STS 935/2008, 26 de Diciembre de 2008

El Juzgado de Instrucción número 1 de los de la Coruña, instruyó el Procedimiento Abreviado con el número 201/2007 contra Roberto, y, una vez decretada la apertura del Juicio Oral, lo remitió a la Audiencia Provincial de La Coruña (Sección Segunda, rollo 43/2.007) que, con fecha veinte de Enero de dos mil ocho, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Se declara probado: Sobre las 20,40 horas del día 12-07-2007 el acusado Roberto (nacido el 07-05-1948, con D.N.I. nº NUM000 ), a bordo del vehículo Peugeot 306, de color granate, matrícula D-....-DR, propiedad de su esposa, se introdujo por la pista asfaltada conocida como "Pista do Mato" que arranca de la Av. do Mesón de la localidad de Cerceda y termina en el domicilio de Carlos Antonio (dentro del término judicial de A Coruña), observó que por dicho lugar y en dirección a la avenida reseñada, circulaba en bicicleta y sin compañía, la menor Margarita (nacida el 17-09-1999).

En un primer momento el acusado rebasó a la menor con el turismo, detuvo éste y permitió que la niña lo adelantase de nuevo. Margarita se cayó de la bicicleta unos metros más adelante y retrocedió andando en dirección al automóvil del acusado, que éste había orientado de nuevo en dirección a la Av. do Mesón. Cuando la menor se hallaba a su altura, entretenida con algún objeto que pretendía recoger de la calzada, Roberto la agarró por la espalda y la introdujo en el vehículo, concretamente en el asiento delantero derecho, e inició inmediatamente la marcha con la intención de llevársela del lugar.

Cuando llevaba recorridos unos 30 metros en una zona en la que la pista se estrechaba, impidiendo el paso simultáneo de dos automóviles, el acusado se encontró de frente con el turismo conducido por Carlos Antonio y trató de ocultar a la niña empujándole la cabeza hacia abajo a la vez que le dirigía una expresión similar a la siguiente: <>. Como quiera que se vió obligado a detener el vehículo dada la estrechez de la pista, Margarita aprovechó la circunstancia para salir huyendo del automóvil y el acusado arrancó a gran velocidad y se dirigió hacia el casco urbano"(sic).

La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

"Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Roberto, como autor de un delito de detención ilegal ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de prisión de 5 años y 3 meses, con inhabilitación especial durante ese período para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo. Se le impone también la prohibición de acercarse a una distancia inferior a 500 metros a la menor Margarita, así como a su familia y centro educativo por un período de 9 años. En concepto de responsabilidad civil el acusado indemnizará a Margarita en la cantidad de 12.000 euros, con el interés legal. Se imponen al acusado las costas causadas incluidas las de la acusación particular. Procede el abono del tiempo que el penado estuvo en situación de prisión provisional"(sic).

Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de casación por la representación procesal del acusado Roberto, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

El recurso interpuesto por Roberto, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Por infracción de Ley, al amparo del núm. 1º del Art. 849 y 852 de la LECr., por vulneración del Art. 5, párrafo 4 de la LOPJ en relación con el Art. 24 de la Constitución, que consagra el principio de Presunción de Inocencia.

   Se formula este motivo por cuanto falta en la causa un mínimo de actividad probatoria de cargo capaz de demostrar la participación del acusado Dº Roberto en los hechos delictivos que se le imputan.

2. - Por infracción de Ley, al amparo del núm. 1º del Art. 849 LECr., por aplicación indebida del Art. 163 del Código Penal.

   Se formula este motivo por entender que, dado los hechos que se declaran probados, no concurren los elementos constitutivos del tipo penal aplicado.

3. - Por infracción de Ley, al amparo del núm. 1º del Art. 849 LECr., por aplicación indebida del Art. 163 del Código Penal y por inaplicación del Art. 163.2 del Código Penal.

