STS, 26 de Diciembre de 2007
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 26 Diciembre 2007 |
| Emisor | Tribunal Supremo, sala tercera, (Contencioso Administrativo) |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiséis de Diciembre de dos mil siete.
VISTO el recurso de casación nº 3573/04, interpuesto por la Procuradora Doña Otilia Esteban Gutiérrez, en nombre y representación de Dª. Mariana, contra la sentencia dictada en fecha 8 de Enero de 2004 (y en el recurso 290/03) por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, sobre expulsión del territorio español y prohibición de entrada, siendo parte recurrida la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, representada por el Sr. Abogado del Estado. Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Pedro Yagüe Gil.
En el proceso contencioso-administrativo antes referido la Sala de lo ContenciosoAdministrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra dictó sentencia desestimando el recurso. Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación de Mariana se presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en providencia de la Sala de instancia de fecha 4 de Marzo de 2004 ; al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.
Emplazadas las partes, el recurrente compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, al tiempo que formuló en fecha 10 de Septiembre de 2004, el escrito de interposición del recurso de casación, en el cual, tras exponer los motivos de impugnación que consideró oportunos, solicitó se declarara haber lugar al recurso, casando la sentencia recurrida.
El recurso de casación fue admitido por providencia de 19 de Abril de 2006. Se entregó copia del escrito de formalización del recurso a la parte comparecida como recurrida (la Administración del Estado) a fin de que en plazo de treinta días pudiera oponerse al recurso, lo que hizo en escrito presentado en fecha 27 de Octubre de 2006, en el que expuso los razonamientos que creyó oportunos y solicitó se dictara sentencia por la que se desestime el recurso.
Se señaló para votación y fallo de este recurso de casación el día 19 de Diciembre de 2007, en que tuvo lugar.
En la sustanciación del juicio no se han infringido las formalidades legales esenciales.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Pedro José Yagüe Gil, Magistrado de la Sala
Se impugna en este recurso de casación nº 3573/04 la sentencia que la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra dictó en fecha 8 de Octubre de 2004, en el recurso contencioso-administrativo 290/03, por medio de la cual se desestimó el formulado por Dª. Mariana, nacional de Ucrania, contra la resolución del Sr. Delegado del Gobierno de la Comunidad Autónoma de Navarra de fecha 6 de Febrero de 2003, que impuso a la actora la sanción de expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada por un periodo de 5 años, por no disponer de documento alguno que acredite la situación de estancia o residencia legal en España.
Impugnada esa resolución en la vía contencioso administrativa, la Sala de lo ContenciosoAdministrativo de Navarra desestimó la impugnación, razonando, en cuanto ahora interesa, lo siguiente:
"4.- Centrado normativamente el asunto es clara la desestimación de la demanda ya que:
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La situación del recurrente es de estancia ilegal dados los hechos que constan acreditados; por otra parte no consta, antes al contrario, ninguna actividad del recurrente conduncente a regularización documental de ningún tipo, incumbiendo tal prueba a la demandante pues tal acreditación en su mano está. Es clara la inclusión en el tipo del artículo 53 a de la citada Ley . En nada obsta que se acreditase, en su caso, el supuesto arraigo pues es irrelevante dado el objeto de este proceso.
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Por otra parte el acuerdo de expulsión está plenamente habilitado legalmente por el artículo 57.1 de la citada Ley y es plenamente proporcionado a los hechos acreditados conforme a la doctrina del TC sentada entre otras en STC 22-3-1993 .
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Dados los hechos acreditados en el expediente es palmario que se ha desvirtuado la presunción de inocencia siendo suficientemente motivada la resolución sancionadora.
5.- La alegación de que existe inadecuación de procedimiento al haberse tramitado por el procedimiento previsto en el artículo 109 RD 864/2001 (procedimiento preferente) debe rechazarse pues tal es el procedimiento adecuado en los supuestos como el que nos ocupa el artículo 53 a) de la LO 8/2000 .".
Contra esa sentencia ha formulado la parte actora recurso de casación, en el que esgrime dos motivos de impugnación, que examinaremos a continuación.
Alega la recurrente que la sanción de expulsión es desproporcionada por ser la multa la consecuencia prevista con carácter general para la infracción apreciada, según los artículos 55 y 57 de la Ley Orgánica 8/2000 .
Este motivo no puede ser estimado.
En la Ley Orgánica 7/85, de 1 de Julio, la expulsión del territorio nacional no era considerada una sanción, y así se deduce de una interpretación conjunta de sus artículos 26 y 27, al establecerse como sanción para las infracciones de lo dispuesto en la Ley la de multa y prescribirse que las infracciones que den lugar a la expulsión no podrían ser objeto de sanciones pecuniarias. Quedaba, pues, claro en aquella normativa que los supuestos en que se aplicaba la multa no podían ser castigados con expulsión.
La Ley Orgánica 4/200, de 11 de Enero (artículos 49-a), 51-1-b) y 53-1 ), en regulación mantenida por la reforma operada por Ley Orgánica 8/2000, de 22 de Diciembre (artículos 53-a), 55-1 b) y 57-1 ), cambia esa concepción de la expulsión, y prescribe que en el caso de infracciones muy graves y graves de las letras a), b),
c), d) y f) del artículo 53 "podrán aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio español", e introduce unas previsiones a cuyo tenor "para la graduación de las sanciones, el órgano competente en imponerlas (sic) se ajustará a criterios de proporcionalidad, valorando el grado de culpabilidad, y, en su caso, el daño producido o el riesgo derivado de la infracción y su transcendencia".
