STS 72/2009, 29 de Enero de 2009

JurisdicciónEspaña
Número de resolución72/2009
EmisorTribunal Supremo, sala segunda, (penal)
Fecha29 Enero 2009

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintinueve de Enero de dos mil nueve

En los recursos de Casación por infracción de Ley y vulneración de precepto Constitucional que ante Nos penden, interpuestos por BANCO VITALICIO DE ESPAÑA, COMPAÑÍA ANÓNIMA DE SEGUROS Y REASEGUROS y Vicente contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia (Sección Cuarta), con fecha veintiocho de Enero de dos mil ocho, en causa seguida contra Sara, Julieta, Claudia, Vicente, María Virtudes, Regina, Eusebio y Jose Carlos, por delito de estafa, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca, siendo partes recurrentes el Banco Vitalicio de España, Compañía Anónima de Seguros y Reaseguros, representado por la Procuradora Doña Montserrat Rodríguez Rodríguez y defendido por la Letrado Doña Lydia Lajara Fernández y Vicente, representado por el Procurador Don José Angel Donaire Gómez y defendido por el Letrado Don Francisco Albert Matea. Y en calidad de recurridos el Sr. Letrado del Estado; Mariana y Pilar, representados por el Procurador Don Juan Ignacio Avila del Hierro y defendidos por el Letrado Jesús Javier Sanrosendo Moreno.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción número 3 de los de Gandía, instruyó el Procedimiento Abreviado con el número 71/2006 contra Sara, Julieta, Claudia, Vicente, María Virtudes, Regina, Eusebio y Jose Carlos, y, una vez decretada la apertura del Juicio Oral, lo remitió a la Audiencia Provincial de Valencia (Sección Cuarta, rollo 46/2.008) que, con fecha veintiocho de Enero de dos mil ocho, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Primero: Se declara por conformidad de las partes que: La acusada Sara, mayor de edad y sin antecedentes, venía dedicándose, desde finales del año 2002, y con la finalidad de obtener un ilícito beneficio a costa de lo ajeno, a la captación de capitales ajenos bajo promesa de inversión en productos con una alta rentabilidad en un plazo breve de tiempo que oscilaba entre 7 y 60 días y garantizando en todo caso el capital invertido, a sabiendas de que la misma no disponía de bienes suficientes ni otras coberturas que permitieran ejecutar dicha garantía, constituyendo a tal fin, en la c/ DIRECCION000, nº NUM000 - NUM001, de Gandía, unas oficinas en las que, bajo la franquicia TAX, se dedicaba a la recepción de las cantidades que para que dicha inversión eran entregadas por los clientes captados.

Siendo sabedora la acusada que, para poder cumplir con las altas rentabilidades prometidas, era necesaria la inversión de importantes sumas de dinero, la misma se valió de la colaboración de las también acusadas Claudia, mayor de edad y sin antecedentes penales, quien se dedicaba, a cambio de una elevada comisión, a la captación de clientes en la zona de Valencia, recepción de las cantidades invertidas y posterior entrega de las mismas a la acusada Sara y que, si bien ignoraba el destino de la inversión, la misma era perfecta conocedora de la ausencia de toda garantía en la devolución del capital invertido, y Julieta, mayor de edad y sin antecedentes penales, quien, además de realizar funciones de captación en los términos expuestos, desempeñaba la labor de secretaria personal de Sara, llevanza de la contabilidad de personas, capitales invertidos, fecha de vencimiento de las inversiones y rescates efectuados, elaboración de justificantes de inversión e incluso firmas de cheques a nombre de la acusada Sara.

La mecánica del plan urdido por las acusadas consistía en la captación de clientes pertenecientes al entorno de la acusada Sara, bien de la población de Miramar, donde la misma tenía su residencia, o bien de antiguos clietnes suyos de cuando la misma trabajaba para la empresa Seguros Vitalicio como jefa de grupo en la realización de Seguros de Vida, así como aquellos captados por Claudia, quien llevaba tiempo dedicándose a esta actividad para otros inversores, y tras la promesa de unos elevados intereses próximos al 20% en operaciones a una semana o 15 días, hacer efectivos los mismos y posterior devolución del capital, que en la mayoría de los casos procedía de dinero "negro" o no declarado a la Hacienda Pública, procediendo estas personas a reinvertir tanto el capital como los intereses obtenidos ante la promesa de nuevas y mayores ganancias, y la atracción, por el efecto <>, de nuevos inversores atraídos por las espectaculares rentabilidades muy superiores a las normales de mercado. En todos los casos, y para ganarse la confianza de los inversores, la acusada Sara, o en su nombre la acusada Julieta, entregaba a los mismos un documento firmado por la acusadaen el que certificaba la recepción pro la misma de la cantidad invertida, la fecha del efecto y la fecha de vencimiento de la inversión, recogiéndose expresamente en el mismo que quedaba garantizado el capital y que la rentabilidad quedaba sujeta al resultado de la inversión.

Sobre los meses de octubre y noviembre de 2003, y ante el fracaso de las supuestas inversiones realizadas, cuyo destino la acusada Sara no ha querido revelar jamás ni a sus colaboradores inmediatos ni a lo largo de la instrucción, la misma se vió incapaz de hacer efectivas las rentabilidades prometidas, por lo que los inversores (que en la mayoría de los casos renovaban las inversiones efectuadas ante las falsas promesas de futuras y mayores ganancias si mantenían el capital invertido) comenzaron a solicitar el rescate total de la inversión, resultando ello imposible dada la ausencia de la más mínima garantía de la inversión, por lo que la acusada procedió, con la colaboración de las otras acusadas, a captar a la desesperada nuevos clientes con la única finalidad de destinar el capital invertido, no a las prometedoras y ventajosas inversiones que la misma anunciaba, sino a pagar falsas rentabilidades a aquellos inversores que la apremiaban en la devolución de los fondos invertidos, produciéndose, desde los citados meses, una sucesión de entregas dinerarias que no han obtenido rentabilidad alguna, habida cuenta que no se realizó ninguna inversión, y que desembocaron, en el mes de abril de 2004, tras la detención de las acusadas ante las sucesivas denuncias interpuestas por los inversores, en el total impago de las cantidades entregadas, que la acusada Sara destinó a usos propios, no habiéndose determinado el destino del dinero entregado ni su paradero.

La relación de inversores, cantidades entregadas, fecha de entrega y persona a quien se efectuó la misma, se consigna en el cuadro incorporado a continuación, asciendo el montante de la defraudación efectuada a 4.072.125 euros, que los sesenta y tres perjudicados reclaman.

Relación de perjudicados:

APELLID NOMBRE IMPORTE FECHA ENTREGA A

Leonor 10.200 01/10/2002 Claudia -

Sara

Plácido 108.000 23/12/2003 Sara

Isidro 60.000 02/01/2004 Sara

Cesar 66.000 20/01/2004 Sara

Jesús María 90.000 Julieta - Sara

Remedios 396.000 30-10 Y

23-12-03 Sara

Jose Pedro 120.000 4-3, 1-7 y

10-12-03 Julieta - Sara

Jorge 96.000 20/11/2003 Sara

Edurne 15.000 26-3-03 Sara

Gerardo. 24.000 16/02/2004 Sara

Rocío 3.000 6-11-03 Sara

Ángel 9.000 Sara

Luis Francisco 24.000 26/02/2004 Sara

Cecilia. 36.000 Sara

Lina 3.000 22/08/2003 Sara

Agustín 138.000 12-2-04 e- Sara - Claudia

Miguel Ángel 6.000 08/01/2003 Claudia -

Sara

Carlos Miguel 20.000 09/09/2003 Sara

Valentín 30.000 09/01/2002 Sara

Marcos 30.000 23-3-04 Sara

Eva 30.000 Sara

Héctor 180.000 17/12/2003 Sara

Marí Trini 106.618 21/01/2004 Sara

Cristobal 12.000 05/02/2004 Sara

Daniel. 204.000 08/01/2004 Sara

Luis Manuel 168.000 13/01/2004 Sara

Leticia 30.000 10/02/2004 Sara

María Milagros 64.000 05/02/2004 Sara

Carlos Jesús. 387.000 25-3-04 Sara

Ramón 42.000 12/11/2003 Sara

Lourdes. 60.000 15/09/2003 Sara

Ariadna 3.000 14/11/2003 Claudia -

Sara

Marí Jose 10.200 16/10/2003 Claudia -

Sara

Trinidad 66.000 Sara

Erica 54.000 4-9-03 Sara

Gabino 120.000 16-1-03 Sara

María Inmaculada 6.000 12/01/2004 Sara

Domingo 60.000 22-1-04 Sara

Alejandro 51.900 Sara

Montserrat 54.000 05/09/2003 Claudia -

Sara

Franco 30.000 26-2-04 Sara

Jesus Miguel 21.000 06/06/2002 Claudia -

Sara

Juan Manuel. 60.000 05/02/2004 Sara

Luis Andrés 60.000 24-4 y 10-9-03 Sara

Jose Daniel 54.000 04/12/2003 Sara

Jose María 30.000 Sara

Carina 60.000 01/12/2003 Sara

Jose Miguel 6.000 5-2-04 Sara

Salvador 57.000 22/12/2003 Sara

Salvador 24.000 21/01/2004 Sara

Sebastián 48.000 Sara

Amparo 12.000 11-12-03 y

14-2-04 Sara

Rosario 6.000 13/11/2003 Sara

Jose Augusto 306.000 03/03/2004 Sara

Isabel 60.000 16/01/2004 Sara

Jose Antonio 48.000 Sara

Jose Manuel. 18.000 13/01/2003 Sara

Jose Luis 30.000 04/03/2004 Sara

Frida 13.407,08 23/10/2002 Sara

Carlos Antonio 11.800 16/01/2004 Sara

Cristina 30.000 28/11/2003 Sara

Luis Enrique 183.000 19/11/2003 Claudia -

Sara

Segundo

Agustín, quien por mediación de Claudia, había ya efectuado inversiones con Sara y con Luis Alberto, vistos los retrasos que se staban produciendo en éstas, le pidió a la Sra. Claudia que le pusiera en contacto con algún otro inversor. Lo que así hizo, poniéndolo en contacto con el acusado, Vicente, mayor de edad y cuyos antecedentes penales no constan, quien le ofreció un sistema de inversión similar al de aquellos, es decir entregas en metálico que producían una alta rentabilidad en un breve lapso de tiempo, apareciendo en todo caso el capital garantizado. El Sr. Agustín confiando no solo en la garantía que le ofreció el acusado por sus signos externos de riqueza, sino por que incluso le ofreció copia de la titulación de unas propiedades inmobiliarias que respaldarían la inversión, decidió efectuarla. Lo que ante su resultado inicial transmitió a sus familiares y amigos, dado que el acusado Sr. Vicente para mantener las condiciones ofrecidas precisaba cada vez unas inversiones mayores, por lo que de forma continua le solicitaba nuevos capitales. Así concretamente se lo trasmitió a personas cercanas a él, como Alfonso y Gregorio, quien a su vez lo transmitió a Matías y Ángel Daniel. De esta manera Marcelino llegó a invertir 18.000 euros y Alfonso 8.000 euros, que junto a lo invertido por Agustín, ascienden a 46.800 euros, que le fueron documentados a éste mediante la entrega de dos pagarés: uno fechado el día 12 de abril de 2004 y vencimiento el día 19 de mayo de 2004, por importe de 3.000 euros y; un segundo librado con fecha 12 de mayo de 2004, por importe de 42.000 euros con vencimiento el día 20 de mayo de 2004, así como un recibo fechado el día 7 de abril de 2004, por un importe de 1800 euros. Matías, invirtió 8.600 euros documentados en un recibo extendido a su nombre con fecha de 15 de abril de 2004 y Ángel Daniel, 6.000 euros documentados también mediante un recibo extendido a su nombre con fecha de 15 de abril de 2004. No habiendo recobrado cantidad alguna, dado que lejos de invertirlas el acusado, tras conseguir su entrega en la confianza de que ofrecía una alta rentabilidad y garantizaba con sus propios bienes la devolución de las cantidades, las hacia propias no haciendo con ellas inversión alguna, si bien con objeto de dar esa apariencia invertía parte de las cantidades que recibía en pagar la rentabilidad prometida, con objeto de generar una apariencia de normalidad que le permitiera obtener nuevos clientes por el efecto contaminante de sus primeros clientes.

Tercero

Sara y Vicente, aun cuando se conocían por razón de haber trabajado juntos en el ramo de los seguros en alguna ocasión, no cometieron estos hechos formando una unidad organizativa, sino que cada uno de ellos explotó directamente la cadena o grupo de inversores por ellos generado. Claudia realizó labores de captación para ambos, presentado a cada uno de ellos diferentes inversores.

Cuarto

Sara, desde el mes de septiembre del año 2000 trabajaba para la entidad BANCO VITALICIO, como jefa de grupo, desempeñando sus funciones en unas instalaciones que la referida entidad tenía contratada en la localidad de Gandia. Las cuales desarrolló hasta el mes de mayo de 2003 en que la compañía alertada por una reclamación que le efectuó un particular sobre determinada inversión que no constaba en sus archivos, decidió días después efectuarle una auditoria, por resultado d ela cual llegaron a tener conocimiento que su empleada, la Sra. Sara, al margen de la actividad propia de agente de dicha compañía, estaba efectuando una serie de inversiones con fondos que captaba en la localidad, para lo cual en alguna ocasión llegó incluso a emplear papel con membrete de esa Entidad, pese a que no se trataba de uno de los productos que ésta comercializara, ni siquiera tener conocimiento de las mismas. Entre esa relación de clientes ajenos detectados por la auditoria figuraban: Dª Pilar, con una inversión de 6.000 euros aportada el día 26-3-2003 y vencimiento 28-4-2003; Dª Mariana, con una inversión de 12.000 euros aportada el dí 14-3-2002 y vencimiento 20-5-2003; Hugo, con una inversión de 30.000 euros aportada el día 4-3-2003 y vencimiento 6-5-2003, y; Jaime con una inversión de 18.000 euros aportada el día 15-4-2003 y vencimiento 13-6-2003. Al entender que esto suponía una conculcación del compromiso de exclusividad que tenia asumido para con la compañía resolvieron el contrato que les vinculaba. Derivando sus operaciones de seguros hacia otros Agentes, así concretamente Dª María Inés recibió la visita de un empleado quien le presentó a la firma una carta fechada elo día 30 de julio de 2003 en la que escuetamente figuraba que ella cursaba instrucciones a fin de que sus pólizas las gestionara determinada persona.

Quinto

La entidad BANCO VITALICIO al detectar en la referida auditoria que Sara estaba llevando a cabo operaciones de inversión mediante la recepción y entrega de capitales en metálico, en cumplimiento de la Ley 19/1993 sobre medidas de prevención del blanqueo de capitales, lo puso en conocimiento del SERVICIO EJECUTIVO DE LA COMISIÓN DE PREVENCIÓN DEL BLANQUEO DE CAPITALES E INFRACCIONES MONETARIAS DEL BANCO DE ESPAÑA, quien no consta adoptara especial medida.

Sexto

Jaime conocía a Claudia desde el año 1993 aproximadamente como una persona relacionada con los seguros, quien a su vez presentó a la acusada Sara, como la encargada de los Seguros del Grupo Vitalicio en la localidad. Trabando relación en esa calidad, dentro de la cual, al margen de concertar dos pólizas de seguros de la referida compañia, le ofreció que efectuara una serie de inversiones de las que nos venimos refiriendo. Llevando a cabo en el convencimiento de que también se trataba de productos de la compañía, con dinero propio, de su marido, Hugo, y de otros parientes, unas primeras inversiones que tuvieron buen fin. Para llevar a cabo finalmente, en diferentes entregas, la que se consigna en la relación antes consignada, que no le fue restituida.

Séptimo

Pilar y Mariana igualmente trabaron relación con Sara a la que conocieron por su relación con Banco Vitalicio, quien igualmente les ofreció la realización de las cuestionadas inversiones, de las que tras llevar a cabo unas que tuvieron éxito, finalmente no lograron la restitución de las que se consigna en la relación de perjudicados. Siendo condicionado por la Sra. Sara la realización de la inversión a la suscripción de un Seguro con la entidad para la que trabajaba.

Octavo

Héctor y Lucía, tras conocer a Sara les ofreció invertir en Bolsa y en otros productos de alta rentabilidad. Y fiados de la información y referencias que les ofreció sobre las que llevaba varios años trabajando en el negocio de las inversiones y que había trabajado en bolsa, así como que era una persona conocida en la localidad decidieron invertir cierto capital. Operación que finalmente no tuvo buen fin no logrando recuperar la cantidad que se consigna en la relación de perjudicados" (sic).

Segundo

La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

" Primero: Que declaramos el SOBRESEIMIENTO LIBRE de la presente causa, respecto de Dª María Virtudes, Dª Regina, D. Eusebio y D. Jose Carlos.

Segundo

CONDENAR a los acusados Dª Sara Y D. Vicente como criminalmente responsables en concepto de autores y a las acusadas y a Dª Julieta y Dª Claudia como criminalmente responsables en concepto de cooperadoras necesarias de un delito continuado de estafa.

Tercero

No apreciar en los acusados la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Cuarto

Imponerle por tal motivo a Dª Sara la pena de 4 años y 6 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio activo durante el tiempo de la condena e inhabilitación especial para el ejercicio de profesiones relativas a asesoramiento financiero o gestoría y multa de 6 meses con una cuota diaria de 10 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53 del Código Penal para el caso de impago; a Dª Julieta y Dª Claudia, la pena de 1 años y 9 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio activo durante el tiempo de la condena e inhabilitación especial para el ejercicio de profesiones relativas a asesoramiento financiero o gestoría y multa de 6 messes con una cuota diaria de 10 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53 del Código Penal para el caso de impago y; a D. Vicente la pena de 4 años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio de profesiones relativas a asegoramiento financiero o gestoría y multa de 10 meses con una cuota diaria de 10 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53 del Código Penal para el caso de impago.

Quinto

Condenar a Dª Sara, Dª Julieta y a Dª Claudia a que por vía de responsabilidad civil abonen solidariamente la cantidad de 4.072.125 euros, que se distribuirá con arreglo a la relación de perjudicados contenida en los hechos probados que a estos efectos se da aquí por reproducida, más el interés legal de la respectiva cantidad desde la fecha de su entrega, que a partir de la presente resolución se incrementará en dos puntos.

Sexto

Condenar a D. Vicente y a Dª Claudia a que por vía de responsabilidad civil abonen solidariamente las siguientes cantidades: a D. Gregorio, 18.000 euros, a; D. Alfonso, 8.000 euros, a; D. Agustín 22.800 euros, a; D. Matías, 8.600 euros, y a; D. Ángel Daniel, 6.000 euros. Mas el respectivo interés legal de la cantidad desde la fecha de su entrega, que partir de la presente resolución se incrementará en dos puntos.

Séptimo

Declarar la responsabilidad civil subsidiaria de la Entidad BANCO VITALICIO en orden al pago de las indemnizaciones que se reconocen a favor de: Dª María Inés por importe de 183.000 euros; Dª Mariana, por importe de 54.000 euros, y: Dª Pilar, por importe de 15.000 euros. Absolviéndola de la reclamación que en tal sentido dirigía contra ella la representación de D. Héctor y Dª Lucía.

Octavo

Absolver al SERVICIO EJECUTIVO DE LA COMISIÓN DE PREVENCIÓN DEL BLANQUEO DE CAPITALES E INFRACCIONES MONETARIAS DEL BANCO DE ESPAÑA de la reclamación contra el deducido en la presente causa, dejando sin efecto cualquier medida de carácter cautelar que se haya podido acordar con él.

Noveno

Se impone a los condenados el pago de las costas procesales incluidas en ellas las correspondientes a la acusación particular" (sic).

Tercero

Notificada la resolución a las partes, se prepararon recursos de casación por las representaciones procesales del acusado Vicente y del responsable civil subsidiario BANCO VITALICIO, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Cuarto

El recurso interpuesto por Vicente, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  1. - En el artículo 5, apartado 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción del art. 24.2 de la Constitución por infracción del derecho a un proceso justo con las debidas garantías.