   Se formula este motivo por entender que los hechos enjuiciados serían subsumibles en el tipo atenuado del núm. 2 del Art. 163 del Código Penal.

4. - Por infracción de Ley, al amparo del núm. 1º del Art. 840 de la LECr., por aplicación indebida del Art. 163 del Código Penal y por inaplicación del Art. 620.2 del Código Penal.

   Se formula este motivo por entender que los hechos enjuiciados serían subsumibles en el tipo penal inaplicado.

5. - Por infracción de Ley, al amparo del núm. 1º del Art. 849 de la LECr., por inaplicación del Art. 21.5 del Código Penal.

   Se formula este motivo por entender que en los hechos enjuiciados concurre la circunstancia modificativa de reparación del daño.

6. - Por infracción de Ley, al amparo núm. 2º del Art. 849 LECr., al haber incurrido el Tribunal en error de la apreciación de la prueba.

   Se formula este motivo habida cuenta la incongruencia entre el razonamiento jurídico primero de la sentencia que se recurre con la prueba practicada en el plenario y que obra en la presente causa, adquiriendo especial relevancia el acta en que debidamente se recogen las declaraciones de los distintos testigos a los que se alude en el citado razonamiento jurídico.

Instruida la parte recurrida y el Ministerio Fiscal, lo impugnaron; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día dieciocho de Diciembre de dos mil ocho.

El recurrente ha sido condenado como autor de un delito de detención ilegal de una menor a la pena de cinco años y tres meses. Contra la sentencia interpone recurso de casación y en el primer motivo alega vulneración de la presunción de inocencia, pues afirma que ha sido condenado sin que exista un mínimo de actividad probatoria, ya que ni la menor ni el conductor del vehículo con el que se cruzó el autor de los hechos han reconocido al acusado, ni antes ni en el plenario. Alega que, además, hay más coches de la misma marca y color que el que se dice que utilizó el autor, que no han sido investigados.

1. El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley (artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos), lo cual implica que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que tenga un contenido incriminatorio suficiente para desvirtuar racionalmente aquella presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos determinados hechos y la participación del acusado en ellos.

   Esta Sala, que no ha presenciado directamente la práctica de la prueba y por lo tanto no puede valorar nuevamente en su integridad las pruebas personales practicadas con inmediación ante el Tribunal de instancia, debe realizar no obstante una triple comprobación, dando así cumplimiento a la obligación resultante del derecho del condenado a someter la condena y la pena a un Tribunal Superior, previsto en el artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. En primer lugar que el Tribunal de instancia ha apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él. En segundo lugar, que las pruebas son válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica. Y en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparta de las reglas de la lógica, de las máximas de experiencia y de los conocimientos científicos cuando se haya acudido a ellos y que no es, por lo tanto, irracional, inconsistente o manifiestamente errónea.

2. En el relato fáctico se declara probado, sintéticamente expuesto, que el día 12 de julio de 2007, en una pista asfaltada cercana a la localidad de Cerceda, el acusado, agarró por la espalda a la menor Margarita, nacida el 17 de setiembre de 1999, es decir, aún de siete años de edad, que caminaba por dicha pista, y la introdujo en el vehículo que conducía, iniciando la marcha con la intención de llevársela del lugar. A unos 30 metros, en un tramo en el que la pista se estrechaba, se encontró de frente con otro vehículo por lo que tuvo que detenerse, trató de ocultar a la menor empujándole la cabeza hacia abajo. La menor aprovechó la situación para salir del coche, arrancando el acusado a gran velocidad dirigiéndose hacia el casco urbano.

