STS, 31 de Octubre de 2007

La Sentencia de instancia recoge en el primero de los antecedentes, los siguientes hechos:

1. ) La entidad Eurimeg España, S.A. -cuya anterior nombre era "Eurovim Ibérica, S.A."- "tiene por objeto "el desarrollo de operaciones inmobiliarias" y en el ejercicio de esta actividad, el 13-12-1991, tramitó su alta en el IAE, epígrafe 0833, "Promociones Inmobiliarias", actividad que ha desarrollado desde entonces."

2. ) En 1991, "vendió a la mercantil "Hogarim, S.A." un local situado en la Plaza del Callao, de Madrid, en el que se hallaban los grandes almacenes "Galerías Preciados", operación que generó una gran plusvalía, que invirtió realizando en 1992, anticipos a la entidad TELMES, a cuenta de la construcción del que luego sería el "Hotel Citadines Ramblas", de Barcelona, ubicado en un local de la recurrente (contrato de 22-10-1991). Los anticipos referidos generaron intereses financieros."

3. ) "El 30-1-1993, solicitó en su declaración de IVA/1992 -se refiere la sentencia a la declaración resumen anual, modelo 390, por el Impuesto de IVA, correspondiente a 1992- la devolución de 103.224.541 pts, por IVA soportado,mientras que la Delegación de Hacienda de Madrid solo le devolvió 170.061 pts, como consecuencia de la aplicación de la regla de prorrata".

Para mejor comprender el problema planteado en el presente recurso de casación, conviene señalar que consta en el expediente administrativo el contrato suscrito entre "Terres de Llavaneres, S.A." y la sociedad "Eurovim Ibérica, S.A.", en fecha de 22 de octubre de 1991, en el que tras expresar que la segunda ha comprado a la primera un solar sito en el nº 122, de las Ramblas, de Barcelona, convienen que "Terres de Llavaneres,S.A." se obliga a mandar realizar por cuenta del propietario, el programa de construcción de un conjunto inmobiliario, compuesto de dos inmuebles distintos, uno que da a las Ramblas y el otro a la plaza de la Villa de Madrid, unidos entre sí, por un edificio de enlace a nivel de la planta baja y por cuatro niveles de sótano.

Se pacta como fecha límite de entrega, la del 31 de mayo de 1993, si bien se contempla la posibilidad de retrasos, tanto justificados, como injustificados.

Se fija un precio de 148.400.000 francos franceses, IVA aparte (en el momento de la celebración del contrato, tipo 12%), señalándose el pago de una cantidad inicial a la firma del contrato y cantidades diferentes al principio de cada uno de los trimestres de 1992 y 1993. Adicionalmente, y con la misma fecha, del 22 de octubre de 1991, las dos sociedades firmaron un convenio, en el que se manifiesta que "el precio ha estado estipulado pagadero, según unos vencimientos indicados en el contrato de promoción", así como que "en contrapartida, la sociedad "Eurovim Ibérica, S.A." ha pedido que los importes adelantados en esa forma estén remunerados", razón por la que se estipula que dicha remuneración se producirá a partir del abono el primer anticipo, hasta un plazo de tres meses después de la entrega del conjunto inmobiliario, fijándose un tipo de interés del 13,60%.

Como consecuencia de ello, en el año 1992, la entidad hoy recurrida percibió 240.258.498 ptas. en concepto de intereses.

Al solicitarse la devolución de 103.312.541 ptas. por el referido año 1992, la Inspección emitió informe, en 4 de junio de 1993, haciendo constar que los intereses percibidos estaban exentos del Impuesto sobre el Valor Añadido, según el artículo 8.1.18 de la Ley 30/1985 y 13.1.18, de su Reglamento, por lo que era de aplicación la regla de prorrata general, de conformidad con el artículo 68 de citado Reglamento, ya que la entidad realizaba operaciones sujetas con derecho a deducción y operaciones sujetas y exentas, sin derecho a deducción.

A tal efecto, y teniendo en cuenta que el volumen de operaciones sujetas y no exentas, era de 600.000 ptas. y el volumen total de operaciones de 240.858.498, se obtenía la fracción 0,25, que daba paso a la siguiente liquidación:

Base imponible al 13%...............................100.000 ptas.

Base imponible al 15%...............................500.000 ptas.

Cuota repercutida ........................................88.000 ptas.