  2. - En el artículo 5, apartado 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción del artículo 24 apartado 1 de la Constitución, que garantiza la tutela efectiva de jueces y tribunales, por incongruencia interna del fallo, con vulneración del derecho a la defensa.

  3. - En el artículo 5, apartado 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción del artículo 24 apartado 1 de la Constitución, que garantiza la tutela efectiva de jueces y tribunales, por incongruencia interna del fallo, con vulneración del derecho a la defensa.

  4. - En el artículo 5, apartado 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción del artículo 24 apartado 1 de la Constitución, que garantiza la tutela efectiva de Jueces y Tribunales, por falta de motivación, con vulneración del derecho a la defensa.

  5. - En el artículo 5, apartado 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción del art. 24.2 de la Constitución por infracción del principio de legalidad.

  6. - En el artículo 5, apartado 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción del artículo 24.2 de la Constitución por infracción del derecho a la contradicción y a la defensa, con infracción de los arts. 775 y 779.4 de la Ley de Enjuiciameinto Criminal.

  7. - En el artículo 5, apartado 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y por infracción del artículo 24, apartado 2 de la Constitución, inciso relativo a la presunción de inocencia.

  8. - Error en la apreciación de la prueba, artículo 849.2º LECrim. Se designan a los efectos previstos en el art. 855.2 de la LECrim los particulares siguientes obrantes en autos, documentos probatorios que constan en los folios 638, 639, 640, 641, 642 a 645, del Tomo III del Rollo de Sala, 660 a 662, 2043, documentos en los que se demuestra el error en la apreciación de la prueba alegada; dichos documentos contradicen los Hechos Probados en la Sentencia que se recurre.

  9. - Infracción de precepto legal por indebida aplicación del art. 248 del Código Penal.

  10. - Infracción de precepto legal por indebida aplicación del art. 250.1.6º del Código Penal.

  11. - Infracción legal por indebida aplicación del art. 74.2 del C.P.

  12. - Infracción legal por inaplicación del art. 17 y 18 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con los arts. 15 y 16 del mismo Código Procesal.

  13. - Quebrantamiento de forma.- Art. 851.1º LECrim. Contradicción entre los hechos probados.-

Quinto

El recurso interpuesto por BANCO VITALICIO DE ESPAÑA, COMPAÑÍA ANÓNIMA DE SEGUROS Y REASEGUROS se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  1. - Al amparo de lo dispuesto en el art. 852 de la LECrim, por vulneración de precepto constitucional, concretamente del art. 24.2 C.E., que consagra los derechos de defensa, a ser informado de la acusación y a un procedimiento con todas las garantías.

  2. - Al amparo de lo dispuesto en el art. 852 de la LECrim, por vulneración de precepto constitucional, concretamente el art. 24.2 C.E. que consagra el derecho de defensa y el derecho a un procedimiento con todas las garantías y por infracción del principio acusatorio.

  3. - Por infracción de Ley, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del artículo 120.4º del Código Penal.

  4. - Por infracción de Ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en la causa, que demuestran la equivocación del Juzgador y que no resultan contradichos por otros elementos probatorios.

Sexto

Instruidas las partes recurridas, el Letrado del estado y el Ministerio Fiscal, lo impugnaron; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Séptimo

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día veintidós de Enero de dos mil nueve.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

En la sentencia de instancia, el Tribunal condena a Sara, como autora, y a Julieta y Claudia como cooperadoras necesarias, de un delito continuado de estafa a la pena de cuatro años y seis meses de prisión y multa de seis meses y a indemnizar a los perjudicados en la cantidad total de 4.072.125 euros, y a la entidad Banco Vitalicio como responsable civil subsidiario respecto de las indemnizaciones de algunos de los perjudicados a indemnizar a éstos en un total de 252.000 euros. Y asimismo condena como autor de un delito continuado de estafa a Vicente a la pena de 4 años de prisión y multa de 10 meses y a indemnizar a los perjudicados, distintos a los anteriores, en un total de 63.400 euros. Contra la sentencia de instancia interponen recurso de casación la entidad Banco Vitalicio y el condenado Vicente.

Recurso de la entidad Banco Vitalicio

Formaliza cuatro motivos de casación. En el tercero, por infracción de ley al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, denuncia la indebida aplicación del artículo 120.4 del Código Penal, pues entiende que se declara su responsabilidad civil subsidiaria respecto de hechos cometidos por la acusada cuando ya hacía tiempo que no mantenía ninguna clase de relación con la entidad. Concretamente, sostiene que las cantidades a cuya indemnización es condenada la recurrente fueron entregadas en los meses de setiembre, octubre y noviembre de 2003, mientras que la relación con la acusada fue suspendida en mayo del mismo año.

Con carácter previo a esta pretensión, en el motivo cuarto, al amparo del artículo 849.2º de la LECrim, denuncia error en la apreciación de la prueba. Designa como documentos los recibos que aparecen a los folios 1935 a 1941 de la causa que desmienten que la cantidad en que resultó perjudicada Pilar, 15.000 euros, hubiera sido entregada en el mes de marzo de 2003, demostrando que, por el contrario lo fue con posterioridad a la desvinculación de la acusada de Banco Vitalicio.

  1. Esta segunda cuestión debe ser resuelta en primer lugar. Los documentos designados son recibos relativos a las entregas efectuadas por la mencionada Pilar, y son los siguientes: 6.000 euros entregados el día 26 de marzo de 2003; 9.000 euros entregados el mismo día 26; 9.000 euros entregados el 15 de enero de 2004; 6.000 euros entregados el 16 de febrero de 2004 y 9.000 euros entregados el 15 de marzo de 2004.

    En total, por lo tanto, la referida entregó a la acusada la cantidad de 39.000 euros, de los cuales en la sentencia se le considera perjudicada en la cantidad de 15.000 euros.

  2. En los hechos probados, en el cuadro relativo a la relación de los inversores, las cantidades y las fechas que aparece al final del hecho probado 1º, solamente se refleja que Pilar entregó la cantidad de 15.000 euros el 26 de marzo de 2003. En el hecho probado 4º, se precisa que Banco Vitalicio comprobó que la acusada Sara estaba efectuando una serie de inversiones al margen de la actividad propia de agente de la compañía, llegando incluso en alguna ocasión a utilizar papel con membrete de ésta, pese a que no se trataba de productos que comercializara la entidad, que ni siquiera tenía conocimiento de las mismas. Entre esos inversores se detectó a Pilar con una cantidad de 6.000 euros entregados el día 26 de marzo de 2003. Asimismo, en el hecho probado 7º se consigna como probado que Pilar y Mariana trabaron contacto con Sara a la que conocieron por su relación con Banco Vitalicio, la cual igualmente les ofreció la realización de inversiones, "de las que tras llevar a cabo unas que tuvieron éxito, finalmente no lograron la restitución de las que se consigna en la relación de perjudicados", que para estas dos personas se concreta en 15.000 euros y 54.000 euros respectivamente.

    En consecuencia, y por lo que luego se dirá, el motivo debe ser estimado, y en el hecho probado 7º debe añadirse que " Pilar entregó a Sara las siguientes cantidades: 6.000 euros entregados el día 26 de marzo de 2003; 9.000 euros entregados el mismo día 26; 9.000 euros entregados el 15 de enero de 2004; 6.000 euros entregados el 16 de febrero de 2004 y 9.000 euros entregados el 15 de marzo de 2004".

  3. La cuestión que el recurrente plantea en el motivo tercero se refiere a si es correcto declarar la responsabilidad civil subsidiaria, al amparo del artículo 120.4 del Código Penal cuando se trata de hechos efectuados en momentos en los que la relación entre el autor y el responsable civil subsidiario ya no existe.

    El citado precepto establece la responsabilidad civil subsidiaria de las personas naturales o jurídicas dedicadas a cualquier género de industria o comercio, por los delitos o faltas que hayan cometido sus empleados o dependientes, representantes o gestores en el desempeño de sus obligaciones o servicios. La jurisprudencia ha exigido, de un lado, que entre el infractor y el responsable civil se haya dado un vínculo jurídico o de hecho, en virtud del cual el autor de la infracción que se sanciona haya actuado bajo la dependencia del segundo, o al menos, la actividad desarrollada por él haya contado con su anuencia o conformidad; y de otro lado, que el delito que genera la responsabilidad se halle inscrito dentro del ejercicio normal o anormal de las funciones desarrolladas por el infractor, perteneciendo a su ámbito de actuación (STS 371/2008, de 19 de junio ). En la interpretación de estas exigencias la jurisprudencia, como se recuerda en esa misma sentencia, ha seguido un criterio muy flexible y ha declarado que "no es necesario que la relación entre el responsable penal y el civil tenga un carácter jurídico concreto", ni tampoco "que la actividad concreta del inculpado penal redunde en beneficio del responsable civil subsidiario", siendo suficiente a los efectos de declarar la responsabilidad civil subsidiaria que "exista una cierta dependencia, de modo que la actuación del primero esté potencialmente sometida a una posible intervención del segundo". Así, se ha señalado (STS nº 51/2008, de 6 de febrero ), que se admite "que en la configuración del primer requisito, la dependencia, se integran situaciones de amistad, liberalidad, aquiescencia o beneplácito".

  4. En el caso, efectivamente como sostiene la recurrente, de los hechos probados y de las aclaraciones que se contienen sobre los mismos en la fundamentación jurídica de la sentencia, se desprende que las cantidades a cuyo pago es condenada como responsable civil subsidiaria fueron entregadas a la acusada en momentos temporales muy posteriores a su desvinculación de la entidad. Así, respecto de María Inés y Hugo, luego de mencionar que los días 4 de marzo y 15 de abril de 2003 entregaron un total de 48.000 euros, se aclara en el hecho probado sexto que realizaron unas primeras inversiones que tuvieron buen fin, para llevar a cabo finalmente, en diferentes entregas la que se consigna en la relación a la que antes se hizo referencia, que no le fue restituida. Esta cantidad asciende a 183.000 euros, y en el FJ 12º se aclara que se descompondría en las siguientes partidas: 21.000 euros aportados por Hugo el 8 de octubre de 2003; 30.000 euros aportados por Jaime el 24 de octubre de 2003; 30.000 euros aportados por Jaime el 24 de octubre; 48.000 euros aportados por Hugo el 30 de octubre; y 54.000 euros aportados por Jaime el 19 de noviembre. Respecto de Mariana, en la relación de inversores a los que se hizo referencia consta con una entrega de 54.000 euros el 4 de setiembre de 2003. Y en lo que se refiere a Pilar, dada la alteración del hecho probado como consecuencia de la estimación del motivo anterior, debe entenderse que las cantidades cuya restitución no obtuvo fueron entregadas ya en el año 2004.

