STS 266/2006, 22 de Marzo de 2006

Ante el Juzgado de Primera Instancia número Cuatro de los de Valencia, interpuso demanda de juicio ordinario de menor cuantía, Euskalfish S.A. contra la entidad Costa Container Lines S.p.A. y Contship España S.L., en reclamación de cantidad. El suplico de la demanda es del tenor siguiente: ".... se dicte sentencia, por la que se les condene SOLIDARIAMENTE a pagar a mi principal la cantidad de CATORCE MILLONES QUINIENTAS CUARENTA Y CINCO MIL OCHOCIENTAS NOVENTA Y CINCO PESETAS, a la fecha de la demanda, más intereses legales y costas".

Admitida a trámite la demanda fueron emplazadas los demandadas, alegando previamente la representación de Contship España, S. L., las excepciones de falta de acción de la actora y la caducidad/prescripción de la acción, así como los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación al caso, para terminar suplicando: "... se dicte en su día Sentencia en la que estimando las excepciones planteadas en el cuerpo de este escrito, desestime la demanda, con imposición de costas a la actora por imperativo legal y, subsidiariamente y para el improbable supuesto de que no entendiese concurrentes dichas excepciones, desestime igualmente la demanda con imposición de costas a la actora, por no ser mi representada responsable de los alegados daños reclamados por la demandante".

La representación de Costa Container Lines, S.p.A. alegó previamente la excepción de falta de acción, los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación al caso y terminó suplicando: "... se dicte en su día Sentencia en la que estimando la excepción de falta de acción planteada en el cuerpo de este escrito, desestime la demanda, con imposición de costas a la actora por imperativo legal y, subsidiariamente y para el hipotético e improbable supuesto de que el juzgado entendiere que Euskal Fish sí tiene acción para reclamar y está legitimado para recibir algún pago, limite la condena a 1.550.610 ptas con imposición de costas a la actora por la evidente mala fe y temeridad con la que litiga Euskal Fish".

Habiendose solicitado el recibimiento del pleito a prueba, se practicó la que propuesta por las partes, fue declarada pertinente y con el resultado que obra en autos.

El Juzgado de Primera Instancia dictó Sentencia, con fecha 25 de junio de 1.998 y con la siguiente parte dispositiva: " Que desestimando las excepciones formuladas de contrario y entrando a conocer del fondo del asunto, estimando la demanda interpuesta por la Procuradora Dª Rosa Selma García-Faria en nombre y representación de la entidad Euskalfish S.A. contra las entidades Costa Container Line S.p.A. y Contship España S.L., representadas por la Procuradora Dª. Pilar Palop Folgado, debo condenar y condeno a las indicadas demandadas a que tan pronto sea firme la presente resolución, abonen a la demandante, de forma conjunta y solidaria, la suma de la presente resolución, abonen a la demandante, de forma conjunta y solidaria, la suma de CATORCE MILLONES QUINIENTAS CUARENTA Y CINCO MIL OCHOCIENTAS NOVENTA Y CINCO ( 14.545.895.-) PESETAS, e intereses legales de dicha cantidad a computar desde la fecha de la sentencia, incrementados en dos puntos, y hasta la de sus total abono; con imposición de las costas del procedimiento a las demandadas".

Contra dicha Sentencia interpuso recurso de apelación Contship España, S.L. y de Costa Container Lines S.p.A.. Sustanciada la apelación, la Sección Novena de la Audiencia Provincial de Valencia, dictó Sentencia, con fecha 31 de mayo de 1.999 , con el siguiente fallo: "Se estima en parte el recurso, y con estimación en parte de la demanda se condena solidariamente a las demandadas a que abonen a la actora la cantidad de 1.516.288 ptas, con los intereses legales. Se estima la excepción de litis pendencia por razón de la existencia en trámite, sin resolución por sentencia firme, del juicio de menor cuantía nº 101/95 del Juzgado nº 8 de Bilbao , quedando imprejuzgada la reclamación que se hace por el valor de la mercancía deteriorada a que se refiere la demanda de estos autos. No se hace condena en costas en ninguna de las instancias".

EUSKALFISH S.A., representada por el Procurador de los Tribunales d. Leopoldo Puig Pérez formalizó recurso de casación contra la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia, con fundamento en los siguientes motivos:

Con fundamento en el número 3º del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la Jurisprudencia, la sentencia recurrida infringe lo dispuesto en los artículos 359, 687 y 710 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Con fundamento en el mismo ordinal del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la Jurisprudencia, artículo 533 apartado 5º de la Ley de Enjuiciamiento Civil (aplicación indebida de la norma) por no darse en el presente caso los presupuestos exigidos por la Jurisprudencia en relación con el artículo 1.252 del Código Civil .