   Aunque, como dice el recurrente, ni la menor ni el conductor del otro vehículo reconocieron directamente al acusado, sin embargo el Tribunal ha dispuesto de otras pruebas cuya valoración expresa detalladamente en la sentencia. Así, de un lado, la declaración de la menor, que se refirió a la edad del autor y a una camisa de cuadros que reconoció como la que llevaba el autor de los hechos al ver en la prensa una fotografía del acusado, con el rostro oculto, cuando era puesto a disposición judicial. Igualmente se refirió a unas gafas de sol, que resultaron ser similares a las encontradas en el camión que el acusado utiliza en su trabajo. Y también al vello del autor en los brazos, lo que igualmente coincide con el autor del hecho. De la misma forma, la menor identificó el vehículo utilizado por el autor como idéntico en marca y color al utilizado habitualmente por el acusado, aunque figure a nombre de su esposa.

   El conductor del otro vehículo, aunque declaró no haberse fijado en la persona que conducía por estar más pendiente de la maniobra de cruce con el coche, señaló la marca, modelo y color del vehículo coincidente con el que utiliza el recurrente, coincidiendo además las letras de la matrícula, con el detalle de que llevaba tapacubos en lugar de llantas de aleación y que tenía una abolladura en la matrícula.

   Un testigo, Policía Local, que declaró que al día siguiente de los hechos, vio como el acusado circulaba con ese vehículo y cómo, al percatarse de la presencia policial, hizo una maniobra de huida o alejamiento no explicable.

   Y finalmente, se tiene en cuenta que en el interior del vehículo utilizado por el acusado se encontraron tres bridas y una cuerda blanca con un nudo corredizo. Las bridas, según argumenta, son iguales a las utilizadas en el camión que conduce en su trabajo. Ello, sin embargo, no explica su presencia en el coche, en el que carecen de utilidad aparente. Y la cuerda, coincide en el color con la manifestación de la menor en el sentido de que creyó ver una cuerda blanca en el asiento del conductor del coche que empleó el autor de los hechos. En cualquier caso, y aunque pudieran tener otros usos, no son elementos discordantes con una acción como la imputada, pudiendo ser valorados junto con los demás datos disponibles.

   De todo ello, el Tribunal deduce de forma razonada y detallada que el acusado es el autor de los hechos, conclusión que es respetuosa con las exigencias de la lógica y las máximas de experiencia.

   Por ello, el motivo se desestima.

En el segundo motivo, con apoyo en el artículo 849.1º de la LECrim, denuncia la aplicación indebida del artículo 163 del Código Penal. Sostiene que no concurren los elementos del delito de detención ilegal, pues la víctima nunca estuvo privada de su libertad, como lo demuestra el hecho de que cuando deseó apearse del vehículo pudo hacerlo.

1. La jurisprudencia de esta Sala ha señalado que "el delito de detención ilegal supone la privación de la libertad ambulatoria del sujeto pasivo mediante conductas que puedan ser comprendidas en el significado de los verbos encerrar o detener. Es una infracción instantánea que se consuma desde el momento mismo en que la detención o el encierro tienen lugar, aunque el tiempo es un factor que debe ser valorado, pues para la consumación es preciso un mínimo relevante" (STS nº 812/2007, de 8 de octubre ). En sentido similar, se decía en la STS nº 790/2007, de 8 de octubre, que "los verbos nucleares del tipo de detención ilegal son "encerrar" y "detener". En ambos casos, se priva al sujeto pasivo de la posibilidad de trasladarse de lugar según su voluntad. En ambos casos también se limita ostensiblemente el derecho a la deambulación en tanto se impide de alguna manera el libre albedrío en la proyección exterior y física de la persona humana. Si encerrar supone la privación de la libre deambulación porque se tiene a la persona dentro de los límites espaciales del largo, ancho y alto, detener en cambio implica también esa limitación funcional aunque de distinta forma ya que, sin necesidad de encerrar materialmente, se obliga a la inmovilidad (ver en este sentido la Sentencia de 28 de noviembre de 1994 ). Dicho delito se proyecta desde tres perspectivas. El sujeto activo que dolosamente limita la deambulación de otro, el sujeto pasivo que anímicamente se ve constreñido -o físicamente impedido- en contra de su voluntad, y por último el tiempo como factor determinante de esa privación de libertad, aunque sea evidente que la consumación se origina desde que la detención se produce. El tipo descrito en el art. 163 CP es un delito que se caracteriza por la concurrencia de los siguientes requisitos: 1) el elemento objetivo del tipo consistente en la privación de la libertad deambulatoria de la persona, tanto encerrándola físicamente, como deteniéndola, es decir, impidiendo su libertad de movimientos, sin que sea preciso entonces un físico "encierro". Y que esa privación de libertad sea ilegal. 2) el elemento subjetivo del tipo, el dolo penal, consiste en que la detención se realice de forma arbitraria, injustificada, siendo un delito eminentemente intencional en el que no cabe la comisión por imprudencia".

