STS 334/2006, 22 de Marzo de 2006

El Juzgado de Instrucción número cuatro de los de Ceuta, instruyó Sumario con el número 2/2.002 contra Eloy, Luis Pablo, Eloy y Juan Pablo, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Cádiz, Sede en Ceuta (Sección Sexta, rollo 7/2.002) que, con fecha veintiocho de Marzo de dos mil cinco, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Que el día 1 de Junio del 2.001, Eloy, Juan Pablo y un tercero cuya identidad no se ha podido constatar, se desplazaron de Marruecos a Ceuta y puestos de común acuerdo con Luis Pablo, concertaron una reunión con Rubén, al objeto de tratar la problemática derivada de la falta de pago por parte de este último de un importante cargamento de hachís que aquellos previamente le habían enviado.- Asimismo resulta debidamente justificado que D. Rubén., acompañado de Pedro Jesús y Eugenio, llegó en barco al Puerto de Ceuta, aproximadamente sobre las 17'00 horas del reseñado día, siendo recogidas y trasladadas tales personas por el mencionado acusado Luis Pablo. en un vehículo, hasta el cafetín de "Benzu", donde se encontraron con los otros dos imputados y el significado tercero desconocido.- Seguidamente y después de una breve conversación, tales procesados, en ejecución de un plan preconcebido, con la intención evidente de privar de libertad ambulatoria a D. Rubén., lo invitaron a subirse a un automóvil con Eloy., Juan Pablo. y el otro individuo no identificado, quedándose Luis Pablo. con sus mencionados amigos.- Una vez que se habían alejado del indicado establecimiento, se produjo en el interior del turismo una discusión entre dicho perjudicado y sus captores, durante el curso de la cual estos últimos, le ataron las manos utilizando una cuerda de nylon, lo amordazaron con una cinta adhesiva, y le bajaron los pantalones inmovilizándole los tobillos, golpeándolo a continuación con evidente intención de matarlo, en varias partes de su cuerpo, ocasionándole lesiones consistentes «hematoma periorbitario izquierdo intenso color rojo violáceo que cierra completamente el ojo, confluente con equimosis en región zigomático-frontal con diversas erosiones pequeñas supraciliares externas, y con equimosis en región malar; Edema y hemorragia subconjuntival; Hematoma periorbitario derecho con equimosis palpebral; Hemorragia subconjuntival en ángulo externo del ojo; Tumefacción nasal con hematoma rojo violáceo y erosiones en dorso nariz, observándose desviación del tabique a la derecha, con fractura-luxación del tabique nasal; Sangrado por orificios nasales y en cavidad oral; Tumefacción maxilar superior con hematoma rojo violáceo en región labial superior con lesión equimótico-erosiva en forma de "H" (equimosis figurada) en región externa supralabial izquierda; Equimosis rojo violáceo (hematoma) labio superior; Equimosis en mucosa interna de la porción derecha del labio superior; Equimosis en mucosa interna de la porción derecha del labio superior; Equimosis rojo violácea en labio inferior con herida contusa infiltrada de 1 cm. en porción medial de la mucosa interna labial; Excoriación alarga de unos 26-27 mm. de longitud y 3 mm. anchura mayor en la porción media, con lecho blanquecino amarillento y bordes con infiltrado hermático, de dirección transversal a la mejilla a 1 cm. de comisura bucal izquierda; Dos erosiones paralelas de unos 2 cm. de longitud separadas entre sí 3-4 mm en región mandibular izquierda inmediatamente debajo de la comisura bucal homolateral; Equimosis en región frontal izquierda a nivel de línea de implantación del cabello; Equimosis frontal derecha con punteado equimótico-erosivo deprimido; Area equimótica frontal derecha con pequeñas lesiones equimótico-erosivas deprimidas; equimosis-erosiva suborbitaria y mandibulares derechas (mentón); Equimosis rojo violácea redondeada de 1 cm. de diámetro en dorso de mano derecha a nivel de 2º metacarpiano; Agrupación de erosiones lineales paralelas e infiltradas de sangre, ligeramente oblicuas al eje longitudinal del cuerpo que conforman un área romboidea en región sacra junto al comienzo pliegue interglúteo; y equimosis en zona supraclavicular derecha (1/3 interno) a nivel de músculo trapecio».- También aparece probado que dichas lesiones le produjeron al agredido un traumatismo craneoencefálico, siendo finalmente trasladado en tales condiciones por los mencionados acusados hasta la playa de "La Cabria", donde lo dejaron inconsciente en la orilla del mar, a consecuencia de lo cual falleció por asfixia.- No ha resultado acreditado que en los hechos anteriormente descritos tuviera participación alguna Eloy." (sic)

