STS 1387/2008, 10 de Enero de 2008

El Juzgado de Primera Instancia de Madrid nº 5 conoció del juicio de menor cuantía nº 945/95, promovido por demanda que presentó CIRCULO DE LECTORES, S.A. contra D. Juan Ramón, D. Juan Ramón, OFITEC ALMERIA, S.A. DE CONSTRUCCION, Dª Rosario, D. Jose Augusto, D. Guillermo, Dª Susana, D. Luis Enrique, PALMINVERS, S.A. e INVERSIONES JOSALPA, S.A. Postulaba la actora, sustancialmente, la nulidad de determinados contratos de compraventa de cuotas o participaciones indivisas del local destinado a garaje sito en la Calle O'Donnell nº 10 de Madrid, con la consiguiente nulidad de los asientos registrales, así como la división de la comunidad existente sobre dicho local (pedimentos que fueron más tarde modificados, como se dirá).

Comparecieron y se opusieron los demandados, salvo INVERSIONES JOSALPA, S.A., que fue declarada en rebeldía. Por algunos demandados se interesó que se determinara su propiedad exclusiva sobre determinadas plazas de garaje ubicadas en el local. La representación de OFITEC ALMERIA, S.A. y de D. Juan Ramón formuló demanda reconvencional, en la que solicitaba que, partiendo de la validez de las ventas realizadas, se procediera a determinar que los diversos copropietarios del garaje tenían consolidado, por usucapión, el uso exclusivo de las plazas de garaje, e interesaba, subsidiariamente, que se procediera a la división en régimen de propiedad horizontal del garaje litigioso.

Por Sentencia que dictó en 14 de febrero de 1997, el Juzgado desestimó las demandas principal y reconvencional, absolvió a los demandados e impuso las costas a la actora, con excepción de la de la reconvención, que habría de soportar el reconviniente.

La parte actora interpuso Recurso de Apelación, del que conoció la Sección Octava de la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, Rollo 624/1997. Esta Sala, por Sentencia que dictó en 18 de julio de 2000, desestimó el recurso de apelación, confirmó la sentencia, e impuso las costas de la alzada a la parte apelante.

Se había practicado, a instancias de la actora y apelante, la prueba pericial que no se había podido llevar a efecto en la primera instancia. La parte apelante modificó sus pedimentos en el sentido de solicitar únicamente la nulidad del contrato privado de compraventa celebrado en fecha 5 de noviembre de 1992 entre INVERSIONES JOSALPA, S.A. y D. Guillermo, en cuya virtud la indicada compañía mercantil vendía una participación del 5,51% del local destinado a garaje, "equivalente, según se dice en dicho documento, a las plazas 15, 16 y A del plano" (del garaje). Se insistía en la petición de división.

Contra la expresada sentencia ha interpuesto "Círculo de Lectores, S.A." recurso de casación, a cuyo efecto formula cinco motivos, el primero de ellos acogido al ordinal 3º y los otros cuatro al ordinal 4º del artículo 1692 LEC 1881. El Recurso fue admitido por Auto de 18 de septiembre de 2003. Oportunamente han presentado escrito de impugnación las representaciones de los recurridos D. Jose Augusto y Dª Rosario ; D. Guillermo y Dª Susana ; "Palminvers, S.A." y "Ofitec Almería, S.A." y D. Juan Ramón.

Para votación y fallo se señaló el día 13 de diciembre de 2007, fecha en la que efectivamente tuvo lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. VICENTE LUIS MONTÉS PENADÉS

1.- La entidad actora postulaba en su demanda original la nulidad de determinadas ventas realizadas por INVERSIONES JOSALPA, S.A. que, no obstante estar directamente referidas a cuotas o participaciones ideales del local destinado a garaje en la Calle O'Donnell nº 10 de Madrid, se resolvían en la transmisión de plazas de garaje, por haberse agotado la superficie útil del local. Esta pretensión se concentra más tarde en la nulidad de una sola operación de compraventa, convenida entre INVERSIONES JOSALPA, S.A. (JOSALPA) y D. Guillermo, por documento privado que se dice suscrito en 5 de noviembre de 1992 (Sentencia de Apelación, Fundamento Jurídico Segundo; folios 24 y 43 del escrito de recurso). Se postulaba también la división del garaje mediante la constitución de un régimen similar al de propiedad horizontal, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 401, párrafo segundo, del Código civil.

2. - JOSALPA era dueña de la casa sita en Calle O'Donnell nº 10. La había adquirido en 10 de mayo de 1966. Por escritura de 27 de enero de 1968 procedió a la constitución de la propiedad horizontal, en la que se creó como nueva finca independiente el local destinado a garaje, en la planta de sótano de la casa. Se describió con una superficie de seiscientos cuarenta y siete metros cuadrados y se le asignó una cuota del ocho por ciento en el valor total de la finca. Así está inscrito en el Registro de la Propiedad nº 23 de Madrid, finca 1131.

3. - JOSALPA vendió participaciones indivisas que se determinaban por medios heterogéneos, unas veces utilizando el sistema porcentual, otras un sistema numérico con denominador variable, y otras un sistema de identificación numéricamente fraccionado (como ejemplos: un cinco por ciento, dos quintas partes indivisas, una diecisieteava parte indivisa, una cuarta parte de una quinta parte indivisa, etc.).