Con fundamento en el número 3º del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la Jurisprudencia, la sentencia recurrida infringe lo dispuesto en el artículo 1.450, 609, 1.095 y 1.462 del Código Civil .

Asimismo la representación de CONTSHIP ESPAÑA, S.L. y de COSTA CONTAINER LINES S.p.A., formalizó recurso de casación contra la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia, con fundamento en los siguientes motivos:

Con fundamento en el número 4 del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por infracción de las normas del ordenamiento jurídico, artículos 1, 2 y 3 de la Ley 27 de mayo de 1.992 número 12/1.992 reguladora del Contrato de Agencia en relación con los artículos 5.1, 9c), 9d) y 10 de la propia ley . el apartado 30 del artículo único de la Ley de 26 de diciembre de 1.997 número 67/1.997 modificativo del artículo 73 de la Ley 27/92 de 24 de noviembre, de Puertos del Estado y de la Marina Mercante en relación con el artículo 3.1. del Código Civil.

Con fundamento en el número 4 del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , artículo 1.9474 del Código Civil en relación con el artículo 3.6 de las Reglas de la Haya-Visby (Convenio de Bruselas de 25 de agosto de 1.924, modificado por el Protocolo de 21 de diciembre de 1.979, conocido como Reglas de la Haya-Visby ) y e relación también con los artículos 1,2 y 3 de la ley 27 de mayo de 1.992 número 12/1.992 reguladora del Contrato de Agencia en relación y el apartado 30 del artículo único de la Ley de 26 de diciembre de 1.997 número 67/1.997 modificativo del artículo 73 de la Ley 27/92 de 24 de noviembre, de Puertos del Estado y de la Marina Mercante .

Con fundamento en el mismo ordinal del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , infracción de las normas del ordenamiento jurídico, artículo 7 del Código Civil .

Con fundamento en el número 4 del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por infracción del artículo 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , o en su caso, al amparo del número 3 del mismo artículo por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, se solicita e interesa que se tenga por planteado al amparo de dicho número 3.

Admitido los recursos y evacuado el traslado conferido al respecto, la Procurador Dª Victoria Brualla Gómez de la Torre, en nombre y representación de Contship España, S.L. y de Costa Container Lines S.p.A., presentaron escrito de impugnación contra el recurso de casación formulada de contrario.

Se señaló como día para votación y fallo del recurso el uno de marzo de dos mil seis, en que el acto tuvo lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. JOSÉ RAMÓN FERRÁNDIZ GABRIEL

El conflicto de intereses resuelto por la sentencia recurrida se suscitó en la ejecución de un contrato de transporte marítimo de mercancías en régimen de conocimiento de embarque, entre la destinataria de la carga, por un lado, la porteadora y la consignataria del buque, por otro.

Los elementos integrantes del supuesto de hecho quedaron identificados positivamente en la sentencia de apelación, la cual declaró probado que la demandante, Euskalfish, S.A., que había comprado una partida de camarón rojo congelado a Talmara, S.A., en Costa Rica, contrató, para su transporte marítimo, desde Moin Port a Barcelona, a la porteadora demandada Costa Container Lines SpA y, como consignataria del buque en el puerto de destino, a la también demandada Contship España, S.L.; que en el conocimiento de embarque se expresó que la mercancía debía mantener necesariamente una temperatura de veintidós grados centígrados bajo cero; y que, al ser descargado del buque en el puerto de Barcelona, desde donde debía seguir viaje por carretera hasta Valencia, se advirtió que el contenedor que encerraba la partida de camarón no mantenía la temperatura precisa, lo que fue causa de la pérdida de buena parte de la carga.

En el suplico de su demanda Euskalship, S.A. había pretendido la condena solidaria de las dos demandadas a indemnizarle en una suma que comprendía la parte proporcional del precio de compra de la mercancía cargada, de los gastos generados por su despacho y la destrucción de una porción de la misma.

El Juzgado de Primera Instancia estimó íntegramente la demanda y condenó solidariamente a la porteadora y a la consignataria del buque a indemnizar a la demandante en la cuantía que había reclamado en su demanda.

La Audiencia Provincial mantuvo la condena de las dos demandadas apelantes, pero la limitó cuantitativamente a la indemnización de los gastos soportados por la demandante, al entender que la tramitación de un proceso declarativo, ante otro Juzgado, contra Euskalship, S.A., a demanda de la vendedora de la mercancía, Talmara, S.A., en reclamación del precio de venta de la partida de camarón rojo, producía, en la parte de la indemnización correspondiente a dicha contraprestación, el efecto propio de la litispendencia, dados los argumentos de defensa que, al contestar aquella demanda, opuso la aquí demandante.

Como se dijo antes, recurrieron en casación las dos partes litigantes. En el examen de los motivos de sus respectivos recursos se atiende a la finalidad de cada uno, según que se refieran al an o al quantum de la responsabilidad, así como a la persona a la que el pronunciamiento afecta. Con lo que el orden de exposición va a ser alterado respecto del seguido por las recurrentes.

El primero de los motivos del recurso de Contship España, S.L. y Costa Container Lines, SpA se refiere al pronunciamiento de condena de la primera al pago de parte de la indemnización reclamada en la demanda. La Audiencia Provincial, dando por supuesta la responsabilidad de la porteadora, mantuvo la extensión solidaria de su condena a la consignataria del buque, tras negar que, por la fecha en que se había promulgado, fuera aplicable al litigio la reforma del artículo 73.2 de la Ley 27/1.992, de 24 de noviembre , de puertos del Estado y de la marina mercante, llevada a cabo por el artículo único, apartado 30, de la Ley 62/1.997, de 26 de diciembre. El Tribunal de apelación, en efecto, declaró la responsabilidad de la consignataria demandada en aplicación de los artículos 586.2 del Código de Comercio y 3 de la Ley de 22 de diciembre de 1.949 , sobre unificación de ciertas reglas para los conocimientos de embarque en los buques mercantes.

Las recurrentes, en el motivo que se examina, denuncian (por la vía del artículo 1.692.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1.881 ) la infracción de los artículos 1, 2 y 3, en relación con los artículos 5.1, 9.2.c y d y 10, de la Ley 12/1.992, de 27 de mayo , de régimen jurídico del contrato de agencia, así como del apartado 30 del artículo único de la Ley 62/1.997, de 26 de diciembre , que modificó el artículo 73.2 de la Ley 27/1.992, de 24 de noviembre, de puertos del Estado y de la marina mercante. Realmente, con la invocación de tales preceptos lo que las recurrentes sostienen es que la consignataria del buque no responde frente a los cargadores o destinatarios de la mercancía por lo que constituye un deficiente cumplimiento de la prestación debida por la porteadora, ya que no había asumido tal posición contractual.

El recurso debe ser estimado por este motivo, por las razones que seguidamente se exponen.

1. El Código de Comercio menciona al consignatario en algunos preceptos ( artículos 113.4, 578, 610.4ª y 6ª y 611.1º ), pero sin regular con detalle la relación que une a dicho auxiliar de la empresa de navegación con el naviero.

   La Ley 27/1.992, de 24 de noviembre, de puertos del Estado y de la marina mercante , define al agente consignatario del buque y lo hace (a los efectos de esta Ley) como la persona física o jurídica que actúa en nombre y representación del naviero o del propietario del buque, haciéndose responsable del pago de las liquidaciones que por tarifas u otros conceptos originados por la estancia de buques en el puerto sean practicadas por la autoridad portuaria o marítima.

2. La variedad de vínculos que pueden unir al consignatario con el naviero, las múltiples funciones que el mismo, como empresario, puede asumir en relación con el transporte y la insuficiente regulación de la consignación, unida a la mayor facilidad que representa demandar a quien está establecido en el puerto de origen o destino del transporte, han provocado una viva polémica sobre la responsabilidad de dicho auxiliar del naviero frente a los interesados en la carga, cuando ésta soporta daños o pérdidas como consecuencia de una deficiente ejecución del contrato de transporte.

   El citado artículo 73 de la Ley 27/1.992 , pretende resolver la cuestión al proclamar la responsabilidad del consignatario, a modo de un garante solidario del naviero o el propietario del buque. Si bien lo hace, a los efectos de la propia Ley y por los pagos correspondientes a los servicios portuarios en sentido estricto (esto es, las liquidaciones que por tarifas u otros conceptos originados por la estancia de buques en el puerto sean practicadas por la Autoridad Portuaria o Marítima).