    En consecuencia, es preciso entender que las cantidades a cuyo pago es condenada la entidad recurrente fueron entregadas a la acusada en momentos temporales muy alejados, al menos en cuatro meses, de la desvinculación con Banco Vitalicio. Desde este punto de vista, no concurriría la existencia de una relación de dependencia entre el autor del hecho y aquél a quien se declara responsable civil subsidiario, por lo que tal declaración no sería procedente.

    Resta examinar la argumentación que se desprende de la fundamentación jurídica de la sentencia. En realidad debe partirse de que se trata de un delito de estafa que se inicia con las promesas de unas inversiones con una alta rentabilidad, que son desconocidas incluso en su propia existencia, y que al resultar rentables, al menos en apariencia, motivan a los inversores a realizar sucesivas y más importantes entregas. Las primeras, en cuanto se refiere a los perjudicados a los que hasta aquí se ha hecho mención, se efectuaron en momentos en los que la acusada era empleada de Banco Vitalicio y desarrollaba sus funciones en unas oficinas que tal entidad designaba para su uso. La Audiencia supone que la apariencia de tales oficinas, ordinariamente completada con la identificación de la empresa y publicidad acerca de sus productos, habría inducido a los inversores a creer que también estas operaciones gozaban de la garantía de la entidad, cuando no era así, ya que tales operaciones eran ajenas a la actividad mercantil de la principal. De este convencimiento inicial se derivaría la confianza que motivó las aportaciones posteriores, por lo que, en principio, la entidad recurrente aparecería como responsable civil subsidiario aun cuando solo una parte de la ejecución se hubiera desarrollado bajo su dependencia. La Audiencia razona seguidamente que no es suficiente para desvincularse de la situación de garantía aparente comunicar a los clientes que sus productos van a ser gestionados por otra persona, siéndole exigible una mayor diligencia. De esta forma, la pasividad de la entidad habría dado lugar a la apariencia de la subsistencia de la relación o, en otro caso, a una apariencia de relación de hecho de la que se derivaría igualmente la responsabilidad civil subsidiaria.

    Sin embargo este razonamiento no encuentra suficiente apoyo en el hecho probado, ni tampoco en consideraciones fácticas contenidas en la fundamentación jurídica. Efectivamente se declara probado que la acusada Sara trabajaba para la entidad Banco Vitalicio, desempeñando sus funciones en unas instalaciones que la referida entidad tenía contratadas en Gandía, "las cuales desarrolló hasta el mes de mayo de 2003", en que fue resuelto el contrato que las vinculaba. Asimismo se declara probado que para la captación de los inversores utilizaba unas oficinas bajo la franquicia TAX, en la c/ DIRECCION000 de Gandía, que no coincide con la situación de las oficinas de Banco Vitalicio antes mencionadas.

    Podría haber ocurrido que, tras la resolución del contrato entre la acusada y la responsable civil subsidiaria, ésta hubiera permitido a aquella continuar en el uso de las oficinas que venía utilizando hasta ese momento, dando así una apariencia de normalidad frente a terceros, y, siendo conocedora la entidad de la existencia de operaciones irregulares, su pasividad al no realizar a los clientes una comunicación suficientemente expresiva de lo sucedido de la que se desprendiera que la entidad no amparaba ni garantizaba aquellas inversiones, podría justificar la imputación del mantenimiento de una situación de hecho de la que surgiría, sobre la base de la dependencia, la responsabilidad civil subsidiaria que aprecia la sentencia. Sin embargo, la ejecución de tan extraña forma de proceder, contraria a los usos comunes, no puede ser presumida en perjuicio de una parte, debiendo constar expresa y claramente en el hecho probado, lo que en el caso no ocurre, pues en el hecho probado la sentencia se limita a constatar que la relación fue resuelta en el mes de mayo de 2003, en lo que se insiste en la fundamentación jurídica, sin consignación de la posterior forma de actuar de la acusada.

    La entidad, desde que conoció las irregularidades, procedió correctamente resolviendo la relación con la acusada, lo que se debió traducir, a falta de declaración en contrario, en el abandono de las dependencias que a aquella pertenecían, pues esa es la forma usual de proceder. Además, como se reconoce en la sentencia, comunicó a María Inés y Hugo que la acusada ya no se ocupaba de sus operaciones con Banco Vitalicio, lo que razonablemente, y salvo la concurrencia de otros hechos que no se precisan en la sentencia, debió conducir a éstos a entender que esta entidad ya no respondía de las que efectuaran con el concurso o bajo la dirección de la acusada Sara.

    De otro lado, no se recoge en la sentencia ningún elemento que permita suponer a terceros la permanencia de la relación de dependencia de la acusada con Banco Vitalicio o la presencia de esta entidad en funciones de garantía de las inversiones desde el momento en que la relación con la acusada fue resuelta y lógicamente abandonó las oficinas de aquella, de manera que, aunque las primeras inversiones, cuyo éxito se reconoce en los hechos probados, hubieran sido efectuadas con el convencimiento erróneo de la participación en garantía del Banco Vitalicio, respecto de las posteriores, que causaron el perjuicio, no se expresan las razones que los inversores pudieran tener para mantenerlo. Tampoco consta en modo alguno que la entidad recurrente hubiera podido o debido conocer que la acusada continuaba dando apariencia de vinculación con Banco Vitalicio una vez que fue resuelta su relación y dejó de utilizar las dependencias propiedad de ésta.

    Por todo ello, el motivo se estima y se dejará sin efecto la declaración de responsabilidad civil subsidiaria de la entidad Banco Vitalicio. No es preciso el examen de los demás motivos del recurso.

    Recurso de Vicente

SEGUNDO

En el motivo décimo tercero, al amparo del artículo 851.1º de la LECrim, denuncia contradicción entre los hechos probados. En el tercero de los hechos probados, señala, queda claro que los hechos que afectan al acusado recurrente nada tienen que ver con los imputados a los otros acusados. Esto se contradice con lo que se afirma en el FJ 3º para justificar haber dado paso a las acusaciones particulares contra el recurrente.

  1. Según la jurisprudencia de esta Sala (STS nº 168/1999, de 12 de febrero, citada por la STS nº 570/2002, de 27 de marzo ), para que exista el quebrantamiento de forma consistente en la contradicción entre los hechos probados, es necesario que se den las siguientes condiciones: "a) que la contradicción sea interna, esto es, que se dé entre los pasajes del hecho probado, pero no entre éstos y los fundamentos jurídicos; b) que sea gramatical, es decir, que no sea una contradicción deducida a través de una argumentación de carácter conceptual ajena al propio contenido de las expresiones obrantes en el relato fáctico, sino que se trate de contradicción "in términis" de modo que el choque de las diversas expresiones origine un vacío que arrastre la incongruencia del fallo, porque la afirmación de una implique la negación de la otra; c) que sea manifiesta e insubsanable en cuanto oposición antitética y de imposible coexistencia simultánea y armonización, ni siquiera con la integración de otros pasajes del relato y d) que sea esencial y causal respecto del fallo".

  2. En atención a las anteriores exigencias el motivo, que pudo haber sido inadmitido, debe ser desestimado, pues lo que el recurrente denuncia como contradicción se produce, no entre los hechos probados, sino entre éstos y los fundamentos jurídicos de la sentencia. De todos modos, no existe tal contradicción. La investigación de los hechos denunciados permitió pensar en un primer momento que existía conexión entre los hechos atribuidos a Sara y los que se decía ejecutados por el recurrente. Incluso en las conclusiones provisionales, dos de las acusaciones particulares atribuían a los dos acusados citados haber actuado de acuerdo en el total de las operaciones, aunque cada uno se hubiera relacionado con distintos clientes. El Tribunal, al valorar finalmente la prueba practicada entendió que no existían datos que definitivamente demostraran tal relación entre aquellos, por lo que los trató como infracciones independientes. No existe, pues, contradicción entre reconocer que en un momento, concretamente en el trámite de conclusiones provisionales existían razones para sostener provisionalmente que ambos acusados habían actuado de común acuerdo, y luego en la sentencia, después de la valoración de la prueba practicada, establecer que ese aspecto no había quedado suficientemente probado.

En consecuencia, El motivo se desestima.

TERCERO

En los motivos segundo, tercero, quinto y duodécimo se queja de la falta de jurisdicción del Juzgado de Gandía respecto de los hechos por los que ha sido condenado. Estos hechos aparecen en una declaración del testigo Agustín como ejecutados en Valencia y, por lo tanto, debieron ser esos juzgados los que desarrollaran la fase de instrucción. Finalmente, en la sentencia se reconoce la falta de conexión entre esos hechos y los imputados a la acusada Sara. Asimismo denuncia incongruencia al enjuiciar conjuntamente los hechos si en la misma sentencia establece que no hay razones que permitan entender que actuaron de acuerdo.

  1. La LECrim, luego de establecer en el artículo 14.2 que para la instrucción de las causas es competente el Juzgado del partido en que el delito se haya cometido, dispone en el artículo 300 que cada delito de que conozca la autoridad judicial será objeto de un sumario, excepcionando el caso de los delitos conexos que se comprenderán, sin embargo, en un solo proceso. El artículo 18.1.2º de la misma ley, cuando se trata de delitos conexos, establece la competencia del Juzgado que hubiera comenzado primero sus actuaciones en caso de que a los delitos investigados les viniera señalada igual pena. De otro lado, la jurisprudencia ha entendido, en desarrollo del acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 3 de febrero de 2005, que el delito se comete en todas las jurisdicciones en las que se haya realizado algún elemento del tipo, y que, en consecuencia, será competente, en principio, para la instrucción de la causa el Juez de instrucción de cualquiera de ellas que primero haya iniciado las actuaciones procesales (Auto de 25 de noviembre de 2005 ).