2. En el caso, se declara probado que el acusado, en una pista asfaltada en las inmediaciones de Cerceda (La Coruña), al ver a Margarita, menor de edad, que en ese momento trataba de coger algo de la calzada, la agarró por la espalda y la introdujo en el vehículo, e inició inmediatamente la marcha con la intención de llevársela del lugar. Es claro que en esas circunstancias, la menor, que tenía siete años de edad en esos momentos, no podía abandonar el vehículo en marcha, por lo que, encerrada en él, se vio privada de su libertad de movimientos durante un periodo de tiempo relevante que se extendió durante el recorrido de unos treinta metros. La detención solo se interrumpió al aprovechar la menor que el acusado tuvo que detener el vehículo para apearse de éste. Pero la privación de la libertad deambulatoria de la menor existió desde el momento en que fue introducida por la fuerza en el vehículo en unas condiciones en las que no podía recuperar la autonomía de movimientos de la que hasta ese momento disponía.

El motivo, pues, se desestima.

En el tercer motivo, por la misma vía de impugnación, se queja de la indebida inaplicación del artículo 163.2 del Código Penal. Sostiene que no existen datos que permitan afirmar que la privación de libertad se prolongaría más de tres días o hasta que alcanzara el propósito que la motivó. De otro lado, nunca actuó de manera que impidiera a la víctima salir del encierro, lo que se traduce en un desistimiento activo por un acto omisivo.

1. El artículo 163.2 del Código Penal establece la pena inferior en grado para el delito de detención ilegal del apartado primero, cuando el culpable diera libertad al encerrado o detenido dentro de los tres primeros días de su detención, sin haber logrado el objeto que se había propuesto. Se trata de un subtipo atenuado para cuya aplicación han de concurrir las circunstancias previstas legalmente. El tipo básico de la detención es el previsto en el apartado primero, de manera que el ahora examinado solo es aplicable cuando se acredite la concurrencia de los requisitos que exige la ley. Una vez producida la detención, pues, no es procedente argumentar que no se ha probado el propósito de mantener la detención más allá de los tres días cuando la liberación se ha producido por causas ajenas a la voluntad del autor antes de los tres días.

   El precepto exige tres condiciones. De un lado, que sea el autor quien da libertad al detenido o encerrado, lo que excluye los casos en los que sea la actividad de la víctima lo que ocasiona la cesación de la situación de detención. La STS 74/2008, de 30 de enero, recuerda que la "STS 574/2007, recogiendo nuestra Jurisprudencia precedente (SSTS 695/2002, 674/2003 ó 628/2004 ), señala que la aplicación del subtipo atenuado del delito de detención ilegal exige que la liberación de la víctima haya sido realizada voluntariamente por el sujeto activo, y, consecuentemente, niega la atenuación cuando ha sido el sujeto pasivo o terceras personas quienes, sin concurso del responsable del delito, han hecho cesar la situación ilegal. Es decir, la liberación del sujeto pasivo del delito, que premia una especie de arrepentimiento durante el iter criminis, en su fase comisiva, tiene que ser absolutamente espontánea por parte de su autor, sin venir mediatizada en modo alguno por el comportamiento del sujeto pasivo, de modo que los actos de liberación de éste, aun conocidos por quien le priva de libertad, no obedecen a su propia determinación, sino a la iniciativa de la víctima. Véase en este sentido también la Sentencia 674/2003, de 30 de abril. Esta es la doctrina jurisprudencial que se ha seguido hasta el momento, sin perjuicio de la existencia de algún fallo aislado, que se basa en situaciones fácticas no completamente asimilables a este caso, y sin perjuicio de la Jurisprudencia que aplica dicho tipo atenuado en supuestos de negligencia en la captura para mantener la privación de libertad". En sentido similar, la STS nº 574/2007, de 30 de mayo.