4. - La sociedad actora compró en escritura pública de 20 de enero de 1992, a los HEREDEROS DE D. Ricardo, un piso y "dos cuartas partes indivisas de una quinta parte indivisa del local destinado a garaje en la planta sótano de la misma casa" que, según la Estipulación Sexta de dicha escritura, "lleva implícita la propiedad de dos plazas de parking en el sótano del mismo inmueble", que los títulos e inscripciones de los transmitentes situaban "en la parte anterior del mismo, junto al lavadero". El título fue inscrito en el Registro de la Propiedad. El causante de los vendedores, D. Ricardo había adquirido los bienes por compraventa celebrada en 6 de julio de 1984 con CEMENTOS ALBA, S.A., sociedad que había adquirido de INVERSIONES JOSALPA, S.A. dos quintas partes indivisas del garaje en 27 de enero de 1968. En la inscripción 6ª del Registro consta que D. Ricardo "podrá utilizar las dos plazas de garaje existentes en la parte anterior del mismo, junto al lavadero".

5. - Los demandados, copropietarios del garaje, tienen definida su participación de diversa manera, unas veces por referencia a cuotas centesimales, otras mediante indicación de cuotas de partes indivisas, o de partes de partes. Se indica de diversa manera cuantas plazas de parking pueden ser utilizadas y su situación. Los demandados D. Guillermo y Dª Susana adquirieron en 22 de diciembre de 1986, de INVERSIONES JOSALPA, S.A., una participación indivisa de una diecisieteava parte del local destinado a garaje. En 5 de noviembre de 1992, según el documento privado que obra en los Autos, como documento 14 de la demanda, compraron a JOSALPA una participación de 5,51% del local destinado a garaje, equivalente según se decía a las plazas 15, 16 y A del plano (que no han unido a los autos). Una diecisieteava parte significa el 5,88% aproximadamente del local.

6. - Traduciendo a metros las distintas participaciones señaladas en los diversos títulos, resulta haberse dispuesto para plazas de garaje de un total de 582,5165 metros cuadrados, de los 647,19 m2 que mide el local. Quedarían para zonas de tránsito forzosamente comunes unos 64,67 m2. En cuotas, se han vendido el 90% del local. En el Dictamen pericial que obra en autos se señala, a partir de los datos registrales, que la superficie es de 649,34 m2, de los que son útiles 597,44 m2 y de ellos destinados a aparcamiento 198 m2. El resto son zonas necesarias para el acceso a las plazas y circulación de los vehículos. El Informe señala que caben 18 plazas de garaje de uso independiente, con un coeficiente de 5,556% de la planta sótano dedicada a garaje. Se han vendido y escriturado 16,899 plazas (17). Quedarían sin registrar 1,01 plazas, de sostenerse únicamente las inscritas en el registro. El Informe propone que se amortice esa plaza para asegurar el uso a las plazas cuya participación es de un 5%, cuando en rigor debería necesitar un 5,556%.

7. - La Sentencia de Primera Instancia, después de indicar las pretensiones formuladas (FJ 1º), y de analizar los diversos títulos de adquisición (Fundamentos Jurídicos 2º y 3º), subraya que no consta que "Inversiones Josalpa, S.A." vendiera mayor superficie que "aquella que constituye la totalidad del local destinado a garaje" y que los contratos de compraventa reúnen los requisitos esenciales, entre los cuales el "objeto cierto", que es, además, a juicio del juzgado, "cierto, concreto y determinado", en un condominio de tipo romano, en el que los partícipes "son condueños de cuotas abstractas pero sobre la totalidad de la finca, lo que conlleva que todos ellos puedan utilizar el local destinado a garaje conforme a su propio destino... precisamente en proporción a su cuota de participación, sin impedir que el resto de los copropietarios puedan igualmente utilizar el mencionado local para el estacionamiento de los vehículos suyos en proporción a la cuota que de titularidad mantiene cada uno de ellos..." Y puesto que no se han vendido cuotas que superen en su superficie total la del local mismo, deben tenerse por válidas las ventas efectuadas. (FFJJ 4º y 5º).

8. - No cabe tampoco la consideración de que se trate de "contratos en daños de tercero", pues "mal puede pretenderse que perjudique a tercero quien ejercita un derecho, no habiéndose extralimitado en el ejercicio del mismo...y sin que conste que por la entidad actora se haya sufrido perjuicio alguno como consecuencia de la celebración de los mencionados contratos". Además de percibir una contradicción en que "..manifieste la actora que perjudica sus derechos cuando adquirió en último lugar, interesando que se declaren nulos contratos anteriores, pero no precisamente aquel en cuya virtud adquirió, exactamente igual que los titulares anteriores, una cuota indivisa la entidad actora..."

9. En cuanto a la pretensión relativa a la división, que coincide con la formulada en la demanda reconvencional, postulada por OFITEC ALMERIA S.A., D. Juan Ramón y D. Juan Ramón, se examinan y rechazan conjuntamente. En primer lugar, se desestima la pretensión relativa a la adquisición por usucapión (que, no habiendo sido traída a casación, no merece más comentario). Se destaca que los litigantes adquirieron cuotas ideales y que la división no es agible ya que, conforme a lo prevenido en el artículo 401 del Código civil, no procede la división cuando de hacerla resulte inservible la cosa para el uso a que se la destina, lo que ocurriría en el caso, a juicio de la Juzgadora de primera instancia ya que "..mal puede procederse a efectuar la división de la cosa común, teniendo en cuenta las cuotas adquiridas a base de los documentos reseñados en los fundamentos jurídicos segundo y tercero de la presente resolución, en cuanto que proceder a ello implicaría que no se podría utilizar en modo alguno el local como tal garaje, por cuanto evidentemente si se procediera a la determinación de la titulación exacta y parcela concreta que sobre la superficie total del local correspondería a cada uno de los litigantes, sin la determinación de qué zonas de rodaduras, rampas o accesos deben tener el carácter de común para que se pueda acceder a cada una de las plazas de garaje, el hecho de la atribución de una superficie útil concreta sin esta determinación previa implicaría la imposibilidad de acceder a cada una de las plazas de garaje como tales plazas de garaje..." Y, estima el Juzgado, no es posible determinar qué espacios serían comunes, por lo que el artículo 401 CC impide la división, sin perjuicio de que los litigantes puedan hacer uso de la facultad establecida en el artículo 402 CC, e igualmente sin perjuicio de que se pueda interesar la venta en pública subasta conforme a lo prevenido en el artículo 404 LEC (sic, pero se refiere al Código civil).