De esta regulación se deduce:
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- Que el encontrarse ilegalmente en España (una vez transcurridos los noventa días previstos en el artículo 30-1 y 2 de la Ley 4/2000, reformada por la Ley 8/2000 ya que durante los primeros noventa días no procede la expulsión sino la devolución), repetimos ese encontrarse ilegalmente en España, según el artículo 53 -a), puede ser sancionado o con multa o con expulsión. No sólo se deduce esto del artículo 53 -a) sino también del artículo 63-2 y 3, que expresamente admite que la expulsión puede no ser oportuna (artículo 63-2 ) o puede no proceder (artículo 63-3 ), y ello tratándose, como se trata, del caso del artículo 53 -a), es decir, de la permanencia ilegal.
Por su parte, el Reglamento 864/2001, de 20 de Julio, expresamente habla de la elección entre multa o expulsión, pues prescribe en su artículo 115 que "podrá acordarse la expulsión del territorio nacional, salvo que el órgano competente para resolver determine la procedencia de la sanción de multa", (Dejemos de lado ahora el posible exceso del Reglamento, que, en este precepto y en contra de lo dispuesto en la Ley, parece imponer como regla general la expulsión y como excepción la multa). Lo que importa ahora es retener que, en los casos de permanencia ilegal, la Administración según los casos, puede imponer o bien la sanción de multa o bien la sanción de expulsión. 2º.- En el sistema de la Ley de la sanción principal es la de multa, pues así se deduce de su artículo 55-1 y de la propia literalidad de su artículo 57-1, a cuyo tenor, y en los casos, (entre otros) de permanencia ilegal, "podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio nacional".
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- En cuanto sanción más grave y secundaria, la expulsión requiere una motivación específica, y distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal, ya que ésta es castigada simplemente, como hemos visto, con multa. Según lo que dispone el artículo 55-3, (que alude a la graduación de las sanciones, pero que ha de entenderse que resulta aplicable también para elegir entre multa y expulsión), la Administración ha de especificar, si impone la expulsión, cuáles son las razones de proporcionalidad, de grado de subjetividad, de daño o riesgo derivado de la infracción y, en general, añadimos nosotros, cuáles son las circunstancias jurídicas o fácticas que concurren para la expulsión y prohibición de entrada, que es una sanción más grave que la de multa.
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- Sin embargo, resultaría en exceso formalista despreciar esa motivación por el hecho de que no conste en la resolución misma, siempre que conste en el expediente administrativo.
En efecto:
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Tratándose de supuestos en que la causa de expulsión es, pura y simplemente, la permanencia ilegal, sin otros hechos negativos, es claro que la Administración habrá de motivar de forma expresa por qué acude a la sanción de expulsión, ya que la permanencia ilegal, en principio, como veíamos, se sanciona con multa.
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Pero en los supuestos en que en el expediente administrativo consten, además de la permanencia ilegal, otros datos negativos sobre la conducta del interesado o sus circunstancias, y esos datos sean de tal entidad que, unidos a la permanencia ilegal, justifiquen la expulsión, no dejará ésta de estar motivada porque no se haga mención de ellos en la propia resolución sancionadora.
Pues bien, esto último es lo que ocurre en el presente caso en que a la permanencia ilegal en España de la actora se une la circunstancia de que Dª. Mariana no sólo se encontraba irregularmente en España, sino que además estaba indocumentada, (folio 2), y, por lo tanto, sin acreditar su identificación y filiación, ignorándose lógicamente cómo y por dónde entró en territorio español.
La permanencia ilegal y la ausencia de documentos de identificación son motivación suficiente para justificar la imposición de la sanción de expulsión y no la de multa, de forma que ni la Administración ha desconocido el principio de proporcionalidad ni ha dejado de exponer las razones por la que expulsó a la actora del territorio nacional.
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Tampoco puede ser aceptado el segundo motivo de casación.
Se trata de un motivo confuso y difícil de entender, pues invocando a su inicio el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, no cita luego qué precepto constitucional es el infringido.
Pero como quiera que sea:
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Las alegaciones realizadas en la vía administrativa han sido consideradas por la Administración y por la Sala de Instancia (v.gr. falta de arraigo, carga de la prueba, proporcionalidad, etc.).
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El no haberse practicado la prueba es un hecho que debió ser puesto de manifiesto en la instancia y a su debido tiempo (artículo 88-2 dela Ley Jurisdiccional 29/98 ).
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La resolución administrativa está fundada en Derecho, pues cita los hechos y los preceptos aplicados.
Por lo expuesto hemos de desestimar el presente recurso y, conforme a lo previsto en el artículo 139.2 y 3 de la LJ, procede imponer a la parte recurrente el pago de las costas causadas, no pudiendo superar la minuta de Letrado la cantidad de 200 #, vistas las actuaciones procesales.
Por todo ello, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.
Que declaramos no haber lugar al presente recurso de casación nº 3573/04 interpuesto por Dª. Mariana contra la sentencia dictada en fecha 8 de Enero de 2004 (y en su recurso 290/03 ) por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra. Y condenamos a la parte recurrente en las costas del presente recurso de casación, hasta una cifra máxima, respecto de la minuta de Letrado, de 200#00 euros. Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la colección legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia en el día de la fecha por el Excmo. Sr. Ponente D. Pedro Yagüe Gil, estando la Sala reunida en audiencia pública, de lo que como Secretario, certifico.
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