   No obstante, en algunas ocasiones se ha apreciado la voluntariedad en la puesta en libertad cuando la conducta del autor, objetivamente, implica de forma clara la puesta a disposición del detenido o encerrado de los medios necesarios para recuperar la libertad, aun cuando para ello fuera precisa alguna clase de actividad, de índole menor, por su parte. Así, se decía en la STS nº 1108/2006, de 14 de noviembre, que "esta sala viene entendiendo que se da libertad al encerrado o detenido, no sólo cuando hay una acción directa de poner fin al encierro o detención", (...) "sino también cuando realiza determinados actos que hacen posible esa liberación de manera fácil o más o menos inmediata".

2. De otro lado, como segundo requisito, el precepto exige que el autor no haya conseguido su propósito. El subtipo atenuado no es aplicable a los casos en los que el autor haya conseguido aquello que perseguía obtener mediante la detención, pues entonces ya la privación de libertad de la víctima carece de interés para él, desapareciendo la necesidad de reconocer una conducta teñida de un cierto arrepentimiento que el tipo pretende privilegiar, en cuanto redunda en beneficio de los derechos antes atacados. No obstante, en algunas sentencias se ha reconocido la posibilidad de que la detención no persiga otra cosa que los mismos efectos de la privación de libertad, sin propósito ulterior alguno, de forma que en esos casos, que se presentan de forma excepcional, no debería haber obstáculo a la aplicación de la figura atenuada si el autor da libertad a la víctima dentro de los tres primeros días. En la STS nº 601/2005, de 10 de mayo, no se excluía, con cita de otras, "que en algunas ocasiones excepcionales sea posible afirmar que la voluntad del autor respecto a la detención no contemplaba en ningún caso una prolongación superior a las setenta y dos horas, ni su acción venia guiada por la obtención de objeto alguno distinto de la propia privación de libertad (SSTS 1400/2003 de 28.10, 421/2003 de 10.4, 1499/2002 de 16.9 )".

3. La tercera exigencia legal se refiere al plazo dentro del cual ha de producirse la liberación de la víctima. Las resoluciones jurisprudenciales que se acaban de citar contemplaban también la posibilidad de aplicar este subtipo en los casos en los que la libertad no se produjera por un acto del autor, siempre que estuviera absolutamente claro que en ningún caso, dadas las circunstancias, la detención se prolongaría más allá del plazo de tres días, siempre que además no persiguiera ningún propósito identificable más allá de los propios efectos de la detención. Se trata de supuestos muy excepcionales, aunque ello no ha impedido su reconocimiento puntual. No puede entenderse, sin embargo, que tales resoluciones impliquen el establecimiento de una doctrina general en el sentido de que tal voluntad del autor debe presumirse en todo caso en que no exista una precisa determinación de las características de su propósito ulterior o de su pretensión de mantener la detención por un determinado periodo de tiempo.