10. - En apelación, después de precisar la mutación en los pedimentos de nulidad, que ahora se refiere exclusivamente al contrato privado de compraventa celebrado en 5 de noviembre de 1992 entre "Inversiones Josalpa, S.A." y D. Guillermo, en documento privado, en cuyo contrato se dice vender una participación de 5,51% del local, que según dicho documento equivaldría a las plazas 15,16 y A de un plano, la sentencia se refiere a tres extremos del debate:

1. La pretensión de nulidad del contrato de compraventa se desestima porque concurren los elementos esenciales, entre los cuales el objeto cierto, y no se ha acreditado que fuera suscrito en perjuicio o daño de tercero "no pudiendo acogerse que esto es así solo por el mero hecho de que con dicha venta se hiciese imposible el cumplimiento de los anteriores contratos, porque eso mismo puede predicarse de cualquiera de los otros celebrados". En definitiva, la parte actora, a quien incumbe la carga de la prueba, no ha podido acreditar que el contrato cuya nulidad se pretende adolezca de vicio invalidante.

2. La pretensión relativa a la división fracasa porque "la determinación exacta de la parcela concreta que a cada propietario corresponde dentro del local determinaría la plena imposibilidad de su utilización, siendo que hasta el momento se han venido utilizando de forma concreta y convenida por los condueños, según planos que la propia comunidad elaboró", por lo que la única posibilidad real es la ya apuntada de venta en pública subasta, cosa que no se ha pretendido, o la de que los comuneros ejerciten la facultad que les otorga el artículo 402 del Código civil.

3. En punto a las costas, acude al principio de vencimiento, y a la consideración de que la actora ha pretendido la nulidad, aleatoriamente y en virtud de sus propios intereses, para mejorar su situación, de contratos de compraventa, abocando al pleito a los condóminos.

En el primero de los motivos, por la vía del ordinal 3º del artículo 1692 LEC 1881, denuncia la recurrente la infracción de los artículos 24.1 y 120.3 de la Constitución, 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 372 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, porque, dice, "es constitutivo de indefensión y radicalmente contrario al artículo 24 de la Constitución, realizar una valoración conjunta de las pruebas y efectuar una remisión en bloque a las mismas, y porque incurre en falta de motivación, garantía para el justiciable elevada a rango constitucional, la sentencia que decide sin pruebas o sin fijar los hechos probados".

El motivo, en definitiva, está señalando que la remisión a una "valoración en conjunto" de la prueba practicada, en los términos en que lo hace la sentencia recurrida, constituye una práctica viciosa, que la jurisprudencia de esta Sala ha estimado condenable por producir indefensión, y que en el caso, además, conduce a realizar afirmaciones sobre hechos que carecen de toda prueba o que incluso están en clara contradicción con las pruebas practicadas en el procedimiento, y además dejan la sentencia sin una motivación suficiente.

La Sala, en efecto, constata que las sentencias de primera instancia y de apelación (FJ Primero, sub 7,8, 9 y 10 a) inciden en los desajustes y contradicciones que señala la recurrente respecto de la incidencia del título de la actual recurrente, hasta el punto de que consideran que la realizada por la entidad ahora recurrente es la última adquisición, desconociendo que trae causa de la primera de las enajenaciones realizadas por INVERSIONES JOSALPA, S.A. a CEMENTOS ALBA, S.A. en 1968 (FJ Primero, nº 4), así como en cuanto a la existencia de un estado pacífico de uso y aprovechamiento del garaje, afirmación que está en contradicción con el resultado de alguna de las pruebas practicadas, y coincide con la recurrente en que el recurso a la valoración conjunta de la prueba puede generar indefensión, por obstaculizar el derecho de defensa, al impedir que se pueda señalar un determinado error de derecho en la apreciación de la prueba, e incluso falta de motivación. Pero entiende también, a la vista de las sentencias de instancia, que no se ha producido, exactamente al menos, la falta de motivación que se denuncia, sino una motivación errónea, por subsunción del caso bajo normas inadecuadas para resolver el conflicto suscitado.

Sin desconocer que el artículo 120.3 CE impone, en efecto, que las Sentencias sean razonadas, como uno de los presupuestos de la tutela judicial efectiva que protege el artículo 24.1 CE en cuanto derecho fundamental de los ciudadanos, formulando reglas básicas cuya proyección se encuentra en el precepto del artículo 248.3 LOPJ, en que se pide que queden explicitados los antecedentes de hecho, hechos probados, en su caso, y fundamentos de derecho, según criterios que ya contenía el artículo 372. 3 LEC 1881, aplicable al caso, cuando exigía en las sentencias la apreciación de los puntos de derecho fijados por las partes, dando las razones y fundamentos legales que se estimen procedentes para el fallo que haya de dictarse.

