de casación", (STS nº 1095/99, de 5 de julio de 1999 ).

    La incongruencia omisiva tiene lugar cuando el Tribunal omite dar respuesta a una pretensión jurídica oportuna y debidamente planteada por las partes.

  2. En el caso, la pretensión del recurrente obtuvo oportuna respuesta del Tribunal, tal como consta en el acta del juicio oral, denegándose su petición de nulidad de actuaciones. De otro lado, la cuestión ha sido planteada como objeto de uno de los motivos del recurso de casación, y ha obtenido respuesta en el fundamento jurídico primero de esta sentencia.

    Por lo tanto, el motivo se desestima.

CUARTO

En el motivo cuarto se queja de la falta de motivación de la sentencia, concretamente del relato fáctico con exposición de las pruebas de las imputaciones que el mismo contiene.

  1. La necesidad de motivar las sentencias, derivada tanto del artículo 24.1 de la Constitución, en cuanto reconoce el derecho a la tutela judicial efectiva, como del artículo 120.3 de aquella que la impone de forma literal, en cuanto se refiere a los aspectos fácticos presenta una relación íntima con el derecho a la presunción de inocencia, pues la suficiencia de la prueba y la racionalidad del proceso valorativo deben expresarse precisamente a través de la motivación.

    Esta Sala ha establecido en numerosas resoluciones que la motivación de las sentencias debe abarcar el aspecto fáctico, y si bien es cierto que no es preciso reseñar detalladamente todas las pruebas que se han tenido en cuenta, no lo es menos que de la motivación deben desprenderse con claridad las razones que ha tenido el Tribunal para declarar probados los hechos que resulten relevantes, muy especialmente cuando hayan sido controvertidos. Por eso, la necesidad de motivar las sentencias se refuerza cuando se trata de sentencias condenatorias y el acusado ha negado los hechos.

    La exigencia de motivación no pretende satisfacer necesidades de orden puramente formal, sino permitir al justiciable y a la sociedad en general conocer las razones de las decisiones de los órganos jurisdiccionales y facilitar el control de la racionalidad y corrección técnica de la decisión por el Tribunal que revise la resolución en vía de recurso. En este sentido, el Tribunal Constitucional (SS. 16, 58 y 165/1993, 28, 122 y 177/1994, 153/1995, 46/1996, 54/1997, de 17-3 y 231/1997, de 16-12), y esta Sala (SS. 621/1996, de 23-9, 1009/1996, de 12-12, 621/1997 de 5-5 y 1749/2000, de 15-3), han fijado la finalidad de la motivación, que puede establecerse en hacer conocer las razones que sirvieron de apoyatura a la decisión adoptada, quedando así de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad. Por otra parte, no es necesario explicitar lo que resulta obvio.

  2. Las circunstancias del caso permiten descartar la falta de expresión de las razones que ha tenido el Tribunal Provincial para establecer unos determinados hechos probados. En primer lugar, porque el propio recurrente reconoció en su declaración judicial que había ido al aeropuerto, junto con el otro acusado, Manuel, a recoger a una persona que sabía que traía cocaína, lo cual se explicita en la sentencia. En segundo lugar, porque las declaraciones de los agentes policiales refuerzan esa confesión, dado que ponen de relieve cómo el recurrente esperó en el lugar hasta que comprobó que, quien le acompañaba, localizaba, contactaba y controlaba a la persona que esperaban, manteniendo una actitud vigilante en la distancia al tiempo que hablaba por teléfono con el mencionado Manuel, lo que igualmente se examina expresamente en la sentencia valorándolo como expresión del acuerdo entre ellos. Y finalmente, porque se comprobó que la persona que llegaba y a la que iban a recoger efectivamente transportaba una importante cantidad de cocaína.

    En consecuencia, no puede sostenerse que la sentencia carezca de motivación en cuanto a los soportes argumentales del relato fáctico que se declara probado.

    El motivo se desestima.

QUINTO

En el quinto motivo, con apoyo en el artículo 842 de la LECrim, denuncia infracción de precepto constitucional, por aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal.

  1. A pesar de la invocación del artículo 852 de la LECrim y de la vulneración de un derecho fundamental, en realidad el recurrente alega una ordinaria infracción de ley por aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal. Sostiene que no pudo establecerse el lugar al que debían llevar la droga ni a quien tenían que entregarla, sin que se precise en qué sentido existió la concertación entre los acusados.

  2. El motivo no puede ser estimado. Es claro que un acto de transporte de la droga es un acto típico según la descripción contenida en el artículo 368 invocado por el recurrente. El concierto entre los acusados, que la sentencia declara probado, consiste precisamente en transportar y recibir esa importante cantidad de cocaína. No es preciso que conste el destino concreto que pensaban dar a la misma, una vez que por su cantidad puede concluirse razonadamente que era, en una u otra forma, el tráfico con terceras personas.