4. En el caso, no es posible la aplicación del tipo atenuado del artículo 163.2. De un lado, la menor consiguió escapar del vehículo aprovechando que el acusado se vio obligado a detenerlo cuando ya había iniciado la marcha, al aparecer otro vehículo en sentido contrario y resultar imposible la maniobra de cruce sin que ambos redujeran su marcha y uno de ellos lo hiciera hasta detenerse. El acusado había introducido a la menor mediante la fuerza en el automóvil, iniciando la marcha de forma que aquella no podía abandonarlo. Fue la decisión de la menor, de forma sorpresiva para el acusado, lo que le permitió recuperar la libertad aprovechando que el automóvil tuvo que detenerse. La inacción de éste ante esa manera de actuar se debió a la sorpresa y a la presencia del otro vehículo, pero no a la expresión de un deseo de dar libertad a la víctima. No puede apreciarse, pues, en la conducta del acusado ningún elemento indicativo de una eventual voluntad de permitir a la menor abandonar el vehículo.

   De otro lado, aunque no ha podido establecerse cual era el propósito concreto del acusado al actuar de la forma declarada probada, es evidente que su acción venía guiada por alguna finalidad que excede de la mera privación de libertad. Esta es una conclusión racional, pues la detención por sí misma carece de cualquier explicación.

   En cualquier caso, inapreciable el primer requisito, resulta inaplicable el artículo 163.2 del Código Penal, lo que determina la desestimación del motivo.

En el cuarto motivo, con apoyo nuevamente en el artículo 849.1º de la LECrim, denuncia la aplicación indebida del artículo 163 y la indebida inaplicación del artículo 620.2, ambos del Código Penal, pues sostiene que los hechos solamente serían constitutivos de una falta de coacciones. Sostiene que se trata de una privación momentánea y fugaz.

1. En algunos precedentes (STS nº 2/2003, de 9 de enero ) hemos señalado que "Tanto el delito de detención ilegal (art. 163 C. Penal ) como el delito de coacciones (art. 172 C. Penal ) son delitos "contra la libertad" (Título VI del Libro II del Código Penal). El bien jurídico protegido por ambos tipos penales lo constituye, por tanto, la libertad individual. Se distinguen, no obstante, porque el segundo delito, consistente en impedir a otro con violencia hacer lo que la Ley no prohibe o compelerle a efectuar lo que no quiere, sin estar legítimamente autorizado para ello, viene a constituir el género dentro de este tipo de conductas injustamente restrictivas de la libertad del individuo, y el primero, consistente en encerrar o detener a otro, privándole de su libertad, es una conducta específica dentro de aquel género, pues afecta concretamente a la libertad deambulatoria de la persona".

   En el caso de las coacciones puede producirse una cierta restricción de la libertad de movimientos, pero no se anula de forma total. Sin embargo, en la detención ilegal se produce una privación de la libertad ambulatoria, mediante acciones consistentes en encerrar o detener, de forma que la víctima queda imposibilitada para abandonar el lugar donde se encuentra.

2. En el caso, dando por reproducidas las consideraciones efectuadas en el anterior fundamento de Derecho, que por sí mismas conducirían a la desestimación del motivo, se declara probado que el acusado encerró a la menor en el vehículo mediante el empleo de la fuerza y puso éste en marcha. De ello se desprende con claridad que en esas condiciones quedaba imposibilitada para cualquier acto que le permitiera recuperar la libertad, lo cual solo pudo ocurrir al tener que detener el vehículo de forma no esperada por el acusado ante la presencia de otro automóvil que circulaba por la misma vía en sentido contrario. Es cierto que la detención no se prolongó por un extenso periodo de tiempo, pero también lo es que ello no se debió a que la acción del autor fuera encaminada solamente a una restricción momentánea de la libertad, sino a un incidente que la persona encerrada en el vehículo pudo aprovechar diligentemente y de forma sorpresiva para aquél.

   Consecuentemente, el motivo se desestima.

En el quinto motivo del recurso, también con amparo en el artículo 849.1º de la LECrim, denuncia la indebida inaplicación del artículo 21.5 del Código Penal. Entiende que debió apreciarse la atenuante de reparación del daño, pues, tal como se recoge en el Fundamento Jurídico tercero de la sentencia impugnada, una vez establecida en el Auto de apertura del juicio oral una fianza de 12.000 euros, tal cantidad fue consignada tres días después de la notificación de la resolución.