En el caso que nos ocupa, no se fundamenta adecuadamente la decisión por relación a la prueba practicada, pero no estamos, en puridad, ante un caso de indefensión producida por una valoración arbitraria, injustificada e irrazonable de la prueba que haya influido en el resultado final del proceso (argumento ex SSTC 35/2001, de 12 de febrero; 165/2001, de 16 de julio; 1/2004, de 14 de enero, 88/2004, de 10 de mayo, etc.) ni se ha producido un error patente (SSTC 58/1997, de 18 de marzo; 68/1998, de 30 de marzo, 112/1998, de 1 de junio; 150/2000, de 12 de junio, etc.) porque no se trata de "un error que tenga la cualidad de manifiesto, evidente o notorio, de existencia verificable de forma clara e incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales por haberse llegado a una conclusión absurda o contraria a los principios elementales de la lógica o de la experiencia, determinante de la decisión y que produzca efectos negativos en la esfera jurídica del ciudadano" (STC 281/2000, de 27 de noviembre ), además de que no cabe afirmar con rotundidad que se trate de un error que suponga el soporte único o básico de la resolución, sin considerar otros factores (SSTC 58/1997, de 18 de marzo; 112/1998, de 1 de junio ), y, aunque es claro que constituye una indebida apreciación de datos de la realidad condicionante de la resolución adoptada (SSTC 150/2000, de 12 de junio; 96/2000, de 10 de abril; 68/1998, de 30 de marzo ), no genera una falta de argumentación o de fundamentación, que se exige como elemento de la tutela judicial efectiva en el artículo 24.1 CE, por razón de una aplicación razonada de las norma que se consideran adecuadas al caso, con la triple finalidad de garantizar la posibilidad de control, convencer a las partes de la corrección de la decisión y garantizar la ausencia de arbitrariedad (SSTC 55/1987, de 13 de mayo; 22/1994, de 27 de enero ) denotando la "incoherencia o quiebra del discurso lógico, contraída a la manifiesta discordancia entre el presupuesto argumental de la sentencia recurrida y el resultado por ésta alcanzado y que, en última instancia, se traduce en la carencia o insuficiencia de la motivación exigible (STC 117/1996, de 25 de junio ) que se ha de apreciar en cada caso (SSTC 237/1997, de 22 de diciembre; 236/1997, de 22 de diciembre ; etc.).

Por todo ello, no obstante la razonable posición que se expresa en el recurso, la Sala se inclina por la desestimación del motivo.

En el motivo segundo, que se acoge al ordinal 4º del artículo 1692 LEC 1881, denuncia la recurrente la infracción del artículo 1281, párrafo segundo, del Código civil, del artículo 1287 del mismo Código y de la jurisprudencia contenida en las sentencias que cita (16 de marzo de 1995, 9 de octubre de 1998, 26 de octubre de 1977 ). Sostiene la parte recurrente que la verdadera voluntad de las partes intervinientes en los contratos cuya nulidad se postulaba (y en parte se sigue postulando) se refería a la adquisición de verdaderas y propias plazas de garaje, y que es errónea la conclusión de la Sala de instancia, a partir de la valoración de los contratos como ventas de cuotas abstractas, pues se llegaría a considerar irrelevante para las partes que dichas cuotas den derecho o no a una o a varias plazas de aparcamiento o que con su enajenación se impida a los anteriores adquirentes utilizar sus plazas, cuando hay que atender a la aptitud real para albergar verdaderas y propias plazas de garaje, con los elementos necesarios para su adecuado uso.

El motivo ha de ser estimado.

La Sala entiende que hay que interpretar lo convenido en los diversos contratos como instrumento para la adquisición de una plaza de garaje, como expresamente se viene a indicar en los respectivos contratos, y como es lógico dado el estatuto privativo que se ha dado al inmueble, y dentro de él al local destinado a garaje. La cuota, como ya se dijo en la Sentencia de 16 de mayo de 2006, es meramente instrumental del derecho a utilizar un espacio para aparcamiento y el objeto de la compraventa es, en realidad, la plaza o espacio que pueda estar asignado en un puesto concreto o intercambiable, pero que en todo caso ha de ser el necesario para el aparcamiento y maniobrabilidad de un vehículo, hasta un número de vehículos determinados, en función de las posibilidades del local, pues los derechos de propiedad, uso y disfrute se han de atener a la conformación o configuración del bien, como ha dicho la Resolución de la Dirección General de Registros y del Notariado de 1 de abril de 1981, y se trata de un local destinado a garaje, de acuerdo con lo establecido en el título constitutivo de la propiedad horizontal, según se ha dicho anteriormente, lo que se traduce en el destino a un uso que ya solo es modificable por unanimidad de los copropietarios. Por esta razón, la venta de cuotas con indicación de que dan derecho a plazas de aparcamiento ha de ser valorada, en función de la que parece ser la "intención común", los actos coetáneos y posteriores de las partes, y de modo acorde con los usos del tráfico (artículos 1281 II, 1282 y 1287 CC ; SSTS 20 de abril de 1944, 14r de enero de 1964, 21 de abril de 1993, 25 de febrero de 1998, 3 de junio de 1999, 8 de marzo de 2000, 24 de mayo de 2001, 26 de junio de 2002, etc.) como una venta de plazas de garaje, en la que la indicación de la cuota constituye un elemento para fijar no la medida del uso, que viene determinado por el número de plazas o de vehículos, y es independiente respecto de la concreta plaza de aparcamiento pero solidario en cuanto a los elementos forzosamente comunes (rodamiento, acceso), sino la de participación o concurrencia en la organización, en los poderes de disposición y administración, y en los gastos. Por ello, es deseable la armonía entre cuota y plaza, aunque no se exige una radical igualdad, en el sentido de que la ocupación de espacio que la plaza implica se corresponda con la cuota ideal asignada, de manera que la división en cuotas coincida con el número de plazas y cada una de las plazas se traduzca en una cuota ajustada a la proporción entre espacio ocupado y espacio total (teniendo en cuenta las zonas de acceso y rodamiento forzosamente comunes), pero en los supuestos de discordancia entre la cuota asignada y las plazas vendidas, habrá que estar, en el plano de la realidad, a las plazas susceptibles de ocupación, pues carece de sentido en el tráfico que a través de cuotas arbitrarias se exprese el derecho, forzosamente igual, o al menos ajustado, a la utilización de las plazas, o que se exprese el derecho a la plaza de garaje a través de cuotas que den entrada, en abstracto, a más vehículos de los que el garaje pueda acoger. Lo que no es incompatible con la conformación del garaje en plazas o espacios de diferentes tamaños, en previsión del número o de las dimensiones de los vehículos a estacionar, o de la mayor o menor facilidad o comodidad del uso, siempre que la plaza de garaje tenga un mínimo de superficie asignada y una cuota proporcional a ese espacio, y siempre que la definición y las características de tal conformación queden claros en el tráfico y no se impida a ninguno de los copropietarios el uso previsto.