  2. En el caso, las actuaciones comenzaron ante el Juzgado de instrucción de Gandía. La participación del recurrente fue puesta de relieve por una declaración de las coimputadas Sara y Julieta, que lo implicaban como uno de los cabecillas del grupo dedicado a recoger cantidades de dinero de inversores con el pretexto de invertirlas en negocios de alto rendimiento. Posteriormente, la testifical de Agustín, lo relacionó con operaciones concretas efectuadas en Valencia, pero del mismo tipo que las ya denunciadas por otros perjudicados. En principio, se trataba de hechos similares, que parecían realizados por varias personas de mutuo acuerdo, lo que justificaba que, aun cuando hubieran tenido lugar en distintos partidos judiciales, fuera solo un Juzgado de instrucción el responsable de la fase de instrucción, ya se entendiera que se trataba de un solo delito o bien de un delito continuado integrado por una pluralidad de infracciones. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 18.1.2º de la LECrim, correspondió al Juzgado de Instrucción de Gandía, primero que había iniciado las actuaciones. En el trámite de conclusiones provisionales, dos de las acusaciones sostuvieron que respecto de la totalidad de los hechos, el recurrente había actuado de acuerdo con Sara, lo que justificó que se acordara la apertura del juicio oral por todos los hechos imputados contra todos los acusados. Una vez celebrado el juicio oral, lo pertinente era el dictado de la sentencia que correspondiera, con independencia de que finalmente la prueba practicada permitiera o no establecer la conexión o relación entre unos hechos y otros. El Tribunal Provincial entendió que tal relación no había quedado probada. Pero eso no supone que la decisión previa de enjuiciar los hechos imputados de forma conjunta careciera de racionalidad, pues esa era la acusación sostenida por dos acusaciones particulares, apoyada en los datos obtenidos de la instrucción y, por lo tanto, provisionales, entonces disponibles.

Por lo tanto, los motivos mencionados se desestiman.

CUARTO

En los motivos primero y segundo denuncia vulneración del principio acusatorio. Afirma que algunas acusaciones (Procuradores José Vicente Ferrer, Teresa Pérez Otero, Silvia Gastaldi Orquin y Aurelia Peralta Sanrosedo), una vez que alcanzaron un acuerdo con los demás acusados al inicio del juicio oral, mantuvieron acusación contra él sin que en sus escritos relataran hecho alguno del que pudiera deducirse tal acusación. A pesar de que se puso de relieve, la Audiencia lo permitió, autorizándolas a permanecer en la Sala. Y participaron activamente. Asimismo se infringió cuando en el trámite de definitivas se adhirieron al Ministerio Fiscal. Entiende que también se vulnera el referido principio cuando el Tribunal lo condena al pago de las costas procesales correspondientes a las acusaciones particulares que no expresaron que hubiera cometido hecho alguno delictivo. Y cuando lo condena a penas solicitadas por las acusaciones que no le acusaron de hechos en las provisionales. Igualmente entiende que todo lo que se denuncia determina una vulneración de su derecho a la imparcialidad del Tribunal y a un juicio justo.

  1. El principio acusatorio supone que nadie puede ser condenado sin que se haya formulado debidamente una acusación contra él, y asimismo exige la separación total entre quien acusa y quien juzga. Se trata de un principio estructural del proceso penal, el cual se ha de configurar conforme al mismo, de forma que la acusación debe existir y ha de ser sostenida por alguien distinto del Juez o Tribunal. Congruentemente, a éste le corresponde resolver, con imparcialidad e independencia, sobre la pretensión acusatoria. Ello produce como consecuencia necesaria la exigencia de una correlación entre acusación y sentencia, pues el límite máximo de la sentencia vendrá constituido por el contenido de la acusación. El Tribunal que juzga, de un lado, no puede ocupar la posición propia de la acusación; de otro, debe garantizar que el acusado conoce debidamente la acusación con la finalidad de hacer posible la defensa.

    Aunque no aparece formulado expresamente en la Constitución, el Tribunal Constitucional, en Sentencias 17/1988, 168/1990, 47/1991, 14 febrero 1995 y 10 octubre 1994, ha consagrado una constante doctrina que reflejada, entre otras, en Resoluciones de esta Sala de 14 febrero 1995, 14 marzo, 29 abril y 4 noviembre 1996, es del siguiente tenor: "los derechos a la tutela judicial sin indefensión, a ser informado de la acusación y a un proceso con todas las garantías que reconoce el art. 24 CE conducen a señalar que este precepto consagra el principio acusatorio en todos los procesos penales, de tal manera que nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra él una acusación de la que haya tenido oportunidad de defenderse de manera contradictoria, lo que obliga al Tribunal a pronunciarse sobre los términos del debate tal y como hayan sido formulados por la acusación y la defensa. Ello significa, además, que ha de existir una correlación entre la acusación y el fallo". (STS nº 1590/1997, de 30 de diciembre ).

    En el mismo sentido, destacando nuevamente la necesidad de conocer la acusación para evitar la indefensión, esta Sala ha señalado en STS nº 1954/2002, de 29 de enero, que "el contenido propio del principio acusatorio consiste en que nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra él acusación por una parte acusadora ajena al órgano enjuiciador, en tales términos que haya tenido oportunidad de defenderse de manera contradictoria, estando obligado el Juez o Tribunal a pronunciarse en el ámbito de los términos del debate, tal y como han quedado formulados por la acusación y la defensa, lo que significa que ha de existir correlación entre la acusación y el fallo de la sentencia condenatoria".

    Esta correlación se manifiesta en la vinculación del Tribunal a algunos aspectos de la acusación, concretamente a la identidad de la persona contra la que se dirige, que no puede ser modificada en ningún caso; a los hechos que constituyen su objeto, que deben permanecer inalterables en su aspecto sustancial, aunque es posible que el Tribunal añada o suprima elementos circunstanciales que permitan una mejor comprensión de lo sucedido según la valoración de la prueba practicada; y a la calificación jurídica, de forma que no puede condenar por un delito más grave o que, no siéndolo, no sea homogéneo con el contenido en la acusación. La cuestión de la vinculación a la pena interesada por las acusaciones ha sido tratada por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo en el Pleno no jurisdiccional de fecha 20 de diciembre de 2006, en el que acordó que "el Tribunal sentenciador no puede imponer pena superior a la más grave de las pedidas en concreto por las acusaciones, cualquiera que sea el tipo de procedimiento por el que se sustancie la causa".

    El principio acusatorio, por lo tanto, contiene una prohibición dirigida al Tribunal de introducir hechos perjudiciales para el acusado sustancialmente distintos de los consignados por la acusación. Tal forma de proceder afectaría al principio acusatorio, en cuanto el Tribunal invade las funciones del acusador construyendo un relato fáctico que, esencialmente, no tiene su antecedente en la acusación. Pero también se relaciona íntimamente con otros principios, pues también lesiona el derecho a un Juez imparcial, en cuanto la actuación del Tribunal puede valorarse como una toma de posición contra el acusado.

    Desde otro punto de vista, más directamente relacionado con el derecho de defensa, el Tribunal que introduce de oficio en la sentencia hechos desfavorables para el acusado, relevantes para la calificación jurídica, infringe ese derecho en cuanto no ha permitido la defensa contradictoria respecto de los mismos, ya que aparecen sorpresivamente, una vez finalizado el juicio oral.

  2. En el caso no se aprecia ninguna vulneración del principio acusatorio en ninguno de los aspectos relacionados por el recurrente en los distintos motivos de su recurso. La sentencia condena al acusado por hechos que han sido contemplados desde un primer momento en las conclusiones provisionales del Ministerio Fiscal, cuyas tesis finalmente asumió el Tribunal. Por lo tanto, existió una acusación formulada por el Ministerio Fiscal; fue comunicada oportunamente a la defensa; y la condena se ha producido dentro de los márgenes impuestos por aquella. En consecuencia, tampoco se ha visto afectada la imparcialidad del Tribunal.

  3. El recurrente se queja de que hayan participado en el juicio oral acusaciones que no se referían a él concretamente en sus escritos provisionales. Como ya hemos dicho, dos de las acusaciones sostenían que todos los acusados habían actuado de mutuo acuerdo induciendo a inversores a entregar dinero con la promesa de una alta remuneración y la garantía de la recuperación del total invertido, haciendo suyo el dinero que en realidad no llegaba a ser invertido, por lo que cuando les fue requerido se encontraron ante la imposibilidad de proceder a su devolución. Es cierto que no mencionaban al recurrente en relación con hechos concretos, pues sus representados solo se habían relacionado con otros acusados. Pero al recurrente ser le acusaba de haber actuado de acuerdo con éstos. Otras acusaciones no mencionaban al recurrente, pero estaban debidamente personadas y al elevar sus conclusiones a definitivas se adhirieron al Ministerio Fiscal.