De otro lado, como ya se ha señalado con anterioridad, no es posible apreciar un desistimiento voluntario en la ejecución del acto delictivo.

Consecuentemente, el motivo se desestima.

SEXTO

En el motivo sexto se queja de la falta de motivación respecto de la individualización de la pena impuesta. Entiende que dado que no tiene antecedentes penales y que había sido amenazado en Rep. Dominicana debió imponerse la pena mínima.

  1. Reiteradamente ha señalado esta Sala que la obligación constitucional de motivar las sentencias expresada en el artículo 120.3 de la Constitución comprende la extensión de la pena. El Código Penal en el artículo 66 establece las reglas generales de individualización, y en el artículo 72 concluye disponiendo que los Jueces y Tribunales razonarán en la sentencia el grado y la extensión de la pena concretamente impuesta. La individualización realizada por el tribunal de instancia es revisable en casación no solo en cuanto se refiere a la determinación de los grados a la que se refiere especialmente el citado artículo 66, sino también en cuanto afecta al empleo de criterios admisibles jurídico-constitucionalmente en la precisa determinación de la pena dentro de cada grado o de la mitad superior o inferior que proceda.

  2. En el caso, el Tribunal ha impuesto la pena de siete años de prisión, es decir, ligeramente por encima de la extensión que delimita la mitad superior. Tiene en cuenta para ello, y lo hace expresamente, la cantidad de droga transportada, muy cercana ya a la que llegaría a justificar la aplicación de la agravación por notoria importancia. Efectivamente, se trata de 976,8 gramos de cocaína al 73,8%, lo que supone 720,8 gramos de cocaína pura, cuando el límite señalado por esta Sala para la aplicación de la referida agravación se ha establecido en 750 gramos. En principio, pues, está justificada una exacerbación de la pena. Frente a ello, el recurrente solamente alega dos aspectos personales. La ausencia de antecedentes y las amenazas que dice recibidas. El primer aspecto supone en realidad la ausencia de elementos derivados de condenas anteriores que pudieran dar apoyo a una mayor agravación, pero no constituye en sí mismo un mérito que justifique una disminución de la pena determinada con arreglo a la gravedad del hecho. La segunda alegación no encuentra apoyo en hechos que el Tribunal haya declarado probados, por lo que no puede ser tenida en cuenta.

Por lo tanto, el Tribunal ha fijado la pena en una extensión justificada expresamente en la gravedad del hecho determinada por la importante cantidad de cocaína transportada, sin que la ausencia de antecedentes penales determine por sí misma una disminución de aquella.

En consecuencia, el motivo se desestima.

Recurso de Manuel

SÉPTIMO

En el primer motivo denuncia la vulneración de la presunción de inocencia, pues afirma que no existe prueba de cargo. Señala que de la prueba resulta el desistimiento del coacusado Jose Antonio y consiguientemente el suyo propio, pues aquel abandonaba el lugar sin haber dejado instrucciones de que hacer con el otro acusado Juan Miguel. Argumenta que no se llegó a probar ni un solo acto dirigido a concertar el transporte, ni tampoco se precisa en qué consistió la concertación.

  1. El motivo no puede ser estimado por razones similares a las que determinaron la desestimación del correspondiente motivo del anterior recurrente. En la sentencia se declara probado que los dos acusados estaban esperando en el aeropuerto al tercer acusado, y que al identificarlo, el aquí recurrente le hizo señas para que lo siguiera, mientras hablaba por teléfono con el coacusado Jose Antonio y ambos se dirigían al exterior, momento en que fueron detenidos ocupándose la droga en la maleta del mencionado Juan Miguel. El recurrente reconoció inicialmente que Jose Antonio le había pedido que le acompañara al aeropuerto para recoger a una persona ofreciéndole 2.500 euros a cambio.

  2. Es razonable deducir de todo ello que ambos acusados, el recurrente y Jose Antonio, estaban concertados con el tercer acusado Juan Miguel, para que éste trajera a España una importante cantidad de cocaína y que, para recoger el envío, se trasladaron hasta el aeropuerto, donde una vez localizado realizaron los oportunos movimientos para contactar con él y conducirlo a otro lugar. El que se desconozcan otros aspectos del acuerdo o el lugar a donde iba a ser trasladada la droga, carece de trascendencia a los efectos del fallo, pues la conducta probada puede ya considerarse típica.