En el motivo tercero, que igualmente se acoge al ordinal 4º del artículo 1692 LEC 1881, denuncia la recurrente la infracción de los artículos 1261-2º, 1272 y 1460 del Código civil. Señala la recurrente que el contrato impugnado carece de un "objeto cierto", que no puede ser objeto del contrato una cosa o un servicio imposible y que, generalizando cuanto se dice en el artículo 1460 CC, si al tiempo de la venta se hubiere perdido en su totalidad la cosa que es objeto de ella, quedará sin efecto el contrato. Según este razonamiento, el contrato celebrado en 5 de noviembre de 1992 entre "Inversiones Josalpa, S.A." y D. Guillermo, que se refería a tres "supuestas" plazas de garaje, en un plano que no se ha aportado, tenía por objeto una plazas inexistentes e imposibles de configurar física y jurídicamente, porque la vendedora ya había dispuesto en ese momento de todas las plazas disponibles. El contrato, además, no está referido a una mera cuota, sino a tres plazas cuyos linderos se describen, pero no es posible ubicar ni jurídica ni físicamente.

El motivo ha de ser estimado.

También en este punto se ha de partir de la conformación del local realizada en el título constitutivo de la propiedad horizontal, en cuanto define y delimita el bien a efectos de susceptibilidad de uso y aprovechamiento. La plaza de garaje no es un mero espacio físico, sino un bien conformado de acuerdo con un destino y unas reglas de uso y aprovechamiento. En el caso, sólo entendiendo la venta como referida a una mera cuota abstracta podría admitirse su validez, pero se trataría de una proclamación meramente formal, pues la adquisición de la cuota no puede traducirse en el aprovechamiento de plazas que no tienen existencia en la realidad, más allá de la puramente cartular. La plaza de garaje, como un "bien" susceptible de proporcionar utilidad, es algo más que un espacio físico acotado en el que cabe ubicar uno o más vehículos, pues requiere el complemento de unos derechos de utilización de zonas o espacios para acceso, rodamiento y de elementos para otras funciones, como las de seguridad. La "existencia" de la plaza de garaje no se puede apreciar con la mera posibilidad de definir una superficie en la que cabe estacionar un vehículo, sin tener en cuenta el derecho a utilizar otros espacios y otros elementos. Pero menos aún cabe traducir en plazas una cuota abstracta sin haber definido previamente espacios o zonas y posibilidades de utilización. Las plazas de garaje existen, pues, en función de la capacidad de aprovechamiento de un determinado local para un cierto número de vehículos. Cuando tal aprovechamiento se ha agotado, porque más vehículos no pueden estacionar en condiciones de policía y seguridad adecuadas, hay que concluir que la plaza no existe y que se ha producido la nulidad del contrato que intenta transferirla, en los términos prevenidos en los artículos 1261.2º y 1272 del Código civil. El contrato carece de un objeto cierto porque la composición formada entre el espacio de estacionamiento y los derechos de utilización de zonas y elementos que son instrumentalmente necesarios para el aprovechamiento, tal y como ha sido prevista en el contrato, ha devenido imposible. Y más teniendo en cuenta que a la imposibilidad se equipara la dificultad extraordinaria (SSTS 6 de octubre de 1994, 30 de abril de 2002, etc). Se trata de una nulidad radical o absoluta, lo que supone que el contrato carece de efectos y que se concede a todo un amplio círculo de interesados (y no sólo a los que celebraron el contrato y a sus sucesores) legitimación para postular la nulidad (SSTS 19 de diciembre de 1951, 12 de abril de 1955, 27 de febrero y 20 de octubre de 1958, 14 de marzo de 1983, 6 de junio y 14 de noviembre de 1986, 5 de marzo de 1987, etc.). Esta solución, coherente con la que se adoptó en la Sentencia de 16 de mayo de 2006, sigue la orientación jurisprudencial que ya se apuntaba en las Sentencias de 16 de marzo de 1995, en la que se invocan las de 24 de mayo de 1991 y sus precedentes de 3 de marzo de 1979, 24 de septiembre de 1986, 15 de julio de 1987, doctrina jurisprudencial que declara que es esencial la adecuación de las plazas de garaje respecto del fin que les es propio y para el que se adquirieron, lo que comprende tanto las dimensiones necesarias para hacerlas aptas de albergue de automóviles de uso ordinario, como los elementos superficiales accesorios que permitan las maniobras adecuadas y suficientes de los mismos dentro de los locales, lo que comporta la obligación de entregar apto el inmueble y a la plena utilidad del comprador para permitir el uso normal de las plazas adjudicadas.

