STS, 19 de Diciembre de 2006
| Ponente | RAFAEL FERNANDEZ VALVERDE |
| ECLI | ES:TS:2006:8219 |
| Número de Recurso | 6382/2003 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Fecha de Resolución | 19 de Diciembre de 2006 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diecinueve de Diciembre de dos mil seis.
VISTO el recurso de casación nº 6382/03 interpuesto por la Procuradora Sra. Jiménez de la Plata García de Blas, en nombre y representación de D. Luis Antonio, contra la sentencia dictada en fecha de 20 de mayo de 2003, y en su recurso nº 802/02, por la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid sobre expulsión de extranjero del territorio nacional y prohibición de entrada por un período de cinco años, siendo parte recurrida la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, representada por el Sr. Abogado del Estado.
En el proceso contencioso administrativo antes referido la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (Sección 2ª) dictó sentencia desestimando el recurso. Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación de D. Luis Antonio se presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en providencia de la Sala de instancia de fecha 15 de julio de 2003 ; al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.
Emplazadas las partes, el recurrente compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, al tiempo que formuló en fecha de 20 de abril de 2004 ---tras haber solicitado la designación de Letrado por turno de oficio--- el escrito de interposición del recurso de casación, en el cual, tras exponer dos motivos de impugnación, con las argumentaciones que consideró oportunas, solicitó se declarara haber lugar al recurso, casando la sentencia recurrida y dictando otra por la que se estime el recurso contencioso administrativo, resolviendo el mismo con la anulación de la resolución recurrida, conforme a las pretensiones expresadas en el cuerpo del escrito.
El recurso de casación fue admitido por providencia de fecha 1 de marzo de 2006, remitiéndose las actuaciones a la Sección Quinta que, por Providencia de 17 de mayo de 2006 ordenó entregar copia del escrito de formalización del recurso a la parte comparecida como recurrida (la Administración del Estado) a fin de que en plazo de treinta días pudiera oponerse al recurso, lo que hizo en escrito presentado en fecha de 29 de junio de 2006, en el que expuso los razonamientos que creyó oportunos y solicitó se dictara sentencia declarando no haber lugar al recurso de casación y confirmando la sentencia recurrida, con imposición de costas a la parte contraria.
Por providencia de esta Sala, se señaló para votación y fallo de este recurso de casación el día 13 de diciembre de 2006, fecha en que efectivamente tuvo lugar la reunión del Tribunal.
En la sustanciación del juicio no se han infringido las formalidades legales esenciales.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Rafael Fernández Valverde, Magistrado de Sala
Se impugna en este recurso de casación la sentencia que la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (Sección 2ª) dictó en fecha de 20 de mayo de 2003, y en su recurso contencioso administrativo nº 802/02, que desestimó el formulado por de D. Luis Antonio, de nacionalidad colombiana, contra la Resolución del Delegado del Gobierno en Madrid de fecha 18 de abril de 2002 que decretó su expulsión del territorio nacional, con la consiguiente prohibición de entrada en España por un periodo de cinco años, por haber cometido la infracción prevista en el artículo 53-a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, modificada por la 8/2000, de 22 de diciembre, al encontrarse ilegalmente en territorio español por no haber obtenido o tener caducado más de tres meses la prórroga de estancia, la autorización de residencia o documentos análogos cuando fueran exigibles.
Impugnada esa resolución en vía contencioso administrativa, la Sala de Madrid desestimó la impugnación. Basó su decisión en los argumentos de que la actora había permanecido mas de los tres meses establecidos para la estancia temporal, rechazando la alegación al principio de proporcionalidad con ---a pesar de haber transcurrido sólo cuatro días mas de los noventa autorizados--- cuya aplicación el recurrente pretendía la aplicación de una sanción pecuniaria en vez de la expulsión del territorio nacional. En concreto la Sala de instancia señala que el recurrente "no acredita circunstancia excepcional alguna que permita fundamentar que la expulsión, prevenida con carácter general por el Legislador como una opción sancionadora legítima en estos supuesto específicos, no lo es en el concreto caso del mismo, y únicamente sería proporcional la sanción alternativa de multa".
Igualmente rechaza la interpretación que el recurrente realiza de la expresión "tener caducado mas de tres meses la prórroga de estancia", al no constar ninguna actuación positiva del recurrente tendente a legalizar su estancia o residencia en España.
Contra esa sentencia ha interpuesto la parte actora recurso de casación, en el que esgrime dos motivo de casación al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LRJCA ) por infracción, en el primero, del artículo 53.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de Enero, (modificada por la Ley Orgánica 8/2000 de 22 de Diciembre ) ---LOE4/00---; y, en el segundo, el artículo 131 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJPA), que contempla el principio de proporcionalidad en la aplicación de las sanciones.
El primer motivo ha de ser rechazado al encontrarse ajustada a derecho la interpretación que se realiza por la Sala de instancia del mencionado artículo 53.a) de la LOE4/00.