De otro lado, como ya se ha dicho, la conducta de los acusados no puede interpretarse como un desistimiento, pues tiene lugar una vez que han contactado con quien trasporta la droga, por lo que es en realidad demostrativa de la ejecución de las maniobras necesarias para hacerse finalmente con la droga transportada.

Por todo ello, el motivo se desestima.

OCTAVO

En el segundo motivo, al amparo del artículo 849.2º de la LECrim, denuncia error de hecho que entiende demostrado por las declaraciones de la testigo Sra. Teresa, junto con su contrato de trabajo y las nóminas de Mc Donald's en la T4 del aeropuerto de Madrid-Barajas. De ello deduce que el Tribunal se equivocó al no declarar probado que la razón de que el recurrente fuera al aeropuerto era un encuentro con la anterior.

  1. Los requisitos que ha exigido la reiterada jurisprudencia de esta Sala para que este motivo de casación pueda prosperar son los siguientes: 1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; 2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal; y 4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

    Consecuentemente, este motivo de casación no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto ni hace acogible otra argumentación sobre la misma que pueda conducir a conclusiones distintas de las reflejadas en el relato fáctico de la sentencia, sino que exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el Tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulte incuestionablemente del particular del documento designado, o bien para excluir de dicho relato un hecho que el Tribunal declaró probado erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa.

  2. En el caso, el motivo se basa en una prueba personal, las declaraciones de una testigo, por lo que no puede ser acogida la queja. Los documentos que cita, además de aquella, nada acreditan y además no han sido negados en su contenido por el Tribunal. En cualquiera de los casos, el que el recurrente hubiera acordado encontrarse con la testigo sobre las 15 horas de ese día en el aeropuerto, en nada impide la conducta declarada probada, ni tampoco asegura de modo indiscutible que el recurrente fuera a cumplir con tal cita.

    Por lo tanto el motivo se desestima.

NOVENO

En el tercer motivo se queja de la falta de motivación del relato fáctico.

  1. El motivo es sustancialmente coincidente con el ya resuelto en el FJ 4º de esta Sentencia en relación con el anterior recurrente, por lo que se dan por reproducidas aquellas consideraciones.

  2. Debe añadirse únicamente que en la sentencia se explicitan las razones por las que el Tribunal declara probado que el acusado contactó con Juan Miguel, que portaba la droga, y le hizo señas para que lo siguiera, hablando mientras tanto con el otro acusado por el teléfono móvil. El Tribunal se ha basado en las declaraciones de los agentes de Policía que presenciaron los hechos, que además coinciden con las primeras manifestaciones del recurrente, en las que reconocía que el otro acusado, Jose Antonio, le había prometido una cantidad por ayudarlo en la identificación y en el contacto con una persona en el aeropuerto.

Consiguientemente, el motivo se desestima.

DECIMO

En el cuarto motivo denuncia la falta de motivación en la individualización de la pena, pues entiende que al no tener en cuenta las circunstancias personales debió imponerse la pena mínima.

  1. El presente motivo es igualmente coincidente con el ya formulado por el anterior recurrente y resuelto en el FJ 6º de esta Sentencia, por lo que deben darse por reproducidas las consideraciones efectuadas entonces sobre el particular, en cuanto sean aquí aplicables.

  2. En la sentencia se tiene en cuenta la importante cantidad de cocaína transportada, muy cercana a la que justificaría la imposición de una pena superior al tratarse de cantidad de notoria importancia. El recurrente no aporta circunstancias personales, que estén acreditadas, y que el Tribunal haya omitido valorar al individualizar la pena, por lo que ésta resulta proporcional a la gravedad del hecho, sin que otras circunstancias o elementos personales del delincuente que resulten valorables modifiquen la conclusión alcanzada.

En consecuencia, el motivo se desestima.

UNDÉCIMO

En el quinto y último motivo, invocando el artículo 852 de la LECrim, denuncia la indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal. Señala que, aunque se dice en la sentencia que había existido previa concertación entre los acusados, no se dice en qué sentido existió dicha concertación.

  1. Deben darse aquí por reproducidas las consideraciones contenidas en el FJ 5º de esta Sentencia al resolver un motivo de similar contenido formalizado por el coacusado Jose Antonio.

  2. Es claro que de los hechos probados resulta que el concierto de los acusados, en lo que interesa a la subsunción, se centró en que Juan Miguel transportaría la cocaína y los otros dos lo recogerían en el aeropuerto para hacerse cargo del envío. Como ya se ha dicho, es posible que algunos aspectos de la operación no hayan podido ser esclarecidos, pero los que sí lo han sido son suficientes para establecer la responsabilidad criminal de los recurrentes por la comisión de un delito de tráfico de drogas.

Por todo ello, el motivo se desestima.