La estimación del motivo anterior dispensa de examinar el motivo 4º del Recurso, en el que se denuncia la infracción del artículo 1257 del Código civil y de la jurisprudencia relativa a los "contratos en daño de tercero ", pues el motivo se ha planteado como subsidiario y para el caso de que no prosperara el motivo 3º.

En los motivos 5º y 6º, ambos por el cauce del ordinal 4º del artículo 1692 LEC 1881, se denuncia la infracción de los artículos 401, párrafo primero y 404 del Código civil, y de la jurisprudencia que se invoca, e infracción del artículo 401, párrafo segundo. La infracción de los artículos 401, párrafo 1º y 404 CC se ha producido, dice la recurrente, al haber decidido, en contra de los referidos preceptos legales y de la jurisprudencia, que el local de garaje de la Calle O'Donnell nº 10 de Madrid es indivisible. La infracción del artículo 401 II CC se produce cuando se inaplica la regla que se contiene en tal precepto y que establece taxativamente - dice la parte recurrente - que cuando se trate de un edificio cuyas características lo permitan, a solicitud de cualquiera de los comuneros, la división podrá realizarse mediante la adjudicación de pisos o locales independientes con sus elementos comunes anejos, en la forma prevista en el artículo 396 CC. Dada su íntima conexión, conviene un examen conjunto de los motivos.

1. - La parte ahora recurrente postuló (pedimento cuarto de la demanda) que "se declare haber lugar a la división de la comunidad existente sobre el local...y se condene a los demandados titulares de cuotas sobre dicho local a realizar la división mediante la atribución a cada uno de los propietarios, en propiedad plena y exclusiva, de concretas plazas de garaje, en proporción a sus respectivas cuotas, así como a delimitar los espacios comunes para acceso al garaje y a las plazas y para el movimiento de los vehículos, todo ello en ejecución de sentencia". El pedimento quinto solicitaba la condena de los demandados a estar y pasar por las anteriores declaraciones (Folio 25).

2. - Los demandados formularon reconvención tácita o implícitamente, salvo PALMINVERS,S.A. que prácticamente se allanó al pedimento.

   1. D. Juan Ramón y OFITEC ALMERIA, S.A. formularon reconvención en la que se solicitaba, "subsidiariamente, para el caso de declararse la procedencia de la división en régimen de propiedad horizontal" que el aparcamiento se dividiera "en las 19 plazas "relacionadas en el plano documento nº 6 de la presente contestación", y atribuir a cada uno de los condóminos la plena y exclusiva propiedad de las plazas que expresamente señalaba, atribuyendo también cuotas de participación. Solicitaba la condena de la actora "y de los demandados reconvencionales" (que eran el resto de los codemandados) a estar y pasar por tales declaraciones, y a la actora al pago de las costas. (Folio 295).

   2. Los demandados D. Guillermo y Dª Susana se opusieron a la división, pero subsidiariamente, "si se estimare procedente la acción de división de cosa común", solicitaron se les adjudicara la propiedad exclusiva de las plazas señaladas con los nums. 11, 15, 16 y la letra A. (folio 390 vto.)

   3. Los demandados D. Jose Augusto y Dª Rosario solicitaban la absolución, pero pedían (Folio 230) que se desestime la demanda "y se declare, en consecuencia, no haber lugar a estimar al establecimiento... en propiedad plena y exclusiva de concretas plazas de garaje a mis representados, que no sean otras que las números 8 y 9 que ya tienen título y las vienen disfrutando ininterrumpida y pacíficamente...no admitiéndose variación que modifique el plano definitivo del garaje (doc. 3 de la contestación)..."

   4. El demandado D. Luis Enrique solicitó la íntegra desestimación de la demanda y, subsidiariamente, "en el supuesto de no ser totalmente desestimada la demanda, declarar que las plazas señaladas con los números 12 y 13 le corresponden íntegramente" y que la escritura por la que las adquirió es totalmente válida y firme, así como la inscripción registral causada. (Folio 245 vto.)

   4. La demandada PALMINVERS, S.A. solicitó en su contestación una sentencia " en la que estime los pedimentos de la demanda que sean procedentes de acuerdo con lo que resulte de la prueba, en la medida en que no se opongan al reconocimiento de que PALMINVERS,S.A. es titular de una participación en el dominio del local litigioso de un cinco por ciento, que deberá ser tenido en cuenta en el momento de efectuar la división y adjudicación de plazas de aparcamiento que sea posible individualizar una vez determinados los viales y zonas comunes de garaje..." (Folio 253).

   Se dio traslado de los pedimentos reconvencionales, unos expresos (OFITEC y Sr, Juan Ramón ) y los demás implícitos a la parte actora, que los contestó (folios 435 y sigs.) solicitando que se estimen íntegramente los pedimentos de la demanda y se desestimen las pretensiones formuladas por vía reconvencional.

3. - En la sentencia de primera instancia se viene a equiparar la pretensión de división formulada por la actora con la que dedujo por vía reconvencional la representación de OFITEC y D. Juan Ramón, y se desestiman ambas, sin más referencia a las demás pretensiones formuladas por vía reconvencional. Pero la razón de fondo que se esgrime en ambas instancias se encuentra en la aplicación de los artículos 401, párrafo primero, y 404 del Código civil : la división no procede cuando de hacerla resulte inservible la cosa para el uso a que se la destina. La sentencia de primera instancia destaca que de proceder a lo solicitado "implicaría que no se podría utilizar en modo alguno el local como tal garaje, por cuanto - dice - evidentemente si se procediera a la determinación de la situación exacta y parcela concreta que sobre la superficie total del local correspondería a cada uno de los litigantes, sin la determinación de qué zonas de rodaduras, rampas o accesos deben tener el carácter de común para que se pueda acceder a cada una de las plazas de garaje, el hecho de la atribución de una superficie útil concreta sin esta determinación previa implicaría la posibilidad de acceder a cada una de las plazas de garaje..." El argumento es recogido en la sentencia de apelación, en la que se dice que la determinación exacta de la parcela concreta que a cada propietario corresponde dentro del local determinaría la plena imposibilidad de su utilización.