1. El artículo 21.5 dispone que es circunstancia atenuante la de haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima o a disminuir sus efectos, exigiendo expresamente que tal conducta tenga lugar en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral. Tal como recuerda la STS núm. 683/2007, de 17 de julio, "la jurisprudencia de esta Sala ha entendido que, con independencia del requisito cronológico, la atenuación se basa en razones de política criminal orientadas a la protección de la víctima, por lo que ha exigido que la reparación sea significativa o de cierta eficacia". Son principalmente razones de política criminal orientadas a la protección de las víctimas de toda clase de delitos, las que sustentan la decisión del legislador de establecer una atenuación en la pena en atención a actuaciones del autor del delito, posteriores al mismo, consistentes en la reparación total o parcial, aunque siempre ha de ser significativa, del daño ocasionado por la conducta delictiva. Ello sin desconocer que también puede ser valorable la menor necesidad de pena derivada del reconocimiento de los hechos que, como una señal de rehabilitación, puede acompañar a la reparación, aunque la atenuante del artículo 21.5ª no lo exija. Despojada la conducta de sus elementos subjetivos, en cuanto no se exige un particular sentimiento o actitud de arrepentimiento, lo trascendente para apreciar la atenuante es que la reparación tenga su origen en una decisión voluntaria del autor y pueda considerarse relevante en atención a las circunstancias del caso y del culpable, (en sentido similar, STS nº 50/2008, de 29 de enero ). La jurisprudencia de esta Sala, ha rechazado considerar incluida entre las conductas que dan lugar a la apreciación de la atenuación la mera prestación de la fianza exigida por el Juez, sea en el Auto de procesamiento, en el de apertura del juicio oral o en cualquier estado de la tramitación, (STS nº 455/2004, de 6 de abril; STS nº 1320/2006, de 20 de diciembre; y STS nº 833/2007, de 3 de noviembre, entre otras), pues una "cosa es afianzar el cumplimiento de lo ordenado por la Ley procesal para asegurar las responsabilidades de contenido económico que pudieran derivarse de un proceso penal y otra bien distinta entregar dinero a la víctima en concepto de indemnización antes de la celebración del juicio oral", (STS nº 335/2005, de 15 de marzo )

2. En el caso, el recurrente se limitó a cumplir la obligación de consignar que le fue impuesta por el Juez en el Auto de apertura del juicio oral, cuyo contenido hubiera sido cumplido con independencia de la voluntad del acusado a través de los medios previstos en la misma ley. No se trató, pues, de un acto de reparación del daño causado, sino del cumplimiento de una obligación impuesta por quien podía hacerlo.

Por lo tanto, el motivo se desestima.

Finalmente, en el motivo sexto del recurso, al amparo del artículo 849.2º de la LECrim, denuncia error en la apreciación de la prueba. Señala que formula este motivo habida cuenta de la incongruencia que aprecia entre el razonamiento jurídico primero de la sentencia impugnada con la prueba practicada, adquiriendo especial relevancia el acta en la que se recogen las declaraciones de los distintos testigos a los que se alude en el razonamiento citado.

1. Los requisitos que ha exigido la reiterada jurisprudencia de esta Sala para que este motivo de casación pueda prosperar son los siguientes: 1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; 2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal; y 4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

2. El recurrente, que insiste en aspectos relativos a la valoración de la prueba practicada, solamente designa como documento el acta del juicio oral y, dentro de ella, las declaraciones de los testigos. Según reiterados precedentes, el acta del juicio oral no puede operar como documento respecto de la acreditación de la verdad de lo manifestado en ella por quienes comparecen como testigos o peritos, pues tales pruebas no pierden su carácter personal por el hecho de aparecer documentadas en la causa.

Dando por reproducido el contenido del Fundamento Jurídico Primero de esta sentencia en cuanto se refiere a la alegada vulneración de la presunción de inocencia, el motivo se desestima.

III.