    La doctrina de esta Sala no ha establecido límites a la acusación particular una vez que se ha verificado su legitimación para ser parte y ha sido tenida como tal en el proceso. Así, la STS nº 851/2006, de 5 de julio, señalaba que "La acción de los particulares, pues, concurre con la oficial que sólo se excluye en los casos enumerados en el artículo 104 LECrim. Como consecuencia de ello, formalmente el acusador particular es parte principal, no siendo coadyuvante sino litisconsorte en relación con el Ministerio Fiscal, de forma que en relación con la actividad procesal, apertura del juicio, determinación de su objeto o presupuestos de la condena, la acusación particular se encuentra en situación de igualdad, estando regulada por los mismos requisitos que la oficial representada por el Ministerio Fiscal. Así, los artículos 651 y 653 LECrim, no establecen ninguna restricción al escrito de calificación de la acusación particular". Y más adelante, se precisaba que "Cuestión distinta de la anterior, es la relativa a la personalidad procesal o capacidad para ser parte, la capacidad de obrar o de comparecer en juicio y la legitimación. Las dos primeras son constatadas en abstracto, es decir, prescindiendo de su contenido objetivo, mientras que la legitimación implica un nexo del sujeto con el objeto o con el imputado o acusado, que es precisamente lo que le confiere el derecho a ejercitar la acción en el proceso de que se trate. Concurriendo esta relación el sujeto se incorpora al proceso como acusador particular (o popular o privado) en las mismas condiciones que el Ministerio Fiscal, es decir, la legitimación no delimita por sí misma el alcance del ejercicio de la acción penal sino que justifica la posición de litisconsorte del acusador. Por ello, cuando se trata de delitos conexos su calificación no está limitada a los que afecten exclusivamente al sujeto que ostente dicha legitimación, sin que existan razones para que aquélla se fragmente en función del derecho material que sirve de soporte a la legitimación, pues no debemos olvidar que el acusador en el proceso penal no hace valer un derecho material concreto, ni propio ni ajeno, como ya hemos señalado más arriba. Por ello, la acción penal no se identifica subjetivamente con la persona del actor y además es irrenunciable en el sentido de que el acusador no puede evitar que mediante un acto propio de disposición recaiga un pronunciamiento sobre el fondo. Naturalmente, el régimen de la acción civil ejercitada junto con la penal es distinto por ser diferentes los principios por que se rige (rogación, dispositivo y consiguiente disponibilidad). Por todo ello, el acusador particular ha calificado correctamente todos los hechos que constituyen el objeto del juicio y la Audiencia no ha infringido el principio acusatorio cuando ha tenido en cuenta dicha calificación y la ha aplicado a los hechos".

    En consecuencia, ninguna infracción se ha producido cuando las acusaciones, en el trámite de conclusiones definitivas tras la práctica de la prueba, se adhirieron al Ministerio Fiscal.

    Por todo ello, ambos motivos deben ser desestimados en todos sus apartados.

QUINTO

En el motivo cuarto denuncia falta de motivación con vulneración del derecho de defensa. Se queja de que en la sentencia no se explica qué personas y representaciones procesales acusan al recurrente y por qué hechos, pues en los antecedentes no está claro. No recoge los hechos de los que acusa cada acusación. No explica el objeto del proceso, al decir que el juicio continúa para valorar la responsabilidad en que hubiera podido incurrir el recurrente, lo que el recurrente considera un objetivo muy genérico. No explica como sucede el engaño. Es incoherente cuando dice que justifica el haber dado acceso a las acusaciones en un supuesto acuerdo del recurrente con los demás acusados que luego dice que no existe. No se hace constar el lugar en que ocurren algunos hechos, entrevistas y recepción de cantidades, lo que entiende que tiene importancia para el lugar. No motiva qué hechos probados le llevan a decir que ambos acusados actúan con técnicas y procedimientos similares.

  1. El derecho fundamental a la tutela judicial efectiva incluye el de obtener una resolución debidamente motivada. Cuando se trata de una sentencia, a la que se refiere expresamente el artículo 120.3 de la Constitución, la motivación debe abarcar los hechos, la calificación jurídica en todos sus aspectos y las consecuencias penales y civiles. El fundamento de esta exigencia de motivación se encuentra en la necesidad, por un lado, de exteriorizar las reflexiones que han conducido al fallo, como expresión de la racionalidad en el ejercicio de la potestad jurisdiccional, de manera que sea posible que las partes conozcan de forma suficiente las razones de la decisión, y, de otro lado, en garantizar la posibilidad de control de la resolución por los Tribunales superiores mediante los recursos que procedan.

  2. En el caso, la lectura de la sentencia permite comprobar que los aspectos relevantes quedan establecidos tras una motivación que esta Sala considera suficiente.

En lo que se refiere a los antecedentes, constando en las actuaciones los escritos de calificación provisional de las acusaciones, no es preciso que su contenido se incorpore a la sentencia literalmente.

En cuanto a la determinación del objeto del proceso, es claro que el Tribunal entendió que se limitaba al debate relativo a las acusaciones dirigidas contra el recurrente. En realidad, al no conformarse todos los acusados, el juicio debió seguir adelante para todos ellos. Pero en cualquier caso, la expresión de la que el recurrente se queja no puede entenderse de otra forma que como referida a la determinación de los hechos que se le imputaban al recurrente y de las consecuencias jurídico penales anudadas a los mismos, una vez que los hechos imputados a los demás habían sido reconocidos por éstos y habían aceptado las consecuencias de la calificación más grave.

En cuanto a la determinación del engaño, sin perjuicio de lo que luego se dirá, de la sentencia se desprende con claridad que consistía en ofrecer a los inversores una garantía del capital, que no existía como tal, y la realización de unas inversiones que luego resultaron inexistentes.

Se queja asimismo de que la sentencia es incoherente cuando dice que justifica el haber dado acceso a las acusaciones en un supuesto acuerdo del recurrente con los demás acusados que luego dice que no existe. Ya se ha razonado con anterioridad sobre este extremo, al que el Tribunal se refiere extensa y motivadamente en el Fundamento Jurídico tercero de la sentencia.

En cuanto, finalmente, a la queja consistente en que no se hace constar el lugar en que ocurren algunos hechos, entrevistas y recepción de cantidades, lo que el recurrente entiende que tiene importancia para la determinación del lugar, lo relevante jurídico penalmente es el hecho realizado y las circunstancias que lo acompañan y no tanto el lugar donde tiene lugar, salvo a efectos de competencia territorial, lo cual ya ha sido resuelto con anterioridad. En último lugar, de la narración fáctica contenida en la sentencia se deducen con suficiente claridad las razones que asisten al Tribunal para decir que ambos acusados actúan con técnicas y procedimientos similares.

Consecuentemente, el motivo, en sus distintos aspectos, se desestima.

SEXTO

En el quinto motivo del recurso denuncia infracción del Principio de legalidad, pues afirma, de un lado, que no existe base legal que permita seguir el procedimiento para valorar la responsabilidad en que hubiera podido incurrir el recurrente. Y, de otro lado, que los hechos debieron haber sido juzgados por órganos diferentes, ya que entre los hechos de unos y otros no existe conexión alguna.

  1. La segunda cuestión debe ser ahora dejada a un lado, pues ya ha sido resuelta en anteriores fundamentos de esta Sentencia, cuyo contenido se da por reproducido.

    En cuanto al principio de legalidad, el 25.1 de la Constitución dispone que "nadie puede ser condenado o sancionado por acciones u omisiones que en el momento de producirse no constituyan delito, falta o infracción administrativa, según la legislación vigente en aquel momento", haciendo referencia a la necesaria predeterminación normativa de las conductas ilícitas y de sus correspondientes sanciones.

    En la STC 283/2006 (FJ 5 ) se decía respecto al derecho a la legalidad penal, que "... incorpora éste en primer término una garantía de índole formal, consistente en la necesaria existencia de una norma con rango de Ley como presupuesto de la actuación punitiva del Estado, que defina las conductas punibles y las sanciones que les corresponden, derivándose una «reserva absoluta» de Ley en el ámbito penal. Junto a la garantía formal, el principio de legalidad incluye otra «de carácter material y absoluto», que «refleja la especial trascendencia del principio de seguridad en dichos ámbitos limitativos de la libertad individual y se traduce en la imperiosa exigencia de la predeterminación normativa de las conductas ilícitas y de las sanciones correspondientes, es decir, la existencia de preceptos jurídicos (lex previa) que permitan predecir con el suficiente grado de certeza (lex certa) dichas conductas, y se sepa a qué atenerse en cuanto a la aneja responsabilidad y a la eventual sanción» (SSTC 25/2004, de 26 de febrero, F. 4; 218/2005, de 12 de septiembre, F. 2; 297/2005, de 21 de noviembre, F. 6 )".

  2. En definitiva, por lo tanto, los aspectos a los que el recurrente se refiere nada tienen que ver con el principio de legalidad penal recogido en el artículo 25.1 de la Constitución. De otro lado, en anteriores fundamentos ya se hizo referencia a que, con la expresión que el recurrente menciona, el Tribunal alude a la continuación del juicio respecto a los hechos que las acusaciones imputaban al recurrente, en relación con los cuales se celebró el juicio oral, se practicó la prueba, se mantuvieron o modificaron las conclusiones provisionales y se dictó la sentencia.

    Por todo ello, no se aprecia la vulneración de derecho alguno, y el motivo se desestima.

SÉPTIMO

En el motivo sexto del recurso denuncia la vulneración de sus derechos a la contradicción y a la defensa. Sostiene que fue imputado por parte del Juzgado de Instrucción de Gandía respecto a unos hechos en los que supuestamente había participado según la declaración de Sara, principal acusada, tras ser detenida. Ante el Juzgado declaró sobre tales hechos. Sin embargo ha sido enjuiciado y condenado por hechos respecto de los cuales no ha sido imputado ni ha tenido, por lo tanto, oportunidad de contradecir, presentar prueba y defenderse. Estos hechos son los que figuran en una declaración, no una denuncia formal, de Agustín ante el Juzgado de Instrucción de Gandía (folios 1979 a 1986) sucedidos en la ciudad de Valencia. Sobre estos hechos no se le llamó a declarar ni fue imputado. A pesar de ello, el Juzgado acordó la apertura del juicio oral por los hechos contenidos en la declaración de Agustín, de acuerdo con la calificación provisional del Fiscal. En su opinión, el Juez debió deducir testimonio y remitirlo a los Juzgados de Valencia. La forma de actuar relatada ha causado indefensión al vulnerar los derechos alegados.

  1. La doctrina del Tribunal Constitucional sobre esta materia establece que en la fase de instrucción no debe retrasarse la atribución de la cualidad de imputado y que el derecho a ejercitar la defensa implica el de conocer los hechos que se imputan. Asimismo ha considerado que la instrucción no debe cerrarse a espaldas del imputado, de manera que la acusación tiene como límite los hechos que previamente le hayan sido imputados. La LECrim dispone que la admisión de una denuncia o querella y cualquier actuación procesal de la que resulte la imputación de un delito contra persona o personas determinadas, será puesta inmediatamente en conocimiento de los presuntamente inculpados.