4. - La parte recurrente pone de relieve que la respuesta de los juzgadores de instancia a la petición que se formula expresa una notable confusión sobre lo solicitado exactamente y sobre el alcance de la regla contenida en el artículo 401, segundo párrafo, del Código civil, en el que se describe la facultad que exactamente se trata de ejercitar, pues lo que se solicita y lo que previene el meritado precepto es precisamente la delimitación de las concretas plazas de garaje susceptibles de uso independiente como fincas independientes, con su participación en los elementos comunes para su uso, como zonas para circula, acceso, etc., sin alterar el destino del local como garaje. Insiste en que el local destinado a garaje se constituyó como uno de los departamentos del inmueble, y se configuró como elemento privativo, sin vinculación entre dicha planta y la propiedad de los pisos y apartamentos, pero no se configuraron las plazas de garaje como fincas independientes, y al vender las plazas como cuotas se ha generado una comunidad ordinaria o por cuotas que constituye a la vez una subcomunidad dentro de la propiedad horizontal general del edificio. A este supuesto le es de aplicación la previsión contenida en el articulo 401 II CC, lo que supone que a través del ejercicio de la actio communi dividundo se llega a otra situación de comunidad, pero estable, delimitada y sin ulterior posibilidad de división.

5. - La apreciación de la divisibilidad o indivisibilidad es un concepto jurídico valorativo, deducible de unos hechos, trasciende lo que sería una cuestión de mero hecho, y tiene por ello acceso a la casación (SSTS 11 de junio de 1976, 7 de marzo de 1985, 25 de enero de 1993, 3 de abril de 1995, 13 de julio de 1996, 30 de julio de 1999, 19 de junio de 2000, 12 de marzo de 2004, 7 de julio de 2006, etc.).

6. - En el caso, la respuesta de las sentencias de instancia a la petición formulada por la actora, y planteada también por los demandados, si bien de modo diverso y con distinto alcance, desconoce el concreto pedimento formulado y, desnaturalizando la concreta petición, declara la indivisibilidad, con base en el artículo 401, párrafo 1º, que pone en relación con el artículo 404, ambos del Código civil. Para retomar la cuestión, ha de partirse de que el pedimento formulado no se refiere a una división material por transposición de las cuotas sobre la superficie del local, olvidando los elementos que necesariamente se han de disfrutar en común para acceso y rodamiento de los vehículos, además de otras funciones, sino que se acoge a la previsión del artículo 401, párrafo segundo, del Código civil, introducido por la Ley de 21 de julio de 1960, que se ha de poner en relación con el artículo 396 del propio Código, expresamente citado en el precepto. La cuestión propuesta no es, pues, la posibilidad de otra forma de partición, sino el ejercicio de la acción de división que imperativamente establece el artículo 400 CC a través de la adjudicación de plazas en propiedad, conforme a las previsiones del artículo 401 II CC, mediante adjudicaciones de espacios independientes con sus elementos comunes anejos, según reza el precepto.

   Según la interpretación que parece mejor fundada, la división, para el Código civil, no significa solamente división material, sino que comprende la división en sentido jurídico, por lo que la indivisibilidad puede resultar de que la cosa, en caso de división, quede inservible para el uso a que se la destina, o bien porque produzca un anormal desmerecimiento, o bien ocasione un gasto considerable (SSTS 7 de marzo de 1985, 13 de julio de 1996, 12 de marzo de 2004, 7 de julio de 2006, etc.). No existen distintas acciones de división según que las cosas sean o no divisibles, y por esta razón el artículo 401, párrafo primero, no puede ser interpretado en el sentido de que excluye un tipo de acción de división pero deja subsistentes otros, puesto que no hay más que una acción de división. El artículo 401 I, enlazado con el artículo 400, ha de ser entendido como exclusión de la acción de división. Por ello, si es posible la división que prevé el artículo 401 II CC, no puede ser aplicado, ni menos en conexión con el artículo 404 CC, precepto que por su origen histórico (artículo 2183 del antiguo Código civil portugués) ha de ser entendido como previsión de lo que se ha de hacer cuando no puede practicarse una división material o in natura, a lo que se ha de añadir la previsión del artículo 1062 CC, traído a causa por el artículo 406 CC, sobre el desmerecimiento; en tanto que el artículo 401 I CC excluye, sencillamente, la acción división, pues, como han dicho las SSTS de 19 de junio de 2000 y 22 de julio de 2002, a falta de convenio el juzgador ha de examinar si la cosa es divisible o indivisible, entendiéndose que se da esta hipótesis no sólo cuando no sea divisible desde la perspectiva material, según criterios económicos y sociales, sino también cuando desmerezca mucho por la división, en cuyo supuesto se comprende también la inservibilidad (artículos 404, 406 y 1062 CC ), quedando excluido de tal invocación el artículo 401 CC, que, según la doctrina dominante, parece referirse al supuesto en que no cabe la actio communi dividendo porque concurren dos presupuestos: la inservibilidad para el uso a que se la destina y la imposibilidad de que pueda tener lugar la venta pública. Del mismo modo que, contra lo que se ha afirmado en las sentencias de instancia en el presente procedimiento, si se ha postulado la división material, y la cosa es indivisible, el juzgador puede acordar la venta en pública subasta, de conformidad con lo establecido en el artículo 404 CC, sin que ello implique incongruencia (SSTS 26 de febrero y 30 de marzo de 1981, 6 de junio de 1983, 19 de junio de 2000, 22 de julio de 2002, etc.).

