STS 1330/2002, 16 de Julio de 2002

El Juzgado de Instrucción núm. 3 de Cádiz incoó Diligencias Previas núm. 62/97 por delitos de imprudencia temeraria, contra los derechos de los trabajadores y asociación ilícita, contra Blas , Marco Antonio , Carlos Jesús , Bárbara y Ismael , y una vez concluso lo remitió a la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Cádiz que con fecha 1 de febrero de 2000 dictó Sentencia núm. 8/00, que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

En la mañana del día 11 de enero de 1997 Marco Antonio , mayor de edad y sin antecedentes penales, procedió en la zona del Cementerio de esta ciudad de Ceuta a embarcarse en un bote de madera, junto a las siguientes personas de nacionalidad marroquí: Carlos Francisco , Roberto , Gustavo , Clemente , Abelardo , GerardoCristobal , Bernardo , Alfredo , Alexander , Juan Carlos , Luis Angel , Jose Pedro , Carlos Francisco , Jose María , Tomás , Serafin , Salvador y Rodolfo .

Todas estas personas eran inmigrantes marroquíes que tenían la intención de pasar a la Península a fin de buscar trabajo en España o en otro país europeo.

Para ello habían contactado con Carlos Jesús y su esposa Bárbara , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, a los cuales pagaron cantidades que oscilaban entre los 12.000 y los 30.000 dirhams marroquíes siendo ellos los que habían organizado el viaje, para lo que se habían puesto previamente de acuerdo, además de con Marco Antonio con Blas , mayor de edad y sin antecedentes penales, taxista de profesión, con domicilio en la localidad de Algeciras, el acual, hallándose completamente al tanto de la operación, estaba esperando en dicha localidad la llegada de los inmigrantes para proveer a su posterior traslado a los lugares de destino, así como con Ismael , también mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia persona que, además de estar en continuo contacto con los anteriores, había proporcionado la embarcación.

Todos ellos se habían concertado previamente y habían planeado el indicado viaje.

Siendo aproximadamente las 12 horas del citado día 11 de diciembre de 1999, el citado Marco Antonio se hizo a la mar llevando consigo a los 19 inmigrantes y como quiera que la embarcación no reunía las condiciones mínimas para navegar con la citada carga, ya que se trataba de un bote de madera, de obra viva enfibrada cuya borda se había elevado unos 25 centímetros, subiendo el punto de gravedad, se la habían rebajado la borda de popa para conseguir que la hélice llegara al agua con el consiguiente riesgo de entrada de ésta con el oleaje, y se la había colocado una plataforma de madera para ocultar bajo ella a los inmigrantes, pudieron comprobar que, una vez iniciado el viaje, comenzó a entrar agua, lo que provocó una modificación de la posición del centro de gravedad y una disminución de su capacidad de adrizamiento, por lo que el piloto dio órdenes a los inmigrantes para que se colocaran en la popa del bote, al mismo tiempo que se conectó telefónicamente en varias ocasiones con los acusados Carlos Jesús , Blas y Ismael .

Ante la situación de riesgo que estaban sufriendo, Marco Antonio decidió regresar a Ceuta, y cuando la embarcación se encontraba a cinco millas al noroeste de esta ciudad, se produjo el naufragio lanzándose al agua tanto el piloto como los ocupantes que pudieron hacerlo, siendo ayudados por el Ferry Punta Europa, desde donde se lanzaron chalecos salvavidas y a rescatar a los naufragos que pudieron.

Como consecuencia de lo anterior fallecieron ahogados tres de los ocupantes, concretamente, Rodolfo , Salvador y Carlos Francisco , y desaparecieron Carlos Francisco , Juan Carlos , Luis Angel , Jose Pedro , Jose María , Tomás y Serafin .

El acusado Marco Antonio si bien en el primer momento del naufragio saltó el agua y nadó hacia donde se encontraba el Ferry, una vez que se estaba produciendo el salvamento de los supervivientes colaboró en dicha tarea facilitando a algunos los chalecos salvavidas y ayudando a su rescate.

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Que debemos condenar y condenamos a Carlos Jesús , Bárbara , Ismael y Blas , como autores criminalmente responsables de los tres delitos imputados de homicidio por imprudencia, en concurso ideal sin circunstancias modificativas a las penas a cada uno de ellos de 3 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y por el delito contra los derechos de los trabajadores también imputado, a cada uno, 1 años y 6 meses de prisión, con la misma accesoria durante el tiempo de la condena y 7 meses de multa con una cuota diaria de 1000 pts.

Debemos condenar y condenamos a Marco Antonio , como autor criminalmente responsable de los tres delitos imputados de homicidio por imprudencia, con la atenuante de arrepentimiento espontáneo ya definida, a la pena de 1 año y 6 meses de prisión con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y por el delito contra la los derechos de los trabajadores, sin circunstancias modificativas, a la pena de 1 año de prisión con la misma accesoria durante el tiempo de la condena y 6 meses de multa con una cuota diaria de 200 pesetas.

Asimismo condenamos a todos los acusados a que indemnicen solidariamente a los perjudicados en la cantidadad de 8.000.000 de pesetas por cada uno de los fallecidos y, a cada uno de ellos, al pago de la quinta parte de las costas procesales.

Notifíquese la presente sentencia al Ministerio Fiscal y demás partes personadas instruyéndoles de los recursos que contra la misma cabe interponer y comuníquese al Consulado que corresponda del Reino de Marruecos a fin de que se haga saber a los perjudicados. "

Notificada en forma la Sentencia a las partes personadas se prepararon contra la misma recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción de Ley y de precepto constitucional por las representaciones legales de los acusados Carlos Jesús , Bárbara , Ismael y Blas que se tuvieron anunciados; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

El recurso de casación formulado por la representación legal del acusado Ismael , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Por infracción de precepto constitucional al amparo del núm. 4 del art. 5 de la LOPJ en relación con el art. 24.2 de la CE por entender que se ha vulnerado el derecho consagrado constitucionalmente a la presunción de inocencia.

2. - Por infracción de ley al amparo de lo establecido en el art. 849.1º de la LECrim. por infracción de preceptos penales de carácter sustantivo que debían ser observados en aplicación de la ley penal.

   El recurso de casación formulado por la representación del acusado Blas , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Recurso de casación al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por haberse vulnerado el derecho a la presunción de inocencia establecido en el art. 24 de la CE.

2. - Recurso de casación al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por haberse vulnerado el art. 18 de la CE derecho a la intimidad personal y familiar y al secreto de las comunicaciones

3. - Recurso de casación por infracción de ley al amparo del art. 849.2 de la LECrim. por existir error en la apreciación de la prueba.

4. - Recurso de casación por infracción de ley del art. 849.1 de la L.E.Crim., por inaplicación del art. 16 del C.Penal.

5. - Recurso de casación por infracción de ley del art. 849.1 dela L.E.Crim por inaplicación del art. 63 del C. Penal.

6. - Por infracción de ley por aplicación errónea del art. 142.1 del C. Penal, los hechos probados que constan en la sentencia recurrida no son legalmente constitutivos de un delito de homicidio por imprudencia, sino que solo se pueden englobar dentro del delito contra los derechos de los trabajadores, previsto y penado en el art. 313 del C.Penal.

7. - Por infacción de ley por aplicación errónea del art. 142.1 del C Penal, se condena a Blas como autor de un delito imprudente sin que el mismo cumpla los requisitos exigidos por el C. Penal para ser condenado como tal.

   El recurso de casación forumulado por la representación legal de los acusados Carlos Jesús y Bárbara se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

   El presente recurso se interpone por entender que la resolución recurrida ha quebrantado las formas esenciales del juicio abriendo con ello la posibilidad de la casación conforme a lo dispuesto en la vigente Ley procesal penal. El vicio del quebrantamiento de forma se produce al haberse dictado sentencia sin la existencia de pruebas de cargo suficientes para destruir la presunción de inocencia a la que mis representados tienen derecho por expreso mandato constitucional.

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos solicitó su inadmisión y subsidiaria desestimación de los mismos, por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió los mismos quedando conclusos los autos para señalamiento de Vista cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para la Vista, se celebró la misma el día 4 de julio de 2002, con la asistencia de: el Letrado recurrente D. Antonio Vera López en defensa de Carlos Jesús y Bárbara que pidió la estimación de su recurso y la casación de la sentencia, del Letrado recurrente D. Claudio Varela García en defensa de Ismael y del Letrado D. Javier Díaz Aparicio en defensa de Blas , que hicieron la misma a petición; y del Ministerio Fiscal que ratificó su escrito de 29 de mayo de 2001.

La Audiencia Provincial de Cádiz en Ceuta (Sección sexta) condenó a Carlos Jesús , Bárbara , Ismael y Blas como autores criminalmente responsables de tres delitos de homicidio imprudentes, en concurso ideal, así como un delito contra los derechos de los trabajadores, y a Marco Antonio como autor también de iguales delitos, pero le apreció la atenuante de arrepentimiento o reparación de efectos del delito, en relación con los primeros, condenándole igualmente por un delito contra los derechos de los trabajadores. Recurren en casación el primer grupo de acusados, aquietándose con la resolución judicial dictada el último de los citados, el aludido Marco Antonio .

En el estudio del recurso responderemos primeramente de forma conjunta a un reproche suscitado por todos los recurrentes, relativo a vulneración de derechos constitucionales, y particularmente referido a la garantía constitucional de inocencia, que se proclama como derecho fundamental en el art. 24.2 de nuestra Carta magna.

Como dice la Sentencia de esta Sala, de fecha 10 de octubre de 2000, seguidas, entre otras, por la Sentencia de 23 de mayo de 2002, el derecho a la presunción de inocencia, según doctrina jurisprudencial, alcanza solamente a la totalidad de ausencia de prueba y no a aquellos casos en que en los autos se halla reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las debidas garantías procesales (Sentencias de 7 de abril de 1992, 21 de diciembre de 1999, etc.) Igualmente, en reiterados pronunciamientos esta Sala viene manteniendo que el juicio sobre la prueba producida en el seno del juicio oral sólo es revisable en casación en lo concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observancia por parte del Tribunal de los hechos, sobre las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos. Por el contrario, ha dicho esta Sala que son ajenos al objeto de la casación aquellos aspectos del juicio que dependen sustancialmente de la inmediación, o sea de la percepción directa de las declaraciones prestadas en presencia del Tribunal de instancia. En este sentido se ha señalado repetidamente que la cuestión de la credibilidad de los testigos, en principio, queda fuera de las posibilidades de revisión en el marco del recurso de casación (SSTS de 22.9.92, 30.3.93, 29.12.97 y 16.4.99).

Los hechos que han sido juzgados se refieren a un transporte mediante una patera, el día 11 de enero de 1997, que intentaba cruzar el Estrecho de Gibraltar, a bordo de la cual viajaban una serie de personas de nacionalidad marroquí, con la intención de pasar a la península a fin de buscar trabajo en España o en otro país europeo, para lo cual habían pagado entre 12.000 y 30.000 dirhams a los organizadores del viaje, entre los cuales se contaban Carlos Jesús y Bárbara , perceptores directos de las cantidades entregadas para el viaje, junto al resto de copartícipes, Marco Antonio , piloto de la embarcación, Blas , taxista de profesión y encargado de la llegada a los inmigrantes para proveer a su posterior traslado a los lugares de destino, y Ismael , que había proporcionado la embarcación denominada patera.

La embarcación había sido modificada para conseguir una mayor capacidad de carga, con lo que se había alterado el punto de gravedad y una disminución de su capacidad de adrizamiento, rebajando la borda de popa y elevándola en otros tramos de su fuselaje unos veinticinco centímetros, habiendo colocado una plataforma de madera para ocultar bajo ella a los inmigrantes, lo que originó que, al entrar agua, tuvieran que levantar las maderas para respirar, momento en el que naufragó, una vez que Marco Antonio había decidido ya regresar a Ceuta, saltando todos sus ocupantes al agua, siendo algunos rescatados por el ferry Punta Europa, que lanzó chalecos salvavidas, rescatándose a los náufragos que pudieron, falleciendo, no obstante, ahogados tres de sus ocupantes y desapareciendo siete de ellos.

La Sala sentenciadora, en sus fundamentos jurídicos cuarto a octavo, razona el acervo probatorio con el que ha contado para realizar tales declaraciones fácticas, por lo que, en primer lugar, damos por reproducidos tales argumentos que competen de forma exclusiva al Tribunal de instancia, conforme a los parámetros que se disciplinan en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, no siendo ilógicos ni irrazonables, muy al contrario evidencian una valoración probatoria que ha dejado fuera de su apreciación el delito de asociación ilícita, por el que también fueron acusados por el Ministerio Fiscal.

Con relación a Carlos Jesús y Bárbara la prueba es abundantísima, y así introducida en el juicio oral por la vía del art. 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, previa lectura de sus declaraciones.

Esta Sala y el Tribunal Constitucional han reconocido valor probatorio a las diligencias sumariales practicadas con las formalidades que la Constitución y el ordenamiento procesal establece siempre que sean reproducidas en el acto de la vista mediante su íntegra lectura (SSTS 15-5-1998 y 21-12-00; en el mismo sentido SSTC 80/1986 y 41/1998, entre muchas). En virtud de la libre apreciación de la prueba (art. 741 LECrim) pueden incluso prevalecer en la convicción del Tribunal sentenciador sobre lo manifestado en el juicio oral las diligencias instructoras practicadas ante el Juez instructor, como las testificales, con asistencia de Abogado y todas las garantías (SSTS 28-9-1996 y 12-11-1998 y SSTC 82/1988, 98/1990 y 51/1995).

El art. 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal permite la lectura de las declaraciones sumariales cuando no puedan reproducirse por causas ajenas a la voluntad de las partes.

En efecto, al acto del juicio oral asiste el testigo Cristobal quien, como participante en el viaje, narra los avatares del mismo, desde su inicio al naufragio, el cual sería suficiente para destruir la presunción de inocencia, derecho fundamental invocado en esta extraordinaria instancia casacional, que no puede confundirse con una nueva valoración probatoria, al no gozar de inmediación esta Sala. Pero es que por la vía antedicha, y ante la imposibilidad de testificar, por encontrarse en ignorado paradero o en situación de muy dificultosa localización (adviértase la multitud de desaparecidos), prestaron declaración sumarial con asistencia de letrados (véanse folios 75 y siguientes), Roberto , Abelardo , Millán , Narciso , Baltasar , Everardo , Jose Carlos , Daniel , Alexander , todos los cuales relataron los pormenores del viaje y las personas que habían recibido el dinero que habían satisfecho por el mismo, los recurrentes Carlos Jesús y Bárbara , así como los contactos con los que éstos contaban en nuestro país. Hubo reconocimientos en rueda, siendo persistentes en sus declaraciones, valorando también la Sala sentenciadora la diligencia de entrada y registro en su domicilio, en donde también se hallaron inmigrantes ilegales. Por último, el listado de llamadas telefónicas que efectúa la Guardia Civil evidencia el continuo contacto con el resto de los integrantes de la red de inmigración clandestina, así como sus declaraciones implican a los otros recurrentes, incluso a través de las cartas que envía desde el centro penitenciario de Ceuta (véase la suscrita el 21 de febrero de 1997). Finalmente, ambos recurrentes se limitan a alegar el nulo valor probatorio del atestado policial, sin destacar que el principal autor del mismo, el guardia civil don Jose Ángel , intervino en el acto del juicio oral, y sus respuestas fueron sometidas a contradicción procesal, dándole el valor la Sala sentenciadora que ordena el art. 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

La representación procesal de Ismael igualmente reprocha la vulneración de tal derecho fundamental; su censura casacional debe igualmente desestimarse en tanto que la Sala sentenciadora valoró las declaraciones del coimputado Carlos Jesús , tanto las producidas en la instrucción sumarial como en el acto del juicio oral, no obstante las retractaciones de este último.

Este testimonio impropio, tan analizado por la dogmática científica italiana bajo la rúbrica de «chiamata di correo» o testimonio del coimputado, puede cuando menos estimarse como constitutivo de esa mínima actividad probatoria de cargo que, existente, no puede revisarse casacionalmente, siempre que concurran las dos circunstancias siguientes: a) no exista en la causa motivo alguno que conduzca a deducir, aunque fuere indiciariamente, que el coimputado haya prestado su declaración guiado por móviles de odio personal, obediencia a una tercera persona, o a través de una sedicente promesa de trato procesal más favorable, etc. b) que la declaración inculpatoria se haya prestado con ánimo de auto-exculpación.

Como hemos dicho en nuestra Sentencia de 30 de julio de 2001, ha declarado repetidamente esta Sala que entra dentro de las facultades de libre valoración de la prueba conferir mayor credibilidad a una fuente de prueba frente a otra (SS 24 Ene. y 23 Jul. 1997, entre otras), y ello aún cuando se hayan modificado en el plenario, siempre que practicada la prueba en la instrucción sumarial lo haya sido con las garantías legalmente establecidas. E igualmente, en cuanto a la declaración de los coimputados, que tienen eficacia probatoria para destruir la presunción de inocencia, siempre que no resulten rechazables por acreditarse móviles de odio, venganza, auto-exculpación, etc., quedando fortalecida si concurre con otros apoyos probatorios (SS 6 Mar. y 16 Jul. 1998). Basta con recordar la doctrina del Tribunal Constitucional -Sentencia 137/1988, de 7 de julio-, así como las de esta Sala de 14 de abril de 1989, 9 de octubre de 1992 y 29 de septiembre de 1997, entre otras muchas, las que reconocen tal aptitud de convertirse en prueba de cargo la declaración del coimputado, máxime si coincide con otros apoyos probatorios y siempre que se constate la existencia de tales requisitos.

En efecto, la Sala sentenciadora contó con el careo que se produjo entre ambos coimputados (folio 642, en el que se apreció "mayor convicción en la declaración prestada por Carlos Jesús "), más el propio reconocimiento en rueda de Ismael (folio 641), siendo las retractaciones de Carlos Jesús apreciadas por el Tribunal de instancia, unido todo ello al informe de la Guardia Civil y al cruce de llamadas telefónicas habidas entre ellos en la franja horaria en que se produjo el naufragio, que constituye un conjunto probatorio que no puede ser revisado en esta instancia casacional. Por último, la falta de identificación de la embarcación es traída al proceso mediante el aludido informe, que en este aspecto tiene la consideración de prueba pericial.

Con respecto a Blas , que eral el taxista encargado de recoger a los inmigrantes, una vez arribaran a la península siendo trasladados a su punto de destino, su censura casacional tiene igualmente que ser desestimada: manifiesta que de las declaraciones de Carlos Jesús , solamente una es incriminatoria, y es la que ha tenido en cuenta el Tribunal sentenciador. Sin embargo, hemos declarado reiteradamente que la Sala sentenciadora puede dar mayor credibilidad a una u otra de las declaraciones de un coimputado, siempre que no se infrinjan aquellos límites, uno positivo y otro negativo: declaración incriminatoria y ausencia de móviles espurios. En efecto, dice el recurrente que la declaración de Carlos Jesús estaba mediatizada por su deseo de salir de la situación de prisión preventiva, pero la aludida carta es de 24 de febrero de 1997, y el ingreso en prisión de Ismael y Blas se produce el 5 de mayo de 1997, habiendo salido con fianza el coimputado referido el 3 de diciembre de 1997, y ello como consecuencia del auto de apertura del juicio oral, con una medida similar al resto de los encausados. No hay, pues, datos que arrojen un comportamiento que persiga ventajas o intereses contrapuestos (al punto que todos son igualmente condenados en la instancia), y sus declaraciones han sido corroboradas mediante otras pruebas, como el informe de la Guardia Civil, en un estudio sobre las llamadas telefónicas habidas entre ellos en los días anteriores al naufragio, y en el mismo momento de éste, cuya explicación es perfectamente satisfactoria, y está razonada en la sentencia recurrida. Por último, se invoca la falta de contradicción en el curso de sus manifestaciones incriminatorias, pero como dice acertadamente el Ministerio Fiscal, no hay mayor contradicción procesal que la que proporciona un careo a presencia judicial, ambos con asistencia de letrado, como se evidencia al folio 792 de los autos, en el que se proporcionan multitud de detalles.

En definitiva, si partimos de los siguientes datos (que llegan al proceso como hechos probados): 1) organización del viaje para el paso del Estrecho; 2) naufragio ocasionado mediante la patera en la que iban camuflados los inmigrantes, bajo una plataforma de madera, con modificaciones sustanciales en la navegabilidad de la embarcación; 3) intervención de Carlos Jesús y Bárbara en la recaudación del precio del viaje a los inmigrantes y organización del mismo, lo que se ha constatado mediante amplísima prueba testifical; 4) implicaciones de éstos a Blas y a Ismael (declaraciones incriminatorias y careos); 5) contactos telefónicos entre todos los integrantes de la red, tanto previamente como en la franja horaria en la que se produce el naufragio, conforme a prueba practicada en la instrucción sumarial, introducida en el plenario a través de la declaración testifical de un funcionario de la policía judicial (art. 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal); 6) careos y diligencias de reconocimiento, practicadas con todas las garantías; 7) pruebas relacionadas con el piloto de la embarcación, Marco Antonio , y su aquietamiento posterior ante el fallo judicial. Con estos elementos, no puede decirse que se haya vulnerado el derecho fundamental a la presunción de inocencia de los recurrentes, pues la Sala sentenciadora ha establecido una relación inicial entre Carlos Jesús y Bárbara y los inmigrantes ilegales, mediante el pago de un precio por el transporte en tan precarias condiciones, que tenía que contar con otros elementos personales imprescindibles para el desembarco y traslado, ya en la península, así como la dotación de una embarcación y su pilotaje. Todo ello es coherente con la estructura necesaria e imprescindible que tales redes mafiosas -que organizan tales traslados- necesitan para su cometido, y que causan tantas tragedias en el Estrecho.

En consecuencia, se desestiman los motivos relativos a la vulneración de la presunción de inocencia.

Como motivo primero, Carlos Jesús y Bárbara , se censura, mediante quebrantamiento de forma, al amparo de lo dispuesto en el art. 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la falta de asistencia al juicio oral de una serie de testigos que no comparecieron al acto del juicio oral, ya que asistió uno solamente, solicitando la suspensión del juicio oral, mediante la oportuna protesta.

El motivo que carece del más mínimo fundamento, y que no ha sido desarrollado con ninguna extensión, debe ser desestimado. En efecto, se citan unos testigos como incomparecidos, pero se desconocen cuáles serían las preguntas que se les formulasen.

Como dice la Sentencia de esta Sala Segunda de fecha 14 de septiembre de 2000, la Constitución Española al proclamar en su artículo 24.2, entre otros, el derecho a la presunción de inocencia, a un proceso público y a utilizar los medios de pruebas pertinentes para la defensa, sienta las bases y condicionamientos para alcanzar un juicio justo. El Tribunal sentenciador, cuando el testigo, propuesto y admitido, no comparece a juicio, pudiendo hacerlo, acordará la suspensión, cuando así se lo solicite la parte que interesó el testimonio, y éste resulte necesario a juicio del Tribunal. Esta es la regla general, y la continuación del juicio constituye la excepción, en los supuestos en que el testimonio no sea necesario o no pueda practicarse en dicho acto y la prueba anticipada se haya obtenido con las adecuadas garantías para la defensa. El artículo 746.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal recoge la incomparecencia de testigos como uno de los supuestos de suspensión del juicio oral, siempre que el Tribunal considere dicha prueba como necesaria.

De ahí que para alcanzar la convicción sobre si una prueba es necesaria o no, haya de examinarse ponderadamente las circunstancias que concurren en cada caso, teniendo particularmente en cuenta el número y clase de los testigos propuestos, el ámbito y contenido de sus respectivos testimonios, así como las preguntas que en su caso pretendieran hacerse al testigo no comparecido. Si pertinente es lo oportuno y adecuado, necesario es lo que resulte indispensable y forzoso, y cuya práctica resulta obligada para evitar que pueda ocasionarse indefensión.

Esta Sala ha estimado necesario el testimonio cuando la testifical ofrecida es el único medio de acreditar los hechos enjuiciados, y si se prescinde de él se puede llegar a una conculcación del derecho a disponer de las garantías procesales que ofrece la ley, y por tanto a una situación de indefensión que pugnaría con el artículo 24 de la Constitución y artículo 6.3 d) de la Convención Europea de Derechos Humanos.

La decisión del Tribunal sobre la necesidad de la declaración testifical le vendrá, pues, determinada por el alcance de las demás pruebas practicadas y por el contenido de las preguntas que se iban a someter al testigo incomparecido y probable resultado de su declaración.

En el caso, no solamente porque el testimonio referido en el motivo no era prueba del recurrente (folio 876), con lo cual carecería incluso de legitimación para esgrimir tal reproche casacional (al no bastar la fórmula de estilo de adhesión a la prueba de las otras partes: sentencia de 17 de noviembre de 1988), sino porque su asistencia la juicio oral era ciertamente dificultosa al encontrarse fuera de la jurisdicción española, no siendo necesario su testimonio, ya que se conocían los detalles del mismo, obtenidos con contradicción procesal, salvándose el principio de proscripción de dilaciones indebidas, pero, sobre todo, porque no se hicieron constar las preguntas que se les iba a formular, dato absolutamente necesario para calibrar el alcance del contenido de su declaración y su contribución al esclarecimiento de los hechos. Mezcla el recurrente el vicio del quebrantamiento de forma con "haberse dictado sentencia sin la existencia de pruebas de cargo suficientes para destruir la presunción de inocencia", por lo que el motivo tiene que ser desestimado, y con él, el recurso de dicha parte.

El segundo motivo de impugnación casacional que formaliza la representación procesal de Blas se reconduce por vulneración de derechos constitucionales, al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y considera infringido el secreto de las comunicaciones, proclamado en el art. 18.3 de la Constitución española.

En su desarrollo, el recurrente incide para fundamentar tal reproche casacional en que "derivan de unas transcripciones de cintas magnetofónicas obtenidas sin las mínimas garantías exigidas" (folio 17 del recurso). Ahora bien, teniendo en cuenta que tales transcripciones no se han valorado por el Tribunal de instancia, en tanto consideró que en "el proceso de intervención y transcripción no se han cumplido los requisitos que exige la más moderna jurisprudencia", es evidente que el motivo está llamado al fracaso, por más que el autor del recurso reconduzca su queja casacional entonces al "listado de teléfonos que consta en los folios incorporados a las actuaciones".

En efecto, todo proceso de intervención telefónica consta de dos partes: la primera, constituida por la autorización judicial que supone una injerencia permitida por la ley frente al derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, cuando concurran todos los requisitos necesarios para su adopción en vía sumarial, y de acuerdo con los principios de especialidad, proporcionalidad y subsidiariedad, mandamiento judicial que debe ser adecuadamente razonado y motivado; la segunda parte se refiere a los demás requisitos de incorporación al proceso con las debidas garantías: entrega y selección de las cintas grabadas, custodia de los originales (y de las copias), así como la transcripción de su contenido. Como acertadamente apunta el Ministerio Fiscal, el primer aspecto entra en confrontación con el derecho al secreto de las comunicaciones (aspecto derivado del derecho a la intimidad, pero no coincidente), proclamado en el art. 18.3 de la Constitución española; el segundo, al derecho a la tutela judicial efectiva y al proceso debido o con todas las garantías, que se enuncia en el art. 24 de nuestra Carta magna. Así lo tiene también declarado el Tribunal Constitucional (SSTC 126/2000, 121/1998, 166/1999 y 236/1999), pues no constituyen una vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones las irregularidades cometidas en el control judicial posterior del resultado de la intervención telefónica, "pues no tienen lugar durante la ejecución del acto limitativo de derechos, sino en la incorporación de su resultado a las actuaciones sumariales". En este sentido, ningún reproche se ha formulado al acto judicial limitativo del derecho al secreto de las comunicaciones, sino a los aspectos posteriores a éste. De ahí que carezca de contenido constitucional la queja que se formaliza, ya que las transcripciones no se han valorado, y aquellos aspectos relativos a los números de teléfono intervenidos, son consecuencia de la autorización judicial; es más, es de todo punto conforme a derecho que, con las debidas garantías en la adopción de la medida, pueda, mediante resolución judicial, ordenarse a la compañía telefónica correspondiente que expida copia de los números de teléfonos a los que se han verificado llamadas durante un espacio temporal, o a la inversa, el listado de los números que han comunicado con el titular interesado; tales listados, sin contenido alguno en cuanto a sus conversaciones, no son más que una consecuencia del contrato telefónico, estando sometido el acceso a tales datos externos a las normas de protección de datos, cuya protección puede ser afectada por orden judicial en el curso de una investigación criminal, con tal que se cumplan los requisitos generales a los que anteriormente nos hemos ya referido. No tendría sentido alguno que pudieran intervenirse judicialmente las conversaciones que inciden sobre el derecho al secreto de las comunicaciones, y no pudiera por orden judicial solicitarse a la compañía telefónica operadora en cada caso que expidiera tales listados de llamadas, si los mismos son conducentes de manera positiva y eficaz a la investigación en curso.

Por consiguiente, el motivo debe desestimarse, sin perjuicio de rechazarse aquellas otras alegaciones de parte que son fruto de meras especulaciones personales del autor del recurso, como aquella que expone que "es muy probable" que "el Tribunal encargado de dictar la sentencia leyera el contenido de las transcripciones telefónicas incorporadas a la causa", y ello por la "innata curiosidad humana". En el fundamento jurídico séptimo se dice que "es conveniente precisar al respecto, que, para integrar esta prueba, no estamos utilizando el contenido de las llamadas telefónicas cuyas transcripciones obran en autos... sino que simplemente tenemos en cuenta la prueba documental ratificada mediante testimonio en el acto del juicio oral, que nos refleja no el contenido sino la existencia de las llamadas y los contactos entre los acusados que anteriormente hemos comentado". Y así, la Sala sentenciadora dice: "hemos tenido en cuenta los continuos contactos telefónicos con el resto de los acusados fundamentalmente en la franja horaria en la que se estaba produciendo el naufragio"; y también: "... sin dar una explicación acerca de las llamadas de teléfono lo que acredita que estaba en permanente contacto con aquéllos así como con Hassam, hasta que una vez producido el naufragio se interrumpieron todas las comunicaciones de uno de sus teléfonos móviles". Es por ello que en un principio el único detenido fue el piloto de la embarcación, Marco Antonio , siendo entonces cuando el Juzgado de Instrucción de Ceuta (folios 291) acordó dictar mandamiento judicial a Telefónica Móviles con el fin de conocer los números de teléfonos y llamadas efectuadas mediante su móvil. Señalando el propio autor del recurso que "a raíz de esa investigación de las llamadas efectuadas desde el teléfono móvil de Marco Antonio , son localizados una serie de números de teléfono, a través de los cuales se llegó a la detención del resto de acusados, realizados los registros domiciliarios, -ente ellos el de mi patrocinado- donde se encontraron diferentes efectos importantes para la causa".

En consecuencia, el motivo se desestima.

El tercer motivo del recurso del mismo acusado - Blas -, formalizado al amparo de lo dispuesto en el art. 849-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia error en la apreciación de la prueba particularmente referido al propio aspecto anterior, esto es, a la consideración que la Sala sentenciadora refiere a "las llamadas telefónicas efectuadas desde sus respectivos teléfonos y que se intensifican en la franja horaria en la que se produjo el naufragio", y para ello cita como documentos a efectos casacionales, los folios 739, 762 y 763 que recogen únicamente un listado con el número de llamadas que se han producido desde los teléfonos de que es titular Blas .

De nuevo hemos de recordar, la doctrina de esta Sala que viene exigiendo para su estimación la concurrencia de determinados requisitos que configuran su contenido y alcance, en términos absolutamente incompatibles con la conversión de la casación en una nueva instancia, y por tanto con la pretensión de que esta Sala proceda a una nueva valoración del material probatorio con invasión de las funciones que al Tribunal de instancia confiere el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Por el contrario el error a que se refiere el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exige: A) Que se tenga en los autos una verdadera prueba documental y no de otra clase (testifical, pericial, confesión), es decir que sea un documento propiamente dicho el que acredite el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado la Audiencia, y no una prueba de otra clase, por más que esté documentada en la causa. B) Que el documento acredite la equivocación del juzgador, esto es, que en los hechos probados de la Sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento por su propia condición y contenido es capaz de acreditar. Lo que a su vez supone: a) Que no sea necesario recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones sobre ellos fundadas; y b) que el documento sea literosuficiente por no precisar de la adición de otras pruebas para evidenciar el error. C) Que a su vez ese dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto, el Tribunal, que conoció de la causa en la instancia, presidió la práctica de todas ellas y escuchó las alegaciones de las partes tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. D) Por último, es necesario que el dato contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad el motivo no puede prosperar porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de Derecho que no tienen aptitud para modificarlo (Sentencias de 24 enero 1991, 22 septiembre 1992, 13 mayo y 21 noviembre 1996, 11 noviembre 1997 y 27 abril 1998, entre otras).

Basa el recurrente el fundamento de su queja casacional en el hecho de que no constan en tales listados el contenido de las conversaciones telefónicas; su razonamiento es equivocado. En efecto, el "error facti" a que se contrae el motivo se refiere a la falta de valoración de una prueba, documentada de manera literosuficiente, y que acredite la equivocación del juzgador, de forma fluida y aparente, sin complejas argumentaciones, no encontrándose en contradicción con otros elementos de prueba, siendo un dato de capital importancia. No se trata de efectuar una nueva valoración probatoria, como parece interesar el recurrente. Y, en efecto, ese listado de comunicaciones habidas entre diversos teléfonos probaron indiciariamente al Tribunal de instancia que se había producido un contacto teléfono entre los acusados, que precisamente se intensificó cuando el naufragio se produjo. La consecuencia es, pues, absolutamente razonable. Si a ello añadió el Tribunal las declaraciones de Carlos Jesús -prueba directa- en las que imputaba a Blas y a Ismael , con la aportación de múltiples detalles (entre otros asertos dijo: "Blas y el llamado Ismael están compinchados para llevar inmigrantes a la península" -así lo reconoce el recurrente-), no hay contradicción alguna, sino elementos confluyentes en el resultado probatorio al que llegó la Sala sentenciadora, en uso de las facultades que le impone el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y que impiden, en consecuencia, la estimación del motivo.

El cuarto motivo (y siguientes) de Blas , así como el segundo de Ismael , son articulados por la vía autorizada por el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y en consecuencia, con pleno respeto a los hechos probados en la Sentencia de instancia, de los que hemos de partir para dar respuesta casacional a tales reproches que son cuestiones netamente jurídicas.

En dicho motivo cuarto sostiene el recurrente que el Sr. Blas (que ha sido condenado como autor de un delito contra los derechos de los trabajadores, previsto y penado en el art. 313.1 del Código penal), su participación en dichos hechos en ningún caso podría ser considerada en concepto de autor sino de cómplice.

El tipo penal aplicado por la Sala sentenciadora dice así: "el que promoviere o favoreciere por cualquier medio la inmigración clandestina de trabajadores a España".

En primer lugar, y siguiendo a nuestra jurisprudencia, haremos una primera acotación sobre el bien jurídico protegido. El bien jurídico protegido está constituido por un conjunto de intereses concretos y generales que protegen la indemnidad de la propia relación laboral mediante la sanción de conductas que atentan contra los derechos y condiciones laborales de los trabajadores (STS 30 de junio de 2.000).

La Sentencia de esta Sala de 5 de febrero de 1998, se expresa así: "El bien jurídico protegido mediante la punición del tráfico ilegal de mano de obra y las migraciones laborales fraudulentas no es exactamente el derecho del trabajador a la seguridad en el empleo y al mantenimiento de las demás condiciones de trabajo pactadas o legalmente impuestas. Es un verdadero delito de riesgo abstracto, para proteger a todos los trabajadores, nacionales o extranjeros, frente a una nueva forma de explotación favorecida por determinados rasgos de la estructura económica mundial de nuestro tiempo, tales como la profundización de la desigualdad entre países ricos y pobres, la multiplicación de las comunicaciones internacionales de toda índole y el lógico crecimiento de la aspiración de las poblaciones de los países menos desarrollados a alcanzar mejores condiciones de trabajo y de vida. Para aprovecharse de esta situación y convertirla en inmoral fuente de ingresos, aparecen grupos y organizaciones de gentes sin escrúpulos que promueven migraciones laborales, al margen o en contra de las disposiciones dictadas al respecto por los diversos Estados, abusando del ansia por salir de la miseria de quienes caen en sus redes y convirtiéndolos de hecho en mercancía de fácil y reprobable explotación".

Una segunda acotación es meramente territorial: "Es irrelevante para la comisión del delito del art. 313.1 del C. Penal el que el viaje para introducirse en la península se hubiese iniciado en Ceuta, o en cualquier otro punto del continente africano" (Sentencia de 3 de febrero de 1998).

En esta última Sentencia dictada, con evidente similitud de comportamientos fácticos, se dice: "para comprobar si se aplicó correctamente el art. 313.1 se llegó a la conclusión de que en el factum se dan las notas que caracterizan el delito atribuido al acusado, pues éste intervino en una actividad de introducir clandestinamente en la península de dos personas extranjeras súbditos marroquíes que carecían de la documentación y permisos exigidos para la entrada en España y para trabajar en nuestro País, lo que era sabido por [el acusado] y con tales datos o elementos, quedó consumado el delito definido en el apartado 1 del art. 313 del C. Penal que es un delito de mera actividad, que se consumó por la realización de los actos de promoción o favorecimiento, sin exigir que se consiga la llegada a territorio español de los extranjeros o la obtención de puesto de trabajo por los mismos".

Los hechos probados de la Sentencia recurrida afirman rotundamente que todos los pasajeros de la patera, súbditos marroquíes, "tenían la intención de pasar a la Península a fin de buscar trabajo en España o en otro país europeo"; y que para ello habían conectado primeramente con Carlos Jesús y su esposa Bárbara , pagándoles cantidades que oscilaban entre los 12.000 y los 30.000 dirhams marroquíes, "siendo ellos los que habían organizado el viaje, para lo cual se habían puesto previamente de acuerdo, además de con Marco Antonio , con Blas ... taxista de profesión, con domicilio en la localidad de Algeciras, el cual, hallándose completamente al tanto de la operación, estaba esperando en dicha localidad la llegada de los inmigrantes para proveer a su posterior traslado a los lugares de destino, así como con Ismael ..., persona que, además de estar en continuo contacto con los anteriores, había proporcionado la embarcación". Y a continuación: "todos ellos se habían concertado previamente y habían planeado el indicado viaje".

El motivo tiene que ser desestimado. Se trata, como ya ha sido expuesto, de un delito de tendencia, en el que se han utilizado similares conceptos para expresar su dinámica que en los delitos contra la salud pública de los arts. 368 y ss. del C. Penal, aunque evidentemente el bien jurídico protegido sea diferente. Como consecuencia del abanico de actividades que el tipo penal admite, basta con que se promueva o favorezca por cualquier medio la inmigración clandestina para que se consuma el delito. Lo que comporta que es suficiente la participación del infractor en alguna de las múltiples tareas que convergen para llevar a cabo la acción para cumplirse la previsión normativa. Por lo que se pueden incluir conductas tales como la financiación de la operación, la actuación como intermediario, transportista, piloto de embarcación, o la facilitación de ésta, etc.

La participación del recurrente consistía en esperar a los inmigrantes en Algeciras para trasladarles a su punto de destino, lo que supone una participación esencial en la operativa diseñada al efecto, e imprescindible en el planeamiento del delito. Recoger a los ciudadanos marroquíes que ilegalmente se transportaba, no puede considerarse como algo auxiliar, sino necesario para la efectividad de la trama delictiva, de ahí que su consideración no puede ser otra que la autoría, ya que el tipo penal utiliza los verbos promover o favorecer la inmigración clandestina de trabajadores a España, y la acentúa con la expresión "por cualquier medio", que ha desaparecido en el nuevo art. 318 bis, si bien se ha reforzado con el verbo facilitar, por lo que su estructura es prácticamente similar, abarcando a título de autor a todos los integrantes de la red de entrada ilegal de ciudadanos extranjeros, cualquiera que sea su cometido, salvo supuestos muy excepcionales de aportaciones intrascendentes con auxilio escasamente efectivo o de mínima colaboración, que no son ahora objeto de análisis jurídico. En el caso sometido a nuestra consideración, "todos ellos se habían concertado previamente y habían planeado el indicado viaje", lo cual introduce el elemento subjetivo del injusto, dolo sin ninguna exigencia más que el conocimiento de su intervención en la red de traficantes de inmigración clandestina, no requiriendo el tipo penal precio alguno por la operación, aunque normalmente existirá como es lógico, y su participación, en los distintos papeles asumidos, era trascendente para la efectividad de la operación, no pudiendo ser aplicado el art. 29 del Código penal.

El motivo quinto, por idéntico cauce casacional, considera inaplicado el art. 63 del Código penal (refiriéndose sin duda al 62), ya que "sostiene esta defensa que el delito nunca llegó a estar consumado sino que tan sólo se trata de un delito intentado". En su desarrollo, el recurrente cita doctrina de esta Sala relativa al tráfico de sustancias estupefacientes, en donde la droga nunca llegó a poder del acusado, pese a esperarla.

Sin embargo, en estudio propio al delito sancionado, la Sentencia de esta Sala de 3 de febrero de 1998 (anteriormente citada), llega a distinta conclusión que la sostenida por el recurrente, ya que es irrelevante que los inmigrantes llegaran a acceder a la península, o no se concluyera la operación por causa de intervención de la policía judicial o por razón de naufragio, como ocurrió en el caso enjuiciado. La doctrina jurisprudencial es concluyente, a pesar de algunas resoluciones que lo han matizado, respecto a la consumación delictiva en el delito contra la salud pública, cuando la operación ha quedado abortada. En idéntica aplicación normativa, dado los verbos nucleares promover o favorecer "por cualquier medio", la inmigración clandestina de trabajadores a España, la conducta que planea el viaje, capta inmigrantes, cobra las cantidades que se han estipulado, organiza el traslado, proporciona la embarcación, acondiciona ésta para que pueda transportar un número mayor de las previsiones normales en su aforo, con importantes modificaciones que la hacen altamente arriesgada y en condiciones infrahumanas de traslado, contrata a un piloto, y se organiza la llegada en el península para su traslado posterior, son todos ellos actos que entran de lleno en la promoción y favorecimiento de la inmigración clandestina que exige el tipo, y que tiene las barreras anticipadas de protección del bien jurídico, de modo que ha sido consumado, en el caso, cuando ya el viaje ha comenzado y se trunca por el naufragio, trágico final del viaje, con el resultado de tres inmigrantes ahogados y siete de ellos desaparecidos. No es pues necesario para su consumación que el extranjero haya traspasado efectivamente el control de pasaportes, ni que haya logrado entrar clandestinamente en territorio español, sino que basta la promoción o el favorecimiento para que se alcance la consumación del tipo.

El motivo sexto, siempre por infracción de ley del art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por errónea aplicación del art. 142.1 del Código penal.

En su desarrollo, el recurrente sostiene que los hechos probados no pueden ser objeto de sanción por un delito contra los derechos de los trabajadores del art. 313.1 del Código penal y a la vez como constitutivos de un delito (en realidad, varios en concurso ideal pluriofensivo) de homicidio imprudente, por lo que se habría infringido, en su tesis, el principio "non bis in idem".

El motivo carece del más mínimo fundamento y rigor científico, y debe ser desestimado. Aunque es cierto que el bien jurídico protegido en los delitos comprendidos en el Título XV del Código penal es múltiple, y que al efecto existen notables discrepancias en nuestra doctrina científica, no puede sostenerse que cuando se produzca la muerte de ciudadanos extranjeros como consecuencia de la inmigración clandestina y a causa de las deficiencias de la embarcación, no se produzca un concurso delictivo entre la acción dolosa de promover el viaje y la acción imprudente de ocasionar la muerte de los trasladados en condiciones de tan alta inseguridad y probabilidad de naufragio, ya que entonces tales conductas pueden perfectamente ser calificadas por ambos tipos delictivos, porque los bienes jurídicos son también diversos, de manera muy patente.

El séptimo y último motivo de Blas , por idéntico cauce casacional que el anterior, denuncia la errónea aplicación del art. 142.1 del Código penal.

De los cuatro elementos que configuran la estructura del delito imprudente (acción u omisión voluntaria, pero no intencional respecto al resultado lesivo; efectivo resultado de un mal tipificado en el Código penal como delito; relación de causalidad entre el acto inicial del sujeto y el resultado dañoso antijurídico; y reprochabilidad del acto a título de culpa), estima el recurrente que concurren los dos primeros, pero niega los dos últimos. El debate, sin embargo, ha de centrarse sobre su reprochabilidad a título de culpa, ya que la relación causal entre la acción de rebajar la popa del barco, modificar su punto de gravedad, alterar sus condiciones de navegabilidad y empotrar a los inmigrantes bajo unas tablas en el fondo de la embarcación, a modo de trampa mortal, como dice la Sentencia recurrida, sin prestación ni dotación de medida de seguridad alguna, y las muertes producidas como consecuencia del naufragio, no ofrecen mayor dificultad dogmática.

Centra el recurrente, sin embargo, su censura en que ni él estaba al tanto de las condiciones de la embarcación, ni le pueden ser imputables las condiciones de la mar en el momento en que la patera naufragó. Sin embargo, su reproche casacional tiene que ser desestimado porque no respeta los hechos probados, intangibles en esta instancia, dada la vía elegida por el recurrente.

En efecto, el "factum" narra cómo no solamente el recurrente estaba "al tanto de la operación", sino también que, entre todos, se habían concertado previamente y habían planeado el indicado viaje. Además, que "la embarcación no reunía las condiciones mínimas para navegar con la citada carga" (19 inmigrantes), describiéndose en el relato factual todas las modificaciones que producían tal resultado: no reunir condiciones de navegabilidad, lo que suponía un alto grado de riesgo de siniestrabilidad en el Estrecho, alojándose a los inmigrantes bajo una plataforma de madera (para ocultarlos), y al comenzar a entrar agua por haberse rebajado la borda de popa para conseguir que la hélice llegara al agua, el piloto realiza diversas órdenes "al mismo tiempo que se conectó telefónicamente en varias ocasiones con los acusados Carlos Jesús , Blas y Ismael ". Y con valor fáctico, en el fundamento jurídico octavo se expone que los demás partícipes tuvieron permanente contacto "con el piloto, que en su actuación pedía y recibía de aquéllos instrucciones sobre lo que debía hacer". En efecto, además de ello, como se razona en la sentencia recurrida, todos ellos sabían y admitían que iban a realizar un viaje muy peligroso en una embarcación que no reunía los mínimos requisitos para la navegación y que, en todo caso, estaba prevista para llevar a un número de personas muy inferior, sin proveerlos siquiera de chalecos salvavidas y colocándolos, para ocultarlos, debajo de una tabla que, como se dijo en el acto del juicio, constituía una trampa mortal.

De manera que la reprochabilidad a título de culpa del recurrente, no solamente deriva de aquel contacto cuando se produce el naufragio, estando en todo momento al tanto del desarrollo de los acontecimientos y participando en ellos, sino porque las condiciones en que se desarrollaba el viaje era ciertamente imprudentes, por las modificaciones de la embarcación, la capacidad sobrepasada de la misma, la falta de medidas de seguridad, etc. siendo a título de culpa, individualmente responsable, y no conjuntamente, como se hace en la sentencia recurrida, de los delitos de homicidio por imprudencia, con culpa grave, a los efectos del art. 142 del Código penal, que han sido sancionados en concurso ideal pluriofensivo.

En consecuencia, se desestima el motivo.

Nos queda por analizar, por último, el motivo segundo de Ismael , igualmente articulado por infracción de ley, del art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación errónea de los artículos 12 y 28.2 en relación con los artículos 142 y 313 del Código penal y no aplicación del art. 29 de referido Cuerpo legal.

En su desarrollo, el recurrente, tras realizar una serie de consideraciones acerca del contenido del nuevo artículo 12 del Código penal, que -en efecto- establece una cláusula específica de punición de los delitos imprudentes ("crimina culposa"), en vez de la anterior ("crimen culpae"), llega a la conclusión de que su patrocinado no pudo ser nunca autor de un delito de homicidio imprudente, ya que el previo acuerdo por sí mismo no es determinante de la autoría, sino a lo sumo a título de complicidad, conforme a los parámetros que se disciplinan en el art. 29 del Código penal.

El motivo tiene que ser desestimado, ya que está en íntima relación con lo que hemos argumentado en el fundamento jurídico anterior, con relación a Blas , y su conexión con los hechos declarados probados por la Sala sentenciadora, esencia que debe respetarse en el desarrollo del motivo, dada la vía elegida por el recurrente.

Hemos ya relatado cómo el "factum" narra que el ahora recurrente estaba "al tanto de la operación", sino también que, entre todos, se habían concertado previamente y habían planeado el indicado viaje. Además, que "la embarcación no reunía las condiciones mínimas para navegar con la citada carga", por no reunir condiciones de navegabilidad, lo que suponía un alto grado de riesgo de siniestrabilidad en el Estrecho, alojándose a los inmigrantes bajo una plataforma de madera (para ocultarlos), y al comenzar a entrar agua por haberse rebajado la borda de popa para conseguir que la hélice llegara al agua, el piloto realiza diversas órdenes "al mismo tiempo que se conectó telefónicamente en varias ocasiones con los acusados Asan, Blas y Ismael ". Y con valor fáctico -también lo hemos resaltado anteriormente-, en el fundamento jurídico octavo se expone que los demás partícipes tuvieron permanente contacto "con el piloto, que en su actuación pedía y recibía de aquéllos instrucciones sobre lo que debía hacer". Todos ellos sabían y admitían que iban a realizar un viaje muy peligroso en una embarcación que no reunía los mínimos requisitos para la navegación y que, en todo caso, estaba prevista para llevar a un número de personas muy inferior, sin proveerlos siquiera de chalecos salvavidas y colocándolos, para ocultarlos, debajo de una tabla que, como se dijo en el acto del juicio, constituía una trampa mortal.

No hay base, pues, fáctica para combatir jurídicamente la corrección del razonamiento de la Audiencia Provincial, en orden tanto a la autoría en el delito imprudente que como concurso ideal se ha sancionado, ni tampoco en lo que respecta al delito contra los derechos de los trabajadores, pues todos ellos eran organizadores del viaje, y se habían concertado previamente para el desarrollo de la expedición, mediante precio, lo que constituye un delito ciertamente execrable, con unas gravísimas consecuencias, que determinaron el fallecimiento de al menos tres de los ocupantes de la patera.

Por lo demás, la aplicación de la complicidad que requiere el autor del recurso, se compadece mal con la amplitud del tipo del art. 313.1º del Código penal, similar en su tipología, como ya hemos expuesto, con el art. 368 del propio Cuerpo legal, haciéndose muy difícil la apreciación de formas imperfectas de participación (y de ejecución, pero este es otro problema). Como acertadamente expone el Ministerio Fiscal en esta instancia, quien promete mediante su concurso el uso de un medio de transporte para el desplazamiento de la inmigración clandestina, está llevando a cabo una de las conductas típicas: cualquier forma de favorecimiento se convierte así en autoría, máxime si el precepto penal lo refuerza "por cualquier medio"; es claro, que se está favoreciendo la inmigración clandestina de ciudadanos extranjeros a nuestro país, en durísimas condiciones de navegabilidad, y con altísimo riesgo de naufragio, dentro de una trampa mortal, y por consiguiente, la reprochabilidad de los hechos, incluso penal, es más que evidente. Y en relación con el delito culposo, la invocación de la complicidad, dadas las características del delito imprudente, lo hacen de imposible concurrencia en el caso sometido a nuestra consideración casacional.

Por estas razones, debemos también desestimar este motivo, y con él, todo su recurso.

Al desestimarse todos los recursos, deben ser condenados en costas procesales todos los recurrentes, por imperativo de lo dispuesto en el art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

III.