La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

"FALLO.- ABSOLVEMOS libremente al procesado Eloy, del delito de detención ilegal del que venía siendo acusado en este Sumario por el Ministerio Fiscal, declarando de oficio las 3/4 partes de las costas procesales.- ABSOLVEMOS libremente al procesado Eloy, ya circunstanciado, del delito de asesinato que se le imputaba tanto por la acusación pública como por la particular, y lo CONDENAMOS como autor responsable de un delito de detención ilegal ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 5 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, asimismo, se le condena al pago de la 1/4 parte de las costas procesales.- CONDENAMOS a los procesados Luis Pablo y Juan Pablo como autores responsables de sendos delitos de detención ilegal y asesinato ya definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de 5 años de prisión por la primera de tales infracciones, y de 16 años de prisión por la otra, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, asimismo, se les condena al pago de las 2/4 partes de las costas procesales.- Tales condenados indemnizarán a los herederos de Rubén en la cantidad de 160.000 euros (120.000 euros los condenados por el delito de asesinato, y 40.000 euros los condenados por el delito de detención ilegal), todo ello más los intereses legales.- Dése el destino legal a los efectos ocupados." (sic)

La Audiencia Provincial de Cádiz con sede en Ceuta dictó auto con fecha veintinueve de Abril de dos mil cinco en cuya parte dispositiva se recogía lo siguiente:

‹Se rectifica, la Sentencia dictada en las presentes actuaciones con fecha 28 de marzo del 2005 , resultando el fallo de la misma como a continuación se expresa: "ABSOLVEMOS libremente al procesado Eloy, del delito de detención ilegal del que venía siendo acusado en este Sumario por el Ministerio Fiscal, declarando de oficio las 3/4 partes de las costas procesales.- ABSOLVEMOS libremente al procesado Luis Pablo, ya circunstanciado, del delito de asesinato que se le imputaba tanto por la acusación pública como por la particular, y lo CONDENAMOS como autor responsable de un delito de detención ilegal ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 5 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, asimismo, se le condena al pago de la 1/4 parte de las costas procesales.- CONDENAMOS a los procesados Eloy y Juan Pablo como autores responsables de sendos delitos de detención ilegal y asesinato ya definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de 5 años de prisión por la primera de tales infracciones, y de 16 años de prisión por la otra, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, asimismo, se les condena al pago de las 2/4 partes de las costas procesales. Tales condenados indemnizarán a los herederos de Rubén en la cantidad de 160.000 euros (120.000 euros los condenados por el delito de asesinato, y 40.000 euros los condenados por el delito de detención ilegal), todo ellos más los intereses legales.- Dese el destino legal a los efectos ocupados.› (sic)

Notificada la resolución a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de Precepto Constitucional y de Ley, por las representaciones de Diana, Juan Pablo y Eloy, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

El recurso interpuesto por la representación del recurrente Diana (Acusación Particular) se basó en el siguiente MOTIVO DE CASACIÓN:

Único.- Por infracción de Ley al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación indebida de los artículos 109 y 113 del Código Penal .

El recurso interpuesto por la representación del recurrente Juan Pablo se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Por infracción de Ley al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación indebida de los artículos 1 y 5.2 de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado en relación con los artículos 125 y 24 de la Constitución .

2. - Por infracción de Ley al amparo de lo dispuesto en el artículo 894.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación indebida del artículo 8.3 del Código Penal .