   Pero, en el caso, la respuesta a los pedimentos de la actora no exigía un pronunciamiento sobre la indivisibilidad de la cosa común desde una perspectiva abstracta, sino una decisión sobre si es o no viable el ejercicio de la acción de división conforme a las previsiones del artículo 401 II CC. Con todo, la interpretación y la aplicación al conflicto concreto de los preceptos que se aplican (artículos 401 I y 404 CC ), y se consideran impeditivos de la pretensión de división deducida, no son correctas, y cabe decir que se ha producido la infracción de los artículos 401 I y 404 CC que se denunciaba en el motivo 5º, que por ello ha de prosperar.

La propuesta de la actora, francamente aceptada por alguno de los demandados, como PALMINVERS, S.A., y no frontalmente rechazada por otros, si bien como pedimento subsidiario y bajo la fórmula de respeto a las concretas plazas que dicen hallarse disfrutando y a los respectivos títulos, consiste en que se practique la división conforme a las previsiones del artículo 401 II CC, en relación con el artículo 396 del mismo Cuerpo legal, es decir, en sustancia, definiendo espacios de uso independiente para plazas de estacionamiento de vehículos y zonas comunes para rodamientos, acceso y otros servicios, con fijación de las cuotas de participación.

La jurisprudencia ha venido considerando que el tono imperativo del artículo 401 II CC hace inexcusable su aplicación siempre que sea posible, pues se trata de un derecho ejercitable por cualquiera de los copropietarios que se encuentren en tal situación (SSTS 16 de octubre de 1964, 20 de enero de 1988, 13 de diciembre de 1983 ), que es viable en cuanto se produzca la solicitud y concurran las características (STS 26 de septiembre de 1990, 1 de marzo de 2001, etc.), siempre que no se exijan obras de enorme importancia (STS 30 de junio de 1993 ) y que no se produzca la pervivencia de la copropiedad ordinaria, pues se trata de una forma de división. Se valora, en el sentido de propiciar lo que se ha llamado "esta peculiar forma de división" (STS 26 de septiembre de 1990 ), la semejanza de los lotes o cuotas asignados a los copropietarios (SSTS 26 de septiembre de 1990, 13 de julio de 1996, etc.), así como la delimitación suficiente del espacio susceptible de aprovechamiento independiente (Resoluciones de la Dirección General de Registros y del Notariado de 5 y 7 de enero de 1998) y la susceptibilidad de aprovechamiento independiente, es decir, que no se precise el goce por cada uno de los propietarios de los espacios resultantes (plazas de garaje) de los demás elementos privativos (RR de la DGRN de 12 de noviembre de 1997 y 3 de julio de 2000).

Estos datos y circunstancias se han acreditado en autos, y las sentencias de instancia no han establecido lo contrario, puesto que se han limitado a denegar la pretensión de división, en la forma en que ha sido postulada, acudiendo a la idea de la indivisibilidad del local, lo que, como se ha visto, carece de fundamento en el caso.

Por otra parte, la división ha de ser ejecutada conforme al dictamen pericial emitido por el Arquitecto D. Braulio, sobre la base de las titularidades registrales, a fin de ubicar y establecer 17 plazas de garaje con un coeficiente del 5,556% de la planta sótano destinada a garaje, respetando las zonas de instalaciones y archivos que no forman parte del garaje en sentido estricto, verificando los ajustes pertinentes para dotar a cada plaza del coeficiente, si no lo alcanzara, y amortizando la hipotética plaza 18 para distribuir el espacio que le correspondería entre las plazas, más los excedentes de otras si los hubiere, y procediendo a la compensación en metálico entre los copropietarios. Con respeto, en lo posible, a la ubicación de las plazas que en el dictamen se denominan "definidas". El ajuste de las cuotas ha sido indicado, si bien hay que hacer constar que, en el supuesto de defecto de acuerdo, debe ser fijado por el juez, en ejecución de sentencia, conforme a las previsiones del artículo 5 de la Ley de Propiedad Horizontal (STS 8 de febrero de 1988 ).

Razones por las cuales ha de ser acogido el Motivo Sexto, en el que se denunciaba la infracción del artículo 401, párrafo segundo, del Código civil.

La estimación de motivos acogidos al ordinal 4º del artículo 1692 LEC 1881 determina que esta Sala haya de resolver lo que corresponda dentro de los términos en que haya sido planteado el debate (artículo 1715.1.3º LEC 1881 ), debiendo también pronunciarse sobre las costas de la instancia de acuerdo con las normas generales (artículos 523 y 710 LEC 1881 ) y, en cuanto a las del recurso, sin expresa imposición (artículo 1715.2 LEC 1881 ). No procede la imposición de costas en primera instancia, dado que la estimación de la demanda ha de ser forzosamente parcial, en vista de la mutación de los pedimentos iniciales realizada en segunda instancia, al dirigir la pretensión de nulidad de las actuaciones sólo contra uno de los títulos de adquisición, no inscrito. Ni siquiera respecto de los demandados frente a quienes se ha de efectuar pronunciamiento de nulidad, pues en origen se solicitaba también respecto de la adquisición de otra cuota que también titulan, inscrita, que se ha de respetar. No se imponen las costas de las reconvenciones, porque en parte contienen pretensiones que se han de respetar al ejecutar la división, y además se producen en un procedimiento de especial complejidad. En cuanto a la apelación y a la casación, se aplican los artículos 710 y 1715.2 LEC 1881.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español