Recurso de Juan Miguel

DUODECIMO

En el primer motivo denuncia quebrantamiento de forma al haberse omitido la respuesta a las circunstancias modificativas que fueron alegadas por la defensa. Reconoce que la alegación se efectuó únicamente en el informe final.

  1. El vicio de incongruencia ha de ser entendido como un desajuste material entre el fallo judicial y los términos en los cuales las partes formulan sus pretensiones.

    El Tribunal Constitucional ha señalado que la congruencia exigible, desde la perspectiva del respeto al derecho fundamental que consagra el artículo 24.1 CE, comprende la obtención de una respuesta razonada a las pretensiones de las partes, pero no un razonamiento autónomo y pormenorizado a todos y cada uno de los fundamentos jurídicos en que aquéllas se sustenten. También se ha mantenido constantemente que "las exigencias derivadas de aquel precepto constitucional han de entenderse cumplidas en la denominada motivación implícita y no sólo y necesariamente en la expresa o manifiesta", (STC 70/2002, de 3 abril y STC 189/2001, de 24 de septiembre ), si bien tal criterio debe aplicarse con cautela.

    Esta Sala, por su parte, en doctrina recogida, entre otras muchas, en las Sentencias de 28 de marzo de 1994, 18 de diciembre de 1996, 23 de enero, 11 de marzo y 29 de abril de 1997, y STS nº 1288/99, de 20 de setiembre, ha señalado que es preciso que la omisión padecida venga referida a temas de carácter jurídico suscitados por las partes oportunamente en sus escritos de conclusiones definitivas y no a meras cuestiones fácticas, lo que a su vez debe matizarse en dos sentidos: A) que la omisión se refiera a pedimentos, peticiones o pretensiones jurídicas y no a cada una de las distintas alegaciones individuales o razonamientos concretos en que aquéllos se sustenten, porque sobre cada uno de éstos no se exige una contestación judicial explícita y pormenorizada siendo suficiente una respuesta global genérica (según los términos de la Sentencia del Tribunal Constitucional de 15 de abril de 1996 ); B) que dicha vulneración no es apreciable cuando el silencio judicial pueda razonablemente interpretarse como una desestimación implícita o tácita, constitucionalmente admitida (SSTC núms. 169/1994; 91/1995; y 143/1995 ), lo que sucede cuando la resolución dictada en la instancia sea incompatible con la cuestión propuesta por la parte, es decir, cuando del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial puede razonablemente deducirse no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino además los motivos fundamentadores de la respuesta tácita (STC 263/1993; y SSTS de 9 de junio y 1 de julio de 1997 ).

  2. El propio recurrente reconoce que la alegación relativa a las circunstancias a las que ahora se refiere solo fue efectuada en su informe final, sin que se recogiera esa pretensión en las conclusiones provisionales que luego fueron íntegramente elevadas a definitivas. Como es bien sabido, las pretensiones de las partes deben ser formuladas en sus conclusiones, y solo así es preciso que el Tribunal responda expresa y motivadamente a cada una de ellas.

    Dado que la alegación en forma fue omitida, el motivo no puede ser estimado.

DECIMOTERCERO

En el segundo motivo, con apoyo en el artículo 849.2º de la LECrim, denuncia error de hecho pues del informe emitido por el servicio médico del aeropuerto de Barajas se desprende su etilismo y de sus manifestaciones que se encontraba en situación precaria pues carecía de dinero para adquirir la dosis diaria de alcohol y no podía volver a su país. Ello debería conducir a la aplicación de la atenuante de drogadicción del artículo 21.2ª del Código Penal.

  1. Ya hemos señalado con anterioridad que la estimación de un motivo por error de hecho requiere un documento de cuyos particulares se desprenda de modo incontrovertible un hecho relevante para el fallo, sobre el que no existan otros elementos de prueba.

  2. En el caso, el informe del Servicio Médico se limita a mencionar el etilismo, sin consideración alguna acerca de sus características, por lo que no resulta posible derivar de esa simple mención la existencia de una adicción grave condicionante de alguna clase de conducta.

De otro lado, la imposibilidad de satisfacer los deseos de volver a su país no permite disminuir la culpabilidad por un hecho de las características del cometido.

Por lo tanto, el motivo se desestima.

III.

FALLO

Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR a los recursos de casación por infracción de Ley y de precepto Constitucional así como quebrantamiento de Forma, interpuestos por la representación de Juan Miguel, Jose Antonio Y Manuel, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección Séptima), con fecha 13 de Septiembre de 2007, en causa seguida contra los mismos por delito contra la salud pública.

Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Joaquín Giménez García Julián Sánchez Melgar Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre Enrique Bacigalupo Zapater

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Miguel Colmenero Menéndez de Luarca, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.