3. - Por infracción de Precepto Constitucional al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y el artículo 24.2 de la Constitución (derecho a valerse de los medios de prueba pertinentes).

4. - Por infracción de Precepto Constitucional al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y el artículo 24 de la Constitución Española (tutela judicial efectiva, derecho a un proceso con todas las garantías y presunción de inocencia).

El recurso interpuesto por la representación del recurrente Eloy se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Por infracción de Precepto Constitucional al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y el artículo 24 de la Constitución Española (derecho a un proceso con todas las garantías y sin dilaciones indebidas, presunción de inocencia y derecho al juez ordinario predeterminado por la ley).

2. - Por infracción de Ley al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción por aplicación indebida del artículo 163 del Código Penal .

Instruido el Ministerio Fiscal, los impugnó; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día quince de Marzo de dos mil seis.

Condenado como autor de un delito de detención ilegal y otro de asesinato a las penas de 5 años de prisión y de 16 años de prisión respectivamente, el recurrente formaliza recurso de casación por cuatro motivos.

En el primero, al amparo del artículo 1 de la LOTJ y 125 y 24 de la Constitución , denuncia la vulneración de su derecho al Juez natural, pues entiende que la competencia para el enjuiciamiento de estos hechos era del Tribunal del jurado y no de la Audiencia Provincial.

El derecho al juez ordinario predeterminado por la ley exige para su efectividad que el órgano jurisdiccional haya sido creado previamente por una norma jurídica, esté investido de jurisdicción y competencia con anterioridad al hecho que motiva la actividad o proceso judicial, que su régimen orgánico y procesal no permita calificarlo de órgano especial o excepcional, y que su titularidad y composición esté determinada legalmente con las debidas garantías de independencia e imparcialidad. "El derecho fundamental al Juez ordinario predeterminado por la ley, que se recoge en el art. 24.2 CE , exige, en primer término y en lo que ahora interesa, que el órgano judicial haya sido creado previamente por la norma jurídica, que ésta le haya investido de jurisdicción y competencia con anterioridad al hecho motivador de la actuación o proceso judicial y que su régimen orgánico y procesal no permita calificarlo de órgano especial o excepcional". (...). "En este sentido el Tribunal Constitucional ha declarado, tras haber afirmado que la referencia del art. 24.2 CE a la ley exige que el vehículo normativo para determinar el Juez del caso sea la Ley en sentido estricto, que la predeterminación legal del Juez significa que la Ley, con generalidad y anterioridad al caso, ha de contener los criterios de determinación competencial cuya aplicación a cada supuesto litigioso permita determinar cuál es el Juzgado o Tribunal llamado a conocer de la causa". (STC nº 69/2001 ).

La Jurisprudencia de esta Sala ha señalado que las discrepancias interpretativas relativas a la competencia entre órganos de la jurisdicción penal ordinaria no pueden dar lugar a la infracción del derecho constitucional al Juez predeterminado por la Ley ( SSTS, entre otras, 132/01 o 1864/02 y 1980/2001, de 25 de enero ), al menos en los casos en los que la interpretación de las normas que establecen la competencia no pueda considerarse manifiestamente arbitraria. En el mismo sentido se ha pronunciado el Tribunal Constitucional (STC 183/1999 , FJ 2º: "no cabe confundir el contenido del derecho al Juez ordinario predeterminado por la ley con el derecho a que las normas sobre distribución de competencias entre los órganos jurisdiccionales se interpreten en un determinado sentido. La interpretación de las normas que regulan la competencia, y, por consiguiente, la determinación de cuál sea el órgano competente, es cuestión que corresponde en exclusiva a los propios Tribunales de la jurisdicción ordinaria y los criterios de aplicación de la delimitación de competencias entre distintos órganos jurisdiccionales no constituyen por sí solos materia que sea objeto del derecho al Juez ordinario predeterminado por la ley (SSTC 43/1984, fundamento jurídico 2º; 43/1985, fundamento jurídico 1º; 93/1988 , fundamento jurídico 2º; en sentido similar, STC 49/1999 , fundamento jurídico 2º)". En el mismo sentido la STC nº 171/1999 .

Por lo tanto, desde esta perspectiva el motivo debe ser desestimado, pues no se ha acudido para el enjuiciamiento de los hechos a un órgano ad hoc distinto del previamente establecido por la ley.

Por otro lado, como señala el Ministerio Fiscal, los datos a tener en cuenta para determinar la competencia son los que se contienen en la acusación, con independencia de cuál sea finalmente la decisión del Tribunal. En los hechos imputados no se describe ninguna relación de medio a fin entre la detención ilegal y el asesinato, de forma que, aun cuando se aprecie la existencia de un concurso real entre ambas infracciones, no es posible establecer ninguna de las relaciones contempladas en el artículo 5.2 de la LOTJ que permitirían sostener, en su caso, la competencia del Tribunal del jurado.

Y finalmente, en el marco del procedimiento ordinario de la LECrim, las cuestiones relativas a la determinación del órgano competente para el enjuiciamiento deben estar definitivamente resueltas antes del juicio oral. Así se desprende de la regulación de los artículos de previo pronunciamiento en los artículos 666 y siguientes de la LECrim . En ellos, previéndose la posibilidad de plantear la declinatoria antes de presentar escrito de calificación provisional, se establece que, contra los autos que la resuelvan cabe recurso de casación (artículo 676 LECrim , según la interpretación que del mismo ha efectuado esta Sala) y que las partes podrán reproducir en el juicio oral las cuestiones que se hubiesen desestimado, excepto la de declinatoria (artículo 678 LECrim ). Por lo tanto, el planteamiento del recurrente debió realizarse a través de los medios legalmente establecidos previos al juicio oral, por lo que debe considerarse inadecuada la alegación hecha con posterioridad.

Por todo ello, el motivo se desestima.

En el segundo motivo, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim , denuncia la infracción del artículo 8 del Código Penal , pues entiende que no puede castigarse por el delito de detención ilegal, al quedar absorbido por el posterior delito de asesinato. Afirma que la privación de libertad es instrumental respecto al delito de asesinato.

El delito de detención ilegal supone la privación de la libertad ambulatoria del sujeto pasivo mediante conductas que puedan ser comprendidas en el significado de los verbos encerrar o detener. Esta clase de conductas pueden realizarse con fines que se agotan en la misma privación de libertad.

Pero también pueden aparecer relacionadas con otros actos que se explican por la intención del autor orientada a obtener otra finalidad distinta, generalmente un ataque a la integridad física, a la libertad o indemnidad sexuales o a la propiedad. En estos casos la relación entre ambas infracciones puede presentarse de tres formas diferentes. En primer lugar, la privación de libertad puede operar como un medio necesario para la ejecución de esos otros hechos, en cuyo caso se apreciará un concurso medial. En segundo lugar, puede aparecer de forma independiente a aquellos, con identidad propia, sin alcanzar la categoría de medio necesario, aunque coexistan ambas conductas temporalmente, caso en el que se apreciará un concurso real. Y finalmente, en tercer lugar, puede ocurrir que la privación de libertad sea inherente a la ejecución de la otra infracción criminal, de modo que cuando no supere los límites de ésta, deba considerarse absorbida por ella. Así se ha de operar en estos casos salvo que la acción privativa de la libertad exceda la finalidad perseguida con la otra acción o se prolongue por un tiempo relevante que haga que recupere su autonomía, en cuyo caso deberá sancionarse de modo independiente, en concurso real o medial como antes si dijo.

En los hechos probados de la sentencia, de los que es necesario partir, se describe que los acusados "invitaron" a la víctima a subirse a un coche. Y que una vez alejados del establecimiento donde estaban "se produjo en el interior del turismo una discusión entre dicho perjudicado y sus captores, durante el curso de la cual estos últimos, le ataron las manos utilizando una cuerda de nylon, lo amordazaron con una cinta adhesiva y le bajaron los pantalones inmovilizándole los tobillos, golpeándolo a continuación con evidente intención de matarlo...". A continuación se describen las lesiones causadas y finalmente se dice que en esas condiciones lo dejaron inconsciente a la orilla del mar a consecuencia de lo cual falleció por asfixia.

De este relato de hechos se desprende que el fallecido entró voluntariamente en el automóvil, pues no se describe violencia alguna en ese momento, lo que impide considerar la existencia de una detención ilegal previa al inicio de la agresión. Ya en el vehículo, y una vez iniciada la marcha, comenzó la discusión, que se transformó en violencia física, la cual no finalizó en realidad hasta que lo abandonaron en condiciones que causaron su muerte. Por lo tanto, con independencia de cuál fuera la intención de los tres acusados al invitar al agredido a subirse al coche, la privación de libertad se inició al mismo tiempo que la agresión y es inherente a ésta. Y no consta que se prolongara de forma relevante tras su finalización.

Por lo tanto, no se contiene en el relato fáctico ninguna descripción de una situación de privación de libertad distinta e independiente de la que acompañó a la agresión durante el tiempo en que ésta se desarrolló, como elemento inseparable de la misma, finalizando al abandonar al agredido en la orilla del mar. No consta de ninguna manera el tiempo que transcurrió desde que finaliza la agresión hasta que se produce el abandono del agredido, por lo que no se puede presumir ahora que esa situación de privación de libertad se extendió durante un periodo de tiempo que la hiciera relevante y autónoma respecto de los actos contra la integridad física y contra la vida que los autores ejecutaron.

Por lo tanto, hemos de concluir que la detención ilegal ha quedar absorbida por la agresión física que, en un fenómeno de progresión delictiva, finalizó con el delito de asesinato. Ello determina la estimación del motivo.

Pretende el Ministerio Fiscal una agravación de la pena correspondiente al delito de asesinato para el caso de que se proceda a la absolución por el delito de detención ilegal. La Sala entiende que tal agravación no puede derivarse de la absolución por un delito cuya condena se entiende improcedente. De otro lado, la pena de dieciséis años de prisión se considera proporcionada a la gravedad de los hechos, dentro de la extensión de las penas previstas en el Código Penal vigente para esta clase de delitos.

Por otro lado, ha de aclararse que esta decisión en nada afecta al condenado no recurrente Luis Pablo, pues su participación se refiere a la cooperación para una acción encaminada a la detención ilegal, que efectivamente tiene lugar aunque para los autores del asesinato quede absorbida por éste.

En el tercer motivo, con invocación de los artículos 849.1º y 852 de la LECrim , denuncia la vulneración del artículo 24 de la Constitución , alegando la denegación de una diligencia de prueba que se pidió en el momento oportuno y no se practicó por razones desconocidas. Pretendía el recurrente conocer el horario de pleamar y bajamar para establecer la marea existente cuando el cuerpo estaba en la orilla.

Como dice el Ministerio Fiscal, el planteamiento de una infracción del derecho fundamental a valerse de los medios de prueba pertinentes no puede suponer que se excluya la aplicación de las reglas procesales que disciplinan la proposición y práctica de las pruebas. Esta Sala ha establecido una serie de requisitos formales y materiales relativas a la proposición de las pruebas y a su contenido, que deben ser observadas para que un motivo de este contenido pueda prosperar. Entre ellas, las pruebas deben ser propuestas en tiempo y forma, como exigencia formal. Y deben ser pertinentes, necesarias y posibles, como requisito de carácter material.

En realidad, la cuestión queda resuelta si se tiene en cuenta que, como también destaca el Ministerio Fiscal, el recurrente no propuso la prueba cuestionada, por lo que nada puede alegar en relación a lo que considera una omisión de su práctica. Pero además, su contenido carece de relevancia para el fallo, pues nada importa cual era el horario de mareas si no se puede establecer con precisión el momento en que el fallecido fue abandonado a la orilla del mar, y sin embargo está debidamente acreditado que falleció ahogado después de que los acusados lo dejaran en la orilla, atado de pies y manos e inconsciente. Sin perjuicio de lo que luego se dirá, es clara la responsabilidad de los autores si abandonan a una persona en esas condiciones a la orilla del mar y después fallece ahogado sin que conste la intervención relevante de terceros o la ocurrencia de algún suceso relevante y distinto del previsible acontecer de los hechos.

Por lo tanto, no se aprecia ninguna vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes, por lo que el motivo se desestima.

En el cuarto motivo de su recurso, al amparo de los artículos 849.1º de la LECrim y 5.4 de la LOPJ , denuncia vulneración del artículo 24 de la Constitución , citando expresamente los derechos a la tutela judicial efectiva, a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia. Después, en el desarrollo del motivo, sostiene que su participación no ha quedado acreditada, pues solo reconoció haber subido al coche propiedad del tercero no identificado y tener una participación meramente pasiva, sin que se precise en la sentencia cuál ha sido la parte de los hechos que ha desarrollado. Finalmente, se limita a una exposición de las reglas generales acerca de la prueba indiciaria para terminar afirmando que no se cumplen en el caso.

El recurrente se limita, en realidad, a cuestionar la existencia de prueba de cargo. En la sentencia se examinan las pruebas que el Tribunal ha tenido en cuenta y que le han conducido a declarar probado que los dos acusados, junto con el otro no identificado, intervinieron en la violencia empleada contra el luego fallecido, abandonándolo todos ellos en las circunstancias descritas. En cuanto a la presencia del recurrente y de Abdeluahed el Tribunal ha dispuesto de pruebas suficientes. Está acreditado que la entrevista del luego fallecido con los acusados se debía a la reclamación que éstos le hacían por un cargamento de hachís recibido y no pagado. También lo está, por las declaraciones de los testigos, e incluso por las de los mismos procesados recurrentes, que éstos, que ocupaban el vehículo al que es invitado a subir, y sube, el fallecido, abandonaron juntos el lugar trasladándose a otro lugar y desplazando a la víctima con ellos. Ellos mismos reconocen la violencia empleada dentro del vehículo contra el agredido, aunque discrepen de la participación efectiva de cada uno.

Tras la valoración de estas pruebas, el Tribunal afirma que todos ellos intervinieron directamente, lo cual, dadas las características de los hechos, es una conclusión razonable, si se tiene en cuenta que el vehículo estaba ocupado por el luego fallecido Rubén; por el acusado Eloy, que conducía, según él mismo manifiesta; por el recurrente Juan Pablo, y por el tercero no identificado al que designan como Eloy. Y que en ese reducido espacio, los agresores consiguieron no solo golpear fuertemente al agredido hasta hacerle perder la consciencia, sino además atarle las manos, amordazarle e inmovilizarle los pies bajándole los pantalones. Afirmar que en esas circunstancias la actuación del recurrente no pudo ser meramente pasiva se ajusta a las reglas de la lógica y a las enseñanzas de la experiencia, si se tiene en cuenta la finalidad con la que el agredido fue invitado a subir al vehículo, consistente en realizarle una reclamación no amistosa por el pago de un cargamento de hachís previamente enviado.

Por otro lado, resulta evidente que, luego de ejecutar tales hechos, no es posible entender que varias personas abandonen a otra en las condiciones en que estaba el fallecido, inconsciente e inmovilizado, y en el lugar en el que finalmente lo dejaron, la orilla del mar, si no es porque persiguen o, al menos, aceptan el resultado altamente probable de su muerte por ahogamiento, lo cual necesariamente hubieron de prever, al tratarse de una probabilidad cuyo conocimiento está al alcance de cualquiera. Siendo suficiente esa conducta para afirmar la existencia de, al menos, dolo eventual carecería de trascendencia que no se haya podido establecer cual fue en concreto la intervención de cada uno de los acusados en la agresión, pues todos ellos resultarían coautores del hecho.

La coautoría se produce, según el artículo 28 del Código Penal , cuando varios conjuntamente ejecutan el hecho. Requiere en primer lugar un acuerdo que no es preciso que sea anterior a los hechos, pues puede ser sobrevenido, es decir, que también puede aparecer en el curso de la ejecución de la acción. Puede ser asimismo expreso o tácito, manifestado en este caso por medio de actos concluyentes.

Y en segundo lugar, requiere la aportación de algún elemento relevante a la ejecución, de manera que pueda afirmarse el dominio funcional del hecho, produciéndose una situación en la que todos los coautores dominan conjuntamente el trascurso del hecho y su resultado de manera que les es atribuible como propio dentro de su ámbito de responsabilidad.

En el caso, el Tribunal declara probado que todos intervienen en la agresión y en la decisión final de abandonar al agredido en situación de total imposibilidad de defenderse. Por lo tanto, según el hecho probado, todos los intervinientes han realizado su aportación relevante a la acción, mediante su participación en la agresión, y a su resultado, al abandonar finalmente al agredido, de manera que han de ser considerados coautores.

En cualquier caso, las consecuencias penales no serían distintas aun cuando su aportación a la agresión, en el caso del aquí recurrente, hubiera podido ser meramente pasiva. Pues entonces, su responsabilidad a título de autor tendría su origen en la omisión de una conducta que evitara el resultado de muerte que resultaría altamente probable al dejar al agredido inconsciente, amordazado e inmovilizado a la orilla del mar, conducta a la cual resultaría obligado a causa de su posición anterior en los hechos. Efectivamente, su presencia en el lugar obedece, como ya se ha dicho más arriba, a la finalidad con la que el fallecido es invitado a subir al automóvil, consistente en realizarle una reclamación respecto del pago de un cargamento de hachís previamente enviado que no puede considerarse amistosa, pues se inicia con el designio de privarle de libertad. Su aportación reforzando la situación coactiva es evidente dado el reducido espacio físico en el que los hechos se desarrollan. Siendo así, el recurrente no puede pretender desentenderse ni de la agresión ni tampoco del posterior abandono de la víctima, pues con su conducta ha contribuido directamente a la creación de un riesgo para la integridad física y para la vida del detenido, cuya concreción le compete evitar.

Por lo tanto, ha de concluirse que el Tribunal dispuso de prueba de cargo suficiente para afirmar la coautoría del recurrente y que la ha valorado de forma racional, lo que determina la desestimación del motivo.

Recurso de Eloy

También condenado como autor de un delito de detención ilegal y otro de asesinato, a las mismas penas que el anterior recurrente, interpone recurso de casación contra la sentencia de instancia y formaliza dos motivos.

En el primer motivo, al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ , denuncia vulneración de la presunción del inocencia, del derecho al juez predeterminado por la ley, a un proceso con todas las garantías y a la tutela judicial efectiva. Después, ya en el desarrollo del motivo, se refiere en primer lugar a la presunción de inocencia alegando la inexistencia de acuerdo previo entre los autores para cometer el asesinato, lo que le lleva a afirmar que los únicos testigos fueron los propios acusados, de forma que habrá que tener en cuenta sus declaraciones según la cuales fue el tercero no identificado quien golpeó al fallecido debiendo imputarse a él la muerte y no considerarlo como un supuesto de autoría.

En segundo lugar sostiene que se ha vulnerado su derecho a la tutela judicial efectiva al no seguir el procedimiento previsto para el enjuiciamiento por jurado, cuya competencia se deriva del hecho de que la detención ilegal se cometió para luego cometer el asesinato. Señala que la cuestión fue planteada al Juzgado de instrucción, después a la Audiencia y finalmente al inicio de la vista oral.

Y, finalmente, denuncia la vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas. Señala periodos de respuestas tardías en fase de instrucción en relación a la petición de diligencias de investigación y a la resolución de los recursos interpuestos. En total, el procedimiento comienza el 2 de junio de 2001 y finaliza el 15 de marzo de 2005.

Acerca del resto de las cuestiones anunciadas no presenta argumentación alguna que las concrete.

Respecto de la primera cuestión, pretende el recurrente que solo se considere autor al que materialmente ejecutó los actos agresivos, dado que afirma la inexistencia de concierto previo.

En primer lugar ha de recordarse que la acción consiste en una agresión realizada en el limitado espacio físico de un automóvil ocupado por el agredido, los dos acusados recurrentes, y un tercero sin identificar, en el curso de la cual el agredido es inmovilizado de manos y pies y golpeado hasta perder la conciencia. Finalmente, inconsciente y aún inmovilizado es abandonado a la orilla del mar, donde perece ahogado.

Ya hemos dicho antes que no es preciso que el acuerdo sea previo a la ejecución, pues puede aparecer en el mismo momento en que ésta se lleva a cabo. Su existencia ha de deducirse de la actuación de cada uno de los partícipes. En el caso, el recurrente reconoce que conducía el automóvil en el que se produce la agresión y en el que el agredido es trasladado hasta el lugar donde se le abandona en condiciones que determinan su muerte. Por lo tanto, no es posible pretender que el recurrente es ajeno al hecho mismo de la agresión y al posterior abandono.

Por lo demás, debe darse aquí por reproducidas las consideraciones efectuadas en el Fundamento de Derecho Cuarto de esta Sentencia.

En cuanto a la competencia del Tribunal del jurado debemos remitirnos a lo dicho en anteriores Fundamentos de Derecho de esta Sentencia.

Y, finalmente, en lo que se refiere a las denunciadas dilaciones indebidas producidas durante el periodo de instrucción, no se aprecia que tales dilaciones existan con el denunciado carácter de indebidas, pues las actuaciones del instructor, que precisan de un previo estudio y análisis del material disponible, requieren un tiempo prudencial para su preparación y práctica con mayor razón en casos como el presente que tienen cierta complejidad, tiempo que se incrementa en caso de recursos, y por otro lado no se aprecian periodos de paralización injustificados que puedan considerarse relevantes.

Por lo tanto, el motivo, en sus distintos apartados, se desestima.

En el motivo segundo, con apoyo en el artículo 849.1º de la LECrim , denuncia la infracción del artículo 163 del Código Penal , pues la detención ilegal debe considerarse absorbida por el posterior asesinato.

El motivo debe ser estimado por las mismas razones ya contenidas en el Fundamento de Derecho Segundo de esta Sentencia.

Recurso de Diana

La recurrente ejerció la acusación particular como viuda del fallecido Rubén y en nombre propio y de sus cinco hijos menores de edad, solicitó una indemnización, por el importe que se recoge en la sentencia a favor de los perjudicados. En la sentencia se acuerda la indemnización a favor de los herederos, lo que podría suponer la exclusión de la recurrente que no es en realidad heredera legal de su esposo al existir hijos del matrimonio.

Contra esa decisión interpone recurso de casación al amparo del artículo 849.1º de la LECrim por infracción de los artículos 109 y 113 del Código Penal .

Es evidente que la recurrente debe ser considerada perjudicada por el fallecimiento de su esposo a manos de los acusados y también que solicitó una indemnización en ese concepto no solo para sus hijos, sino también para sí misma.

En la sentencia se acuerda una indemnización de 160.000 euros para los herederos del fallecido, que deberán satisfacer los condenados por el delito de asesinato en la cantidad de 120.000 euros y los condenados por delito de detención ilegal. En la cantidad de 40.000 euros.

El Ministerio Fiscal sostiene que la recurrente debe ser considerada como uno de los herederos y que el reparto de las cantidades se podrá efectuar en ejecución de sentencia.

El Tribunal entiende que, efectivamente, no se aprecia en la sentencia impugnada ninguna razón para excluir a la recurrente del concepto de perjudicada y que debe entenderse en ese sentido el acuerdo del Tribunal de instancia, tal como sostiene el Ministerio Fiscal. Sin embargo, para evitar cualquier duda, el motivo se estimará y en la segunda sentencia se acordará que la indemnización se otorga a los perjudicados, concretamente a la esposa y a los hijos del fallecido.

El motivo, por lo tanto, se estima.

III.