    Es claro que la imputación puede resultar concretada progresivamente a lo largo de la instrucción, de forma que lo que inicialmente se refiere a la imputación de unos hechos no totalmente detallados puede ir alcanzando durante la instrucción, hasta la calificación provisional de las acusaciones, una mayor precisión fáctica. Igualmente es posible que, tras la práctica de la prueba en el juicio oral, la concreción de los hechos suponga la desaparición de algunos aspectos fácticos contenidos en las acusaciones y la incorporación de otros no presentes en aquellas, siempre que no se trate de alteraciones sustanciales del hecho esencial que ha sido imputado.

  2. En el caso, la imputación inicial contra el acusado, tal como pudo deducirse de la declaración de Sara, era que recibía el dinero que aquella obtenía de otras personas con la promesa de garantía del principal y el ofrecimiento de una alta remuneración mediante la realización de inversiones que finalmente no se llevaban a cabo distrayendo definitivamente el dinero recibido. Julieta, otra de las personas imputadas, lo mencionó en su declaración como uno de los cabecillas del grupo. Por lo tanto, la imputación inicial era la pertenencia, como cabecilla o al menos de alguna forma responsable, al grupo que obtenía inversiones prometiendo grandes resultados y distraía finalmente el dinero recibido. De esta imputación se le da el oportuno traslado, se le recibe declaración, se le atribuye la cualidad procesal de imputado y se le permite la intervención en la fase de instrucción, en la que el recurrente dispuso de la pertinente asistencia letrada con las funciones que le atribuye la ley en el procedimiento abreviado (artículo 768 LECrim). Más adelante lo que se hace es progresar en la precisión de la imputación, añadiendo a aquella participación más genérica en la ejecución de unos hechos de acuerdo con las ya mencionadas imputadas, la identidad de algunas personas que efectuaron sus inversiones directamente con el recurrente, según se desprende del contenido de la declaración del testigo Agustín. Pero, en principio, siempre dentro de aquellos hechos. El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones provisionales entendió que no estaba probada suficientemente la conexión entre aquellas imputadas y el recurrente, de manera que sostuvo que actuó por su cuenta en relación con unos clientes, independientemente de aquellas, mientras que dos de las acusaciones personadas lo acusaron formalmente de pertenecer al grupo y haber actuado en todos los casos en el marco de un acuerdo global con los demás acusados, sin perjuicio de que detallaran la participación de otros acusados en relación de las personas en nombre de las cuales se ejercía la mencionada acusación particular. Por lo tanto, la declaración de Agustín debe valorarse en el momento de la instrucción en la que se presta como una precisión de una imputación mas general realizada con anterioridad, respecto de la que ya había declarado. En cualquier caso, el recurrente tenía acceso a la causa, de forma que pudo conocer esa precisión fáctica, que en ese momento no alteraba la esencia del hecho imputado, y pudo reaccionar adecuadamente en relación con la misma. Sin perjuicio de los derechos del imputado o procesado a prestar declaración durante la fase de instrucción, (artículo 400 de la LECrim ), cada precisión fáctica del hecho esencialmente ya imputado no requiere una nueva declaración a efectos de comunicar una nueva imputación, dado que sustancialmente no existe. Finalmente, conoció temporáneamente la acusación provisional del Ministerio Fiscal y de las acusaciones particulares, y no ha precisado, ni entonces ni ahora, la existencia de alguna diligencia que, pudiendo haber propuesto en la instrucción, no haya podido proponer posteriormente para su práctica en el juicio oral o que, habiendo sido propuesta, le haya sido inadmitida causándole indefensión.

    Por lo tanto, el motivo se desestima.

OCTAVO

En el motivo octavo denuncia error de hecho en la apreciación de la prueba al amparo del artículo 849.2º de la LECrim. Como documento que lo demuestra designa la pericial grafológica, de los folios 642 a 645 del Rollo de Sala. Argumenta que respecto a los documentos que considera originales solo atribuye coincidencia en la firma de los documentos como de la mano del acusado, pero no del resto del documento. Entiende que eso no permite atribuirle el contenido del documento. Dice que quien otorga un documento de reconocimiento de deuda no se limita a extender su firma al pie de un documento que rellena otra persona.

  1. Los requisitos que ha exigido la reiterada jurisprudencia de esta Sala para que este motivo de casación pueda prosperar son los siguientes: 1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; 2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal; y 4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

    También se admite excepcionalmente la virtualidad de la prueba pericial como fundamentación de la pretensión de modificación del apartado fáctico de una sentencia impugnada en casación cuando el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario o bien cuando haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen.

  2. El recurrente no designa en realidad un particular del documento que acredite una equivocación del Tribunal al declarar o al omitir declarar probado un hecho relevante. Por el contrario, pretende una nueva interpretación de los resultados de la prueba pericial, lo cual excede de los limites del motivo.

    De todas maneras, no hay ninguna razón para suponer que el recurrente ha firmado en blanco aquellos documentos. Si se entiende que, como es lo natural, debió de leer antes de firmar, y si, además, el documento coincide con el contenido de la testifical, la valoración del Tribunal se mantiene dentro de los límites de la lógica.

    Por lo tanto, el motivo se desestima.

NOVENO

En el motivo séptimo del recurso denuncia vulneración de la presunción de inocencia Sostiene que la sentencia se basa como única prueba de cargo en las declaraciones de Agustín y en unos documentos que, salvo su firma y la fecha, su contenido no corresponde al acusado recurrente. Es el propio testigo quien se puso en contacto con sus amigos y les animó a invertir. Ninguno de los perjudicados concertó nada con el recurrente.

  1. El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley (artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos), lo cual implica que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, bajo la iniciativa de la acusación, cuyo contenido incriminatorio sea suficiente para desvirtuar racionalmente aquella presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos determinados hechos y la participación del acusado en ellos.

    La verificación de la existencia de prueba de cargo bastante requiere una triple comprobación. En primer lugar que el Tribunal de instancia ha apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él. En segundo lugar, que las pruebas son válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica. Y en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparta de las reglas de la lógica, de las máximas de experiencia y de los conocimientos científicos cuando se haya acudido a ellos, y que no es, por lo tanto, irracional, inconsistente o manifiestamente errónea.

  2. En el caso, el mismo planteamiento del recurrente pone de manifiesto la existencia de prueba. El Tribunal se ha basado principalmente en las declaraciones del testigo Agustín, y en su coincidencia esencial con los documentos cuya firma se ha atribuido pericialmente al recurrente. De esos datos ha deducido de forma razonable su participación en los hechos. Carece de trascendencia el que los otros perjudicados contactaran con el recurrente a través del citado testigo, pues una vez acreditado el engaño utilizado respecto de éste por el recurrente, bastaría con la transmisión del mismo a los demás. Lo que resulta evidente, y no se desmiente en el motivo, es que el recurrente prometía realizar unas inversiones con el dinero recibido y que las mismas no tuvieron lugar.

    El motivo se desestima.

DECIMO

En el noveno motivo del recurso, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, denuncia la aplicación indebida del artículo 248 Código Penal. Argumenta que no aparece el engaño en el relato fáctico. Sostiene que es preciso tener en cuenta la capacidad intelectual y la profesión de los supuestos perjudicados, que, en el caso, eran agentes comerciales. No se explica en qué consistían los signos externos de riqueza de los que se fió Agustín. El único es un vehículo de alta gama. No se sabe en qué consistió el éxito de las primeras entregas, por lo que no puede valorarse como suficiente para el engaño. De otro lado, es Agustín el que traslada, no se sabe el qué, a sus amigos para que se decidan a invertir.

  1. El tipo objetivo del delito de estafa exige la existencia de un engaño por parte del sujeto activo que provoque en otro un error esencial que le induzca a realizar un acto de disposición patrimonial que produzca un perjuicio, propio o de un tercero. El artículo 248 del Código Penal califica el engaño como bastante, haciendo referencia a que ha de ser precisamente esa maquinación del autor la que ha de provocar el error origen del desplazamiento patrimonial, con lo cual se está refiriendo a dos aspectos que ha resaltado la jurisprudencia. De un lado, que el engaño ha de ser idóneo, de forma que ha de tenerse en cuenta tanto su capacidad objetiva para hacer que el sujeto pasivo del mismo, como hombre medio, incurra en un error, como, al mismo tiempo, las circunstancias subjetivas del sujeto pasivo, o dicho de otra forma, su capacidad concreta para resistirse al artificio organizado por el autor. Y de otro, que es preciso que exista una relación de causalidad entre el engaño que provoca el error y el desplazamiento patrimonial que da lugar al perjuicio, de donde se obtiene que aquél ha de ser precedente o, al menos, concurrente, al momento en que tal desplazamiento se origina.

    Por lo tanto, el engaño debe ser la causa del error; el error debe dar lugar al acto de disposición y éste ha de ser la causa del perjuicio patrimonial. Generalmente la maquinación engañosa se construye sobre la aportación o presentación de datos o elementos no existentes, dotándoles de una apariencia de realidad que confunde a la víctima.

  2. El relato fáctico contenido en la sentencia impugnada refiere el contacto del perjudicado con el recurrente a través de Claudia, a través de la cual ya había realizado inversiones con Sara. El recurrente ofreció inversiones similares con garantía del capital y una alta rentabilidad, aparentando signos externos de riqueza, como un vehículo de alta gama, y ofreciendo copia de la titulación de unas propiedades inmobiliarias, que existían, aunque aparecían hipotecadas. La apariencia de un honesto gestor de inversiones ajenas se completa con el éxito de las primeras entregas, lo que, como suele ocurrir en casos similares, convence a los inversores para la realización de otras sucesivas. Se queja el recurrente de que no se precisa en qué consistió el éxito, pero es fácilmente deducible que no pudo ser otra cosa que el cumplimiento del pago de la rentabilidad ofrecida. Así, pues, el engaño se deriva de la apariencia creada en cuanto a su dedicación al negocio de inversiones y a su solvencia económica.

    De otro lado, es de tener en cuenta que lo que sostiene la acusación, y es la razón de la condena, no es haber perdido la inversión o haber invertido mal, pues en definitiva se trataba de operaciones de riesgo y no se ha establecido que superara el máximo aceptable, sino que de lo que se le acusa es de no haber invertido, como prometía, distrayendo en su propio beneficio el dinero recibido. No se trata, pues, del mal resultado de un negocio de riesgo, sino del aprovechamiento de la apariencia creada respecto de la realización de un negocio de riesgo para distraer en su provecho la cantidad entregada para la inversión.