Hasta su reforma por la vigente Ley 14/2003, de 20 de noviembre, el mencionado precepto de la LOE4/00 señalaba que era infracción grave:
"Encontrase irregularmente en territorio español, por no haber obtenido o tener caducada mas de tres meses la prórroga de estancia, la autorización de residencia o documentos análogos, cuando fueren exigibles, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de los mismos en el plazo previsto reglamentariamente".
La tesis del recurrente es que no existe constancia documental de la fecha de su entrada en el territorio Schengen, y que no le era exigible visado cuando se produjo la citada entrada, la cual, sin embargo, reconoce que se produjo el 21 de octubre de 2001, por lo que el 25 de enero de 2002, fecha en la que se produjo su detención, habían pasado cuatro días mas del período ---de noventa días--- de estancia legal, pero, sin embargo, según expone, "no ha tenido caducada mas de tres meses la prórroga de estancia", como según insiste, el precepto requiere.
Obviamente el error está en que la situación del recurrente, a partir del 21 de octubre de 2001 y hasta el 20 de enero de 2002, fue la estancia legal en España, sin que conste ni se alegue haber solicitado la situación de prórroga de estancia legal en España.
La situación de estancia, de conformidad con el artículo 30.1 de la LOE4/00 "es la permanencia en territorio español por un período de tiempo superior a noventa días"; añadiendo su apartado 2 que "transcurrido dicho tiempo, para permanecer en España será preciso obtener o una prórroga de estancia o un permiso de residencia". E, incluso, para supuestos como el del recurrente, esto es, de "entrada sin visado", el número 4 del mismo artículo 30 contempla "cuando concurran circunstancias excepcionales que lo justifiquen", la posibilidad de "autorizarse la estancia ... mas allá de los tres meses".
En términos similares se expresa el artículo 35 del Reglamento de ejecución de la LOE4/00, modificada por la LOE8/00, aprobado por Real Decreto 864/2001, de 20 de Julio (RLOE), que en su apartado 1 insiste en que se "halla en situación de estancia el extranjero que, no siendo titular de un permiso de residencia, se encuentre autorizado para permanecer en España por un plazo no superior a tres meses en un período de seis"; regulando el siguiente artículo 36 del RLOE la denominada "prórroga de estancia", cuya "solicitud se formalizará en los impresos habilitados por el Ministerio del Interior", acompañando la documentación que en el precepto se especifica y en los términos que en el mismo se indica. De igual forma el artículo 35.3 del RLOE se refiere a la autorización especial de estancia prevista en el citado 30.4 de la LOE4/00.
Pues bien, no consta que el recurrente hubiere solicitado ni la prórroga de estancia ni la indicada autorización especial de estancia, por lo que su situación en el territorio español, a partir del día 20 de enero de 2002, era irregular, como consecuencia de "no haber obtenido ... la prórroga de estancia". Es mas, ni siquiera se ha acreditado que tal prórroga hubiere sido solicitada.
Por ello tal situación estaba incursa en el supuesto contemplado, como infracción grave, en el citado artículo 53.a ), tal como, con absoluta corrección ha sido interpretado por la Sala de instancia, debiendo, en consecuencia, ser rechazado el primer motivo casacional.
El segundo motivo de impugnación debe ser igualmente rechazado, ratificando, así, la doctrina establecida en nuestra STS de 14 de diciembre de 2005 (RC 4464/2003 ), de conformidad con los principios de unidad de doctrina, igualdad y seguridad jurídica.
En concreto, en este caso, como ha aceptado también la Sala de instancia, la sanción de expulsión está debidamente motivada, siendo por ello la sanción adecuada a la infracción cometida, y no la de multa.
En la Ley Orgánica 7/85, de 1 de Julio, la expulsión del territorio nacional no era considerada una sanción, y así se deduce de una interpretación conjunta de sus artículos 26 y 27, al establecerse como sanción para las infracciones de lo dispuesto en la Ley la de multa y prescribirse que las infracciones que den lugar a la expulsión no podrían ser objeto de sanciones pecuniarias. Quedaba, pues, claro en aquella normativa que los supuestos en que se aplicaba la multa no podían ser castigados con expulsión.
La Ley Orgánica 4/2000, de 11 de Enero (artículos 49-a), 51-1-b) y 53-1), en regulación mantenida por la reforma operada por Ley Orgánica 8/2000, de 22 de Diciembre (artículos 53-a), 55-1-b) y 57- 1), cambia esa concepción de la expulsión, y prescribe que en el caso de infracciones muy graves y graves de las letras
a), b), c), d) y f) del artículo 53 "podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio español" (57.1), e introduce unas previsiones a cuyo tenor "para la graduación de las sanciones, el órgano competente en imponerlas (sic) se ajustará a criterios de proporcionalidad, valorando el grado de culpabilidad, y, en su caso, el daño producido o el riesgo derivado de la infracción y su trascendencia" (55.3).