Cuota soportada deducible. ......................258.061 ptas.

(0,25%s/103.224.541 ptas.)

Resultado a devolver ................................-170.061 ptas.

Contra dicha liquidación de devolución, antes referida, interpuso reclamación económicoadministrativa la entidad "Eurimeg España, S.A.", ante el Tribunal Económico- Administrativo Regional de Madrid, alegando: 1º) que de acuerdo con el artículo 3 de la Ley y 68 del Reglamento, la regla de prorrata es aplicable cuando el sujeto pasivo, en el ejercicio de su actividad empresarial o profesional, efectúe conjuntamente entregas de bienes o prestaciones de servicios que originen el derecho a deducción y otras operaciones de análoga naturaleza que no habiliten para el ejercicio del citado derecho, siendo así que las operaciones financieras llevadas a cabo solo tenían un carácter excepcional, no era de aplicación la citada regla, a cuyos efectos, se señalaba que la Resolución de la Dirección General de Tributos de 28 de noviembre de 1986 había declarado que "la regla de prorrata no será de aplicación cuando los sujetos pasivos del Impuesto sobre el Valor Añadido en el ejercicio de su actividad empresarial o profesional, efectúen únicamente operaciones que originan el derecho a deducción aunque concedan préstamos o créditos con carácter no habitual"; 2º) que los artículos 40 de la Ley y 70 del Reglamento, excluían, para el cómputo en la regla de prorrata, el importe de las operaciones financieras que no constituyeran actividad típica y habitual del sujeto pasivo, como ocurría en el caso debatido, en el que la reclamante tenía, como actividad típica y habitual, la promoción inmobiliaria, según se deducía del I.A.E y de los propios estatutos de la sociedad.

Sin embargo, El TEARM, en Resolución de 30 de abril de 1996, teniendo en cuenta el Informe de la Inspección antes referido y que la entidad reclamante no aportaba documento o prueba alguno, relacionados con el contrato suscrito entre las dos sociedades, en 22 de octubre de 1991, ni el alta en el IAE y estatutos alegados, resolvió que no procedía excluir la operación financiera, de la regla de prorrata, en base al artículo 70 del Reglamento del IVA, invocado.

No obstante, el TEARM estimó en parte la reclamación, en la medida en que declaró aplicable la regla de prorrata, pero redondeando el 0,25% a la unidad superior, es decir al 1%.

Como no se conformara con dicha Resolución, "Eurimeg España, S.A.," interpuso contra la misma recurso de alzada ante el Tribunal Económico-Administrativo Central, el cual dictó Resolución, de fecha 26 de marzo de 1999, desestimando el mismo.

La razón que se daba para ello, era la de que conforme al artículo 8.1.18 de la Ley 30/1985, están exentos "la concesión de préstamos y créditos en dinero, cualquiera que sea la condición del prestatario"; pero como en el encabezamiento de las operaciones relacionadas en el citado precepto se dice: "las siguientes operaciones financieras cualquiera que sea la persona o entidad que las realice", por lo que"aunque se tratase de una actividad que no tuviese carácter habitual, la operación estaría sujeta al impuesto, o, lo que es lo mismo, tendría carácter habitual, a sus efectos."

A partir de dicho razonamiento, el TEAC llegaba a la conclusión de ser procedente la regla de prorrata, pues la misma procede, según el artículo 68 del Reglamento, "cuando el sujeto pasivo, en el ejercicio de su actividad empresarial o profesional, efectúe conjuntamente, entregas de bienes y prestaciones de servicios que originen el derecho a la deducción y otras operaciones de análoga naturaleza que no habiliten para el ejercicio del derecho" y en el caso presente, los anticipos, que tienen carácter empresarial según lo antes dicho, son operaciones exentas, por lo que al ejercerse ambos tipos de operaciones -exentas y no exentasresulta obligada la aplicación de la regla de prorrata.

Contra la referida resolución, la representación procesal de "Eurimeg España, S.A.", interpuso recurso contencioso-administrativo, ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional y la Sección Sexta de la misma, que lo tramitó con el número 536/99, dictó sentencia, de fecha 5 de junio de 2002, con la siguiente parte dispositiva: "Estimamos la demanda y anulamos el acto impugnado. Sin costas."

Contra la sentencia a que acabamos de referirnos, preparó recurso de casación el Abogado del Estado y, luego de su admisión, lo interpuso por escrito presentado en 25 de noviembre de 2002, en el que solicita se dicte sentencia que case y anule la recurrida, declarando la conformidad a derecho de la Resolución del TEAC, de 26 de marzo de 1999, que confirmó la del TEAR de Madrid, de 30 de abril de 1996, recaída en el expediente 11.97/93, acerca del IVA y confirmatoria, a su vez, de la liquidación tributaria, por el ejercicio 1992, de 24 de junio de 1993.

Mediante escrito presentado en 11 de junio de 2004, D. Antonio García Martínez, Procurador de "Eurimeg España, S.A.", se opuso al recurso de casación, solicitando su desestimación y la confirmación de la sentencia de la Audiencia Nacional.

Habiéndose señalado para votación y fallo del presente recurso, la audiencia del día 30 de octubre, en dicha fecha tuvo lugar referido acto procesal.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Martín Timón, Magistrado de la Sala

La Sentencia aquí impugnada, tiene la siguiente fundamentación jurídica:

"PRIMERO: La cuestión que se plantea en el presente proceso es la relativa a determinar si procede calificar como "operación financiera habitual" y por lo tanto exenta del pago del IVA, la entrega por la recurrente cuya actividad principal es la de promoción inmobiliaria, de un anticipo de fondos retribuido a otra sociedad de su mismo grupo para la construcción de un hotel. La referida calificación es relevante a los efectos de decidir si procede o no la aplicación de la regla de la prorrata a las operaciones realizadas por la recurrente en el mismo ejercicio (art. 104.3 Ley 37/1992 ).

Con carácter previo al análisis de la primera de las cuestiones planteadas procede recordar la naturaleza y finalidad del IVA y su sustancial diferencia respecto del Impuesto General sobre el Tráfico de las Empresas (IGTE) al que vino a sustituir. En este sentido se pronuncia la STS de 18-7-1997 Az 9234, en la que se subraya que uno de los principios estructurales del IVA es, su neutralidad en las fases intermedias del proceso productivo, que inspirado en la Primera Directiva del Consejo, 67/227/CEE de 11 de abril, por la que se armonizaban las legislaciones de los Estados miembros relativas a los Impuestos sobre la cifra de negocios, es desarrollado en los art. 1.a) de la Segunda Directiva 67/228/CEE y por el art. 18.2 de la Sexta Directiva 77/388/CEE, interpretado por el TJCE en distintas Sentencias entre las que podemos citar la de 14-7-1988

. Consiste el referido principio en la conjunción de dos operaciones diferenciadas como son, por una parte la repercusión del impuesto sobre el adquirente final de los bienes o servicios, y por otra parte, la posibilidad de deducir las cuotas soportadas en una fase anterior por los sujetos que han intervenido en la producción. Así podemos concluir que participa de la naturaleza de un crédito impositivo frente al Estado que se traduce en el ejercicio de la acción de compensación, aunque ciertamente adopta una serie de características propias que impide una identificación plena con la categoría citada.

No obstante lo anterior, la propia normativa que lo establece perfila los límites a su ejercicio que encuentran su fundamento en la misma concepción del Impuesto a que hemos hecho referencia. Por ello, encontramos límites en la propia naturaleza de los bienes, los que sólo pueden ser objeto de consumo final, o en la forma de proceder del sujeto pasivo, en los casos de realización de operaciones exentas o aquellas que se sitúan extramuros de la mecánica del Impuesto, en cuyo caso se convierten en contribuyentes parciales y opera la regla de la prorrata, definida en los art. 68 del RD 2028/1985 y posteriormente en el 102 y ss de la Ley 37/1992 sobre el IVA con fundamento en el art. 19 de la sexta Directiva Comunitaria sobre el IVA .

Llegados a este punto podemos afirmar que por la propia naturaleza y finalidad del Impuesto, la plena deducción sólo es predicable respecto de aquella cadena de operaciones que están sujetas al Impuesto y respecto de las cuales no cabe exención, criterio que confirma una constante jurisprudencia del TJCE (Sentencia de 8-6-2000, C-98/98, Sentencia de 6-4-1995 Asunto 4/94 ).

Así las cosas, la cuestión litigiosa, como ambas partes convinieron se centra en determinar si la cesión de los anticipos realizada por la recurrente puede calificarse o no como "actividad financiera habitual". Sobre la naturaleza de la operación como "financiera", entendemos que pocas dudas caben, pues consiste el prestación de unos anticipos de fondos derivados de una operación de venta de un inmueble, a una sociedad del mismo grupo para la construcción de un hotel, teniendo la cesión carácter retribuido; se trata de una fórmula de préstamo o financiación pues el anticipo genera la percepción de una renta como consecuencia de su uso por un tercero que está obligado a reintegrarlo con la entrega de unidades de obra. No obstante lo anterior, tenemos que concluir con la recurrente que dicha operación no forma parte de la su actividad profesional habitual, y ello se deduce de la lectura de los estatutos en los que se contempla la posibilidad de realizar operaciones financieras con carácter residual y de forma directamente subordinada a su actividad principal que es la promoción inmobiliaria. Así las cosas, y a la vista de lo dispuesto en el art. 103.4 (sic) de la Ley 37/1992 sobre el IVA, ciertamente posterior pero que en este punto se limita a concretar el mandato de la Sexta Directiva vigente en el momento de producirse la operación discutida, se excluyen de la determinación del porcentaje de deducción, las operaciones inmobiliarias y financieras que no constituyan actuación habitual del sujeto pasivo."

Frente a la sentencia, el Abogado del Estado articula un solo motivo de casación que ampara en el artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional, estimando que aquella "infringe el art. 103.4 (sic) de la Ley Reguladora del IVA 37/1992, que aplica indebidamente y por su relación infringe también los arts. 8.1.18 de la Ley 30/1985, Reguladora del Impuesto sobre el Valor Añadido y 13.1.18 de su Reglamento, así como los arts. en relación con los artículos 68 de la Ley 30/1985 citada y 59 "in fine" de su Reglamento ejecutivo".

El Defensor de la Administración resume su argumentación en los siguientes puntos:

1) El artículo 103.4 de la Ley 37/1992, del IVA, no resulta de aplicación al supuesto, como se deduce de su Disposición Final Segunda, que fija su entrada en vigor, en 1 de enero de 1993 .

2) El artículo 8.1.18 de la Ley 30/1985. de 2 de agosto, así como el 13.1.18 de su Reglamento, definen la exención de operaciones financieras, haciendo referencia en el apartado c), a la "concesión de préstamos, créditos en dinero, cualquiera que sea la condición del prestatario", por lo que aún cuando la operación no fuera habitual, continuaría sujeta al impuesto, teniendo el carácter de empresarial, a los efectos tributarios.

3) El artículo 68 del Reglamento del IVA, de 30 de octubre de 1986 regula la regla de prorrata en los siguientes términos: "cuando el sujeto pasivo, en el ejercicio de su actividad empresarial o profesional, efectúe conjuntamente entregas de bienes y prestaciones de servicios que originen el derecho a la deducción y otras operaciones de análoga naturaleza que no habiliten para el ejercicio del citado derecho".

4) Al ser los anticipos operaciones exentas, esto es, no tienen el carácter de sujetas y no exentas, que exige el artículo 59 "in fine", del Reglamento del IVA, a fin de habilitar para el ejercicio del derecho a la deducción, resulta evidente que la recurrente efectúa ambos tipos de operaciones, lo que justifica la aplicación de la regla de prorrata general.

Por último, el Abogado de Estado alega que deben integrarse dos hechos relevantes que aparecen recogidos en el expediente administrativo: a) que en los estatutos sociales de la recurrente, aparece dentro de su objeto social el siguiente texto: "....Y de manera general toda clase de actividades mercantiles, industriales, financieras..."; b) que el contrato celebrado entre Eurimeg y Telsa, el 22 de octubre de 1991, en su especificación sobre anticipos, dice "Tipo de interés devengado 13,60% sobre el importe de los anticipos sin IVA".

Frente a ello, la entidad recurrida niega que la operación realizada pueda ser calificada de préstamo y que, en todo caso, no tiene carácter habitual. Añade a ello que si bien es cierto que el artículo 102 de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, establece la regla de prorrata para el caso de que el sujeto pasivo, en el ejercicio de su actividad empresarial o profesional, lleve a cabo operaciones que originen derecho a deducción, con otras que no habiliten para el ejercicio de tal derecho, no lo es menos que la propia ley (art. 104.3.4º ), para evitar situaciones que pueden devenir injustas, establece que no se computarán en la regla de prorrata "el importe de las operaciones inmobiliarias o financieras que no constituyan actividad empresarial habitual del sujeto pasivo". Afirma también que la Resolución de la Dirección General de Tributos, de 28 de noviembre de 1986, declaró que "la regla de prorata no será de aplicación cuando los sujetos psivos del Impuesto sobre el Valor Añadido, en el ejercicio de su actividad empresarial o profesional, efectúen únicamente operaciones que originen el derecho a la deducción, aunque concedan préstamos o créditos con carácter no habitual"; igualmente, se indica que la Resolución de la Dirección General de Tributos de 8 de octubre de 1988, señala que: "El artículo 70, número 3, apartado 4º del Reglamento del Impuesto sobre el Valor Añadido, aprobado por Real Decreto 2025/1985, de 30 de octubre (Boletín Oficial del Estado de 31 de octubre ) establece que para la determinación del porcentaje de deducción en dicho tributo, no se computará el importe de las operaciones inmobiliarias o financieras que no constituyan actividad empresarial o profesional típica y habitual del sujeto pasivo. La habitualidad en la realización de una actividad económica vendría determinada por la realización continuada, es decir, por la práctica ordinaria y frecuente de las operaciones económicas incluidas en dicho sector o actividad. No existe un límite cuantitativo fijo de operaciones o de volumen de operaciones a efecto de la determinacion del carácter habitual u ocasional de las oepraciones efectuadas por personas o entidades dedicadas a la realización de actividades económicas sujetas al Impuesto sobre el Valor Añadido."

Quizá parece oportuno poner de relieve que el artículo al que parecen referirse, tanto la sentencia, como el Defensor de la Administración, es el artículo 104.Tres.4º, de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, reguladora del IVA en el que se señala: "Para la determinación del porcentaje de deducción no se computarán en ninguno de los términos de la relación

4. ) El importe de las operaciones inmobiliarias o financieras que no constituyan actividad empresarial o profesional habitual del sujeto pasivo".

Realizada la aclaración anterior, procede también, que antes de entrar en el fondo del recurso de casación, resolvamos la "cuestión previa de inadmisibilidad" que plantea la representación procesal de "Eurimeg, S.A." en el cuerpo del escrito de su oposición, aún cuando no la traslada al suplico del mismo, fundada en que la sentencia recurrida no se basa en el artículo 104.Tres.4º de la Ley del IVA, sino que se limita a utilizarlo como apoyatura adicional y no como apoyatura argumental, a lo que entiende que ha de añadirse el hecho de que el artículo 40.3 de la Ley 30/1985, tiene el mismo contenido, en cuanto también en él se establece, que para la determinación del porcentaje de deducción, no se computará en ninguno de los términos de la relación: "4º) El importe de las operaciones inmobiliarias o financieras que no constituyan actividad empresarial o profesional típica del sujeto pasivo".

La Sala rechaza la "cuestión previa de inadmisibilidad" alegada, en la medida en que, de ser cierta la hipótesis de la parte recurrida, esto es que la sentencia no se fundamenta en el artículo 104.3.4º) de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, lo procedente es desestimar el motivo alegado por el Abogado del Estado, referido a la "indebida aplicación" del precepto, debiendo añadirse además, que el Defensor de la Administración cita también como infringidos, los artículos 8.1.18 y 68 de la Ley 30/1985, Reguladora del Impuesto sobre el Valor Añadido y 13.1.18 de su Reglamento.

Rechazada la cuestión de inadmisibilidad planteada, procede entrar a conocer del motivo de casación formulado por el Abogado el Estado, comenzando por la alegada infracción del artículo 104.Tres.4º de la Ley 37/192, del IVA, que la sentencia, en el criterio de aquél, "aplica indebidamente".

El artículo 104.Tres.3º, al regular la denominada "prorrata general" (esto es, la fracción cuyo numerador está constituido sólo por las operaciones que originan el derecho a la deducción, mientras que el denominador lo está por el total de las operaciones empresariales), y con finalidad de evitar distorsiones, establece que no ha de computarse ni en el numerador ni en el denominador de la prorrata, "el importe de las operaciones inmobiliarias o financieras que no constituyan actividad empresarial o profesional habitual del sujeto pasivo".

La Sentencia, resuelve, ciertamente, "a la vista" del artículo 104.Tres.4º, pero no basa el fallo en el mismo, pues reconoce que la ley 37/1992 (que entró en vigor en 1 de enero de 1993) es posterior al devengo del impuesto, pero que "se limita a concretar el mandato de la Sexta Directiva, vigente en el momento de producirse la operación discutida". En todo caso, debe señalarse que el artículo 40 de la Ley 30/1985, de 2 de agosto, reguladora del IVA, ya determinaba en cuanto al porcentaje de la regla de prorrata:

3. Para la determinación de dicho porcentaje no se computará en ninguno de los términos de la relación: 4º El importe de las operaciones inmobiliarias o financieras que no constituyan actividad empresarial o profesional típica del sujeto pasivo.

Sentado lo anterior, conviene señalar que el artículo 19 de la Directiva 1977/388/CEE, de 17 de mayo de 1977, vigente, por tanto, ya en el momento de publicarse la Ley 30/1985, de 2 de agosto, dispone:

"2. No obstante lo dispuesto en el apartado 1 para el cálculo de la prorrata de deducción, se excluirá la cuantía del volumen de negocios relativa a las entregas de bienes de inversión utilizados por el sujeto pasivo en su empresa. Se excluirá igualmente la cuantía del volumen de negocios relativa a las operaciones accesorias inmobiliarias y financieras o a las enunciadas en la letra d) del punto B del artículo 13, siempre que se trate de operaciones accesorias. Cuando los Estados miembros hagan uso de la posibilidad prevista en el apartado 5 del artículo 20 de no exigir la regularización para los bienes de inversión, podrán incluir el producto de la cesión de estos bienes en el cálculo de la prorrata de deducción."

La nota de accesoriedad ha sido analizada por muy diversas sentencias del TJCE y especialmente, en la de 29 de abril de 2004, con ocasión de examinar, en lo que aquí interesa, si la concesión de préstamos por un holding a sociedades en las que posee participaciones, constituyen o no operaciones accesorias, a efectos de lo dispuesto en el artículo 19. 2 antes trascrito, teniendo en cuenta que la actividad financiera generaba, anualmente, rendimientos muy superiores a los producidos por la actividad que figuraba como principal y que consistía en la "prospección, investigación, extracción, beneficio y tratamiento de sustancias metálicas y no metálicas, así como la comercialización de las mismas y de los productos y subproductos resultantes de su tratamiento".

Pues bien, en la referida Sentencia, a estos efectos, se dice lo siguiente:

"75. A este respecto, procede señalar que, en el marco de la aplicación del artículo 19, apartado 1, de la Sexta Directiva, un aumento de la cuantía del volumen de negocios relativa a las operaciones que no conlleven el derecho a la deducción, conduce a la disminución del importe del IVA que el sujeto pasivo puede deducir. La no inclusión de determinadas operaciones accesorias en el denominador de la fracción que se utiliza para el cálculo de la prorrata de deducción, conforme al artículo 19, apartado 2, segunda frase, de la Sexta Directiva, tiene por objeto neutralizar los efectos negativos que para el sujeto pasivo tiene dicha consecuencia inherente al referido cálculo, para evitar que estas operaciones lo falseen y garantizar así el respeto del objetivo de neutralidad que el sistema común de IVA garantiza.

76. En efecto, como señaló el Tribunal de Justicia en el apartado 21 de la sentencia Régie Dauphinoise,, antes citada, si todos los resultados de las operaciones financieras del sujeto pasivo que tienen relación con una actividad imponible tuvieran que incluirse en dicho denominador, aun cuando la obtención de tales resultados no implique ningún empleo de bienes o de servicios por los que debe pagarse el IVA o, por lo menos, sólo implique una utilización muy limitada de estos bienes o servicios, se falsearía el cálculo de la deducción.

77. A este respecto, es preciso destacar que la magnitud de los ingresos generados por las operaciones financieras comprendidas en el ámbito de aplicación de la Sexta Directiva puede constituir un indicio de que estas operaciones no deben considerarse accesorias en el sentido del artículo 19, apartado 2, segunda frase, de la Sexta Directiva . Sin embargo, el hecho de que tales operaciones generen ingresos superiores a los producidos por la actividad indicada como principal por la empresa de que se trata no puede excluir, por sí solo, la calificación de aquéllas como «operaciones accesorias» en el sentido de dicha disposición. En efecto, como ha señalado acertadamente la Comisión, en una situación como la del litigio principal, en la que la actividad de prospección tiene una rentabilidad sólo a medio plazo incluso puede revelarse no rentable y el volumen de negocios relativo a las operaciones que conlleven el derecho a la deducción puede resultar, en consecuencia, muy limitado, la inclusión de dichas operaciones por razón únicamente del volumen de los ingresos que producen tiene como efecto, precisamente, falsear el cálculo de la deducción.

78. De lo anterior se deriva que la concesión anual de préstamos por un holding a las sociedades en las que posee participaciones y las inversiones en depósitos bancarios o en valores, como bonos del Tesoro o certificados de depósito han de considerarse operaciones accesorias en el sentido del artículo 19, apartado 2, segunda frase, de la Sexta Directiva, en la medida en que estas operaciones sólo suponen una utilización muy limitada de bienes o de servicios por los que debe pagarse el IVA. A este respecto, aunque la magnitud de los ingresos generados por las operaciones financieras comprendidas en el ámbito de aplicación de la Sexta Directiva pueda constituir un indicio de que estas operaciones no deben considerarse accesorias en el sentido de dicha disposición, el hecho de que tales operaciones generan ingresos superiores a los producidos por la actividad indicada como principal por la empresa de que se trata no puede excluir, por sí solo, la calificación de aquéllas como «operaciones accesorias». 79. Corresponde al órgano jurisdiccional remitente determinar si las operaciones de que se trata en el asunto principal sólo suponen una utilización muy limitada de bienes o de servicios por los que debe pagarse el IVA y, en su caso, excluir los intereses generados por tales operaciones del denominador de la fracción utilizada para el cálculo de la prorrata de deducción."

Pues bien, en el presente caso, la sentencia ha excluido los intereses generados en 1992, del denominador, a través de apreciar el carácter principal de la actividad de "promoción inmobiliaria", frente al residual, subordinado y no habitual de la actividad financiera, habiéndose puesto de relieve en los Antecedentes de la referida sentencia que la venta del edificio en el que se encontraba "Galerías Preciados", "generó una gran plusvalía", "que invirtió realizando en 1992, anticipos a la entidad Telmes, a cuenta de la construcción del que luego sería el "Hotel Citadines Ramblas", de Barcelona, ubicado en un local de la recurrente".

Si a lo anterior, añadimos que el recurso del Defensor de la Administración solo invoca, además de la inaplicación indebida del artículo 104.Tres.4º, los que justifican la aplicación de la renta de prorrata, que no sirven para combatir la exclusión del denominador que realiza la sentencia, con base a circunstancias que no han sido contradichas, se comprenderá que haya de desestimarse el motivo.

Consciente el Abogado del Estado del problema planteado, solicita en su escrito de interposición, que se integren dos hechos "que no son correctamente valorados por la sentencia que se recurre": 1º) Que en los estatutos sociales de la hoy recurrida, artículo 2.10, aparece dentro de su objeto social el siguiente texto: "Y de manera general, toda clase de actividades mercantiles, industriales, financieras."; 2º) Que el contrato celebrado en 22 de octubre de 1991, señala en su especificación sobre anticipos: "Tipo de interés devengado 13,60% sobre el importe de los anticipos sin IVA".

Sin embargo, no podemos acceder a la solicitud formulada, pues lo impide el artículo 88.3 de la Ley Jurisdiccional, que exige como uno de los requisitos para la integración de hechos, que hubiesen sido "omitidos".

En efecto, la sentencia, hace constar, de un lado, que "los anticipos generaron intereses financieros", razonando la exclusión en la forma indicada y, de otro, valora los estatutos de la sociedad "Eurimeg España, S.A.", en lo que respecta a la posibilidad de realización de actividades financieras, si bien que atribuyéndola un carácter residual, subordinado y no habitual, según lo antes dicho.

El rechazo del motivo alegado determina la desestimación del recurso y ésta conduce a la preceptiva condena en costas, si bien que la Sala, haciendo uso de la facultad prevista en el artículo 139.3 de la Ley Jurisdiccional, limita los honorarios del Letrado de la parte recurrida, a un máximo de 3.000 euros.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere el pueblo español,