    Consecuentemente, el motivo se desestima.

UNDECIMO

En el motivo décimo, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, denuncia la que considera indebida aplicación del artículo 250.1.6º del Código Penal. Sostiene que se vienen fijando 36.000 euros como cantidad a atender. Discute la prueba de la cantidad, pues los documentos han sido firmados por otras personas.

  1. Las cuestiones sobre valoración de la prueba deben ser dejadas a un lado, pues este motivo, como se ha dicho reiteradamente, se orienta a verificar si el Tribunal de instancia ha interpretado y aplicado de forma correcta los preceptos penales pertinentes, pero siempre en relación con los hechos que se han declarado probados en la sentencia, sin prescindir de ninguno de ellos y sin añadir otros diferentes.

  2. En el caso, se declara probado que la cantidad distraída por el recurrente ascendió a un total superior a los 60.000 euros. Así se desprende de los hechos probados y de la indemnización acordada, aunque en la fundamentación jurídica (FJ 5º) se haga referencia a una cantidad de 46.800 euros. En cualquier caso, se supera ampliamente la cantidad establecida por la jurisprudencia como límite a partir del cual resulta procedente la aplicación de la agravación prevista en el artículo 250.1.6º del Código Penal.

Por lo tanto, el motivo se desestima.

DUODECIMO

En el motivo undécimo del recurso, al amparo nuevamente del artículo 849.1º de la LECrim, denuncia la indebida aplicación del artículo 74.2 del Código Penal. Entiende que ese precepto exige conjuntamente una notoria gravedad y una generalidad de personas. La sentencia afirma que la infracción está integrada por una multiplicidad de actos defraudatorios guiados por un único propósito y se dice que llega a afectar a un número elevado de personas. Sin embargo solo entró en contacto con Agustín.

  1. El artículo 74.2 del Código Penal dispone en el primer inciso que en casos de infracciones continuadas contra el patrimonio se impondrá la pena teniendo en cuenta el perjuicio total causado. En el inciso segundo permite la imposición motivada de la pena superior en uno o dos grados cuando el hecho revistiere notoria gravedad y hubiera perjudicado a una generalidad de personas. Ambas normas se refieren a los delitos continuados contra el patrimonio, pero se aplican a supuestos claramente diferentes.

  2. El recurrente, que en realidad no cuestiona que se trate de un delito continuado, entiende que el Tribunal ha aplicado el inciso segundo del artículo 74.2 del Código Penal. Sin embargo, como se desprende especialmente del razonamiento contenido en el FJ 8º de la sentencia, se aplica el inciso primero, que obliga a tener en cuenta el perjuicio total causado para la determinación de la pena procedente, en casos de delitos continuados contra el patrimonio, lo que le conduce a imponer una pena de prisión comprendida entre uno y seis años prevista en el artículo 250.1.6º, que luego se individualiza en la extensión que el Tribunal consideró procedente, aspecto que aquí no se cuestiona.

Por otra parte, de los hechos probados se desprende con claridad que las entregas de dinero se realizaron en distintas fechas, lo que, junto con el resto de las circunstancias concurrentes, permite calificar los hechos como delito continuado.

El motivo se desestima.

III.

FALLO

Que debemos DECLARAR y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE al recurso de Casación por infracción de Ley y de precepto Constitucional, interpuesto por la representación procesal de BANCO VITALICIO contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia (Sección Cuarta), con fecha 28 de Enero de 2.008, en causa seguida contra Vicente y otros, por delito de estafa. Con declaración de oficio de las costas correspondientes a este recurso.

Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de Casación por infracción de Ley y de precepto Constitucional así como quebrantamiento de Forma, interpuesto por la representación del acusado Vicente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia (Sección Cuarta), con fecha 28 de Enero de 2008, en causa seguida contra el mismo y otros, por delito de estafa. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas correspondientes al presente recurso.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Andrés Martínez Arrieta Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Luciano Varela Castro Siro Francisco García Pérez

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintinueve de Enero de dos mil nueve

El Juzgado de Instrucción número 3 de los de Gandía instruyó Procedimiento Abreviado con el número 71/2.006 por un delito estafa, contra Sara, con DNI número NUM002, vecina de Gandia, CALLE000 nº NUM003 Urbanización San Nicolás Grau de Gandia, nacida en Miramar (Valencia), el 03/01/75, hija de Antonio y de Maria Dolores; Julieta, con DNI número NUM004, vecina de Gandia, CALLE001 nº NUM005, piso NUM006, pta NUM007, nacida en Gandia,, el 08/04/75, hija de Fernando y de Remedios; Claudia, con DNI número NUM008, vecina de Valencia, CALLE002 nº NUM009 - NUM010, nacida en Valencia, el 06/06/40, hija de José María y de Florencia; Vicente, con DNI número NUM011, vecino de Villamarchante, NUM010, nº NUM012 de Urbanización Les Creuetes, nacido en Alzira, el 22/01/54, hijo de Antonio y de Amparo; María Virtudes, con DNI número NUM013, vecina de PLAYA000, EDIFICIO000, portal NUM000, Puerta NUM014, nacida en Onteniente, el 02/04/81, hija de Francisco y de Angeles; Regina, con DNI número NUM015, vecina de Gandia, CALLE003 nº NUM016, nacida en Gandía, el 10/12/74, hijo de Francisco y de Leoncia; Eusebio, con DNI número NUM017, vecino de Gandía, CALLE004 nº NUM018 - NUM000 - NUM000, nacido en Gandia, el 06/12/74, hijo de Salvador y de Maria Sales y Jose Carlos, con DNI número NUM019, vecino de Miramar (Valencia), CALLE005 nº NUM020, nacido en Miramar, el 29/01/45, hijo de Antonio y de Trinidad; y una vez decretada la apertura del Juicio Oral, lo remitió a la Audiencia Provincial de Valencia (Sección 4ª, rollo 46/2.007) que, con fecha veintiocho de Enero de dos mil ocho, dictó Sentencia declarando el sobreseimiento libre de la presente causa, respecto de Dª María Virtudes, Dª Regina, D. Eusebio y D. Jose Carlos. Condenando a los acusados Dª Sara y D. Vicente como criminalmente responsables en concepto de autores y a las acusadas y a Dª Julieta y Dª Claudia como criminalmente responsables en concepto de cooperadoras necesarias de un delito continuado de estafa. No apreciando en los acusados la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Imponiendo por tal motivo a Dª Sara la pena de 4 años y 6 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio activo durante el tiempo de la condena e inhabilitación especial para el ejercicio de profesiones relativas a asesoramiento financiero o gestoría y multa de 6 meses con una cuota diaria de 10 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53 del Código Penal para el caso de impago; a Dª Julieta y Dª Claudia, la pena de 1 años y 9 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio activo durante el tiempo de la condena e inhabilitación especial para el ejercicio de profesiones relativas a asesoramiento financiero o gestoría y multa de 6 messes con una cuota diaria de 10 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53 del Código Penal para el caso de impago y; a D. Vicente la pena de 4 años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio de profesiones relativas a asegoramiento financiero o gestoría y multa de 10 meses con una cuota diaria de 10 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53 del Código Penal para el caso de impago. Condenando a Dª Sara, Dª Julieta y a Dª Claudia a que por vía de responsabilidad civil abonen solidariamente la cantidad de 4.072.125 euros, que se distribuirá con arreglo a la relación de perjudicados contenida en los hechos probados que a estos efectos se da aquí por reproducida, mas el interés legal de la respectiva cantida desde la fecha de su entrega, que a partir de la presente resolución se incrementará en dos puntos. Condenando a D. Vicente y a Dª Claudia a que por vía de responsabilidad civil abonen solidariamente las siguientes cantidades: a D. Gregorio, 18.000 euros, a; D. Alfonso, 8.000 euros, a; D. Agustín 22.800 euros, a; D. Matías, 8.600 euros, y a; D. Ángel Daniel, 6.000 euros. Mas el respectivo interés legal de la cantidad desde la fecha de su entrega, que partir de la presente resolución se incrementará en dos puntos. Declarando la responsabilidad civil subsidiaria de la Entidad Banco Vitalicio en orden al pago de las indemnizaciones que se reconocen a favor de: Dª María Inés por importe de 183.000 euros; Dª Mariana, por importe de 54.000 euros, y: Dª Pilar, por importe de 15.000 euros. Absolviéndola de la reclamación que en tal sentido dirigía contra ella la representación de D. Héctor y Dª Lucía. Absolviendo al Servicio Ejecutivo de la Comisión de Prevención del blanqueo de capitales e infracciones monetarias del Banco de España de la reclamación contra el deducido en la presente causa, dejando sin efecto cualquier medida de carácter cautelar que se haya podido acordar con él. Imponiendo a los condenados el pago de las costas procesales incluidas en ellas las correspondientes a la acusación particular. Sentencia que fue recurrida en Casación ante esta Sala Segunda del Tribunal Supremo por los acusados, y que ha sido CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE, por lo que los Excmos. Sres. Magistrados anotados al margen, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca, proceden a dictar esta Segunda Sentencia con arreglo a los siguientes:

Único.- Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de la Sentencia de instancia parcialmente rescindida en cuanto no estén afectados por esta resolución. En el hecho probado 7º se añade que " Pilar entregó a Sara las siguientes cantidades: 6.000 euros entregados el día 26 de marzo de 2003; 9.000 euros entregados el mismo día 26; 9.000 euros entregados el 15 de enero de 2004; 6.000 euros entregados el 16 de febrero de 2004 y 9.000 euros entregados el 15 de marzo de 2004".

UNICO.- Por las razones expuestas en nuestra sentencia de casación procede modificar los hechos probados en la forma expuesta y dejar sin efecto la declaración de responsabilidad civil subsidiaria de la entidad Banco Vitalicio, manteniendo los demás pronunciamientos de la sentencia de instancia no afectados por el presente

Se deja sin efecto la declaración de responsabilidad civil subsidiaria de la entidad Banco Vitalicio, manteniendo los demás pronunciamientos de la sentencia de instancia no afectados por el presente.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Andrés Martínez Arrieta Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Luciano Varela Castro Siro Francisco García Pérez

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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