De esta regulación se deduce:
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- Que el encontrarse ilegalmente en España (una vez transcurridos los noventa días previstos en el artículo 30-1 y 2 de la Ley 4/2000, reformada por la Ley 8/2000, ya que durante los primeros noventa días no procede la expulsión sino la devolución), repetimos, ese encontrarse ilegalmente en España, según el artículo 53-a ), puede ser sancionado o con multa o con expulsión. No sólo se deduce esto del artículo 53-a ) sino también del artículo 63-2 y 3, que expresamente admite que la expulsión puede no ser oportuna (artículo 63-2) o puede no proceder (artículo 63-3), y ello tratándose, como se trata, del caso del artículo 53-a ), es decir, de la estancia ilegal.
Por su parte, el Reglamento de ejecución de la citada Ley, aprobado por el Real Decreto 864/2001, de 20 de Julio, expresamente habla de la elección entre multa o expulsión, pues prescribe en su artículo 115 que "podrá acordarse la expulsión del territorio nacional, salvo que el órgano competente para resolver determine la procedencia de la sanción de multa" (Dejemos de lado ahora el posible exceso del Reglamento, que, en este precepto y en contra de lo dispuesto en la Ley, parece imponer como regla general la expulsión y como excepción la multa). Lo que importa ahora es retener que, en los casos de estancia ilegal, la Administración, según los casos, puede imponer o bien la sanción de multa o bien la sanción de expulsión.
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- En el sistema de la Ley la sanción principal es la de multa, pues así se deduce de su artículo 55-1 y de la propia literalidad de su artículo 57-1, a cuyo tenor, y en los casos, (entre otros) de estancia ilegal, "podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio nacional".
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- En cuanto sanción más grave y secundaria, la expulsión requiere una motivación específica, y distinta o complementaria de la pura estancia ilegal, ya que ésta es castigada simplemente, como hemos visto, con multa. Según lo que dispone el artículo 55-3, (que alude a la graduación de las sanciones, pero que ha de entenderse que resulta aplicable también para elegir entre multa y expulsión), la Administración ha de especificar, si impone la expulsión, cuáles son las razones de proporcionalidad, de grado de subjetividad, de daño o riesgo derivado de la infracción y, en general, añadimos nosotros, cuáles son las circunstancias jurídicas o fácticas que concurren para la expulsión y prohibición de entrada, que es una sanción más grave que la de multa.
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- Sin embargo, resultaría en exceso formalista despreciar esa motivación por el hecho de que no conste en la resolución misma, siempre que conste en el expediente administrativo.
En efecto:
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Tratándose de supuestos en que la causa de expulsión es, pura y simplemente, la estancia ilegal, sin otros hechos negativos, es claro que la Administración habrá de motivar de forma expresa por qué acude a la sanción de expulsión, ya que la estancia ilegal, en principio, como veíamos, se sanciona con multa.
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Pero en los supuestos en que en el expediente administrativo consten, además de la estancia ilegal, otros datos negativos sobre la conducta del interesado o sus circunstancias, y esos datos sean de tal entidad que, unidos a la estancia ilegal, justifiquen la expulsión, no dejará ésta de estar motivada porque no se haga mención de ellos en la propia resolución sancionadora.
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Pues bien, esto último es lo que ocurre en la caso de autos, en que a la estancia ilegal en España de la actor se une la circunstancia (explícita y detallada en el expediente administrativo) de haber sido detenido en la mencionada fecha de 25 de enero de 2002 por la Policía como consecuencia de su participación en un delito de detención ilegal (secuestro) de un industrial en la sede de la empresa de su propiedad, con utilización de armas de fuego y exigencia de fuerte rescate, hechos por los que se siguieron diligencias penales en el Juzgado de Instrucción nº 6 de los de Alcalá de Henares.
La estancia ilegal y estos hechos que constan en el expediente administrativo son motivación suficiente para justificar la imposición de la sanción de expulsión y no la de multa, de forma que ni la Administración ha desconocido el principio de proporcionalidad, ni ha dejado de expresar las razones por las que impuso al actor la sanción de expulsión del territorio nacional.
Obviamente, por tal razón debe fracasar el segundo motivo de casación esgrimido, y debemos declarar no haber lugar a la impugnación que nos ocupa, con condena a la parte recurrente en las costas de casación (artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional), si bien, y a la vista de las actuaciones procesales, esta condena sólo alcanza, respecto de la minuta de Letrado, a la cantidad máxima de 1.000'00 euros.
Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey, y en ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución.
Que declaramos no haber lugar al presente recurso de casación nº 6382/03 interpuesto por la representación de D. Luis Antonio, contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (Sección 2ª) en fecha de 20 de mayo de 2003 y en su recurso contencioso administrativo nº 802/02, la cual confirmamos.
Y condenamos a la parte recurrente en las costas de casación, en los términos expresados.
Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando,, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, Excmo. Sr. Don Rafael Fernández Valverde, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, de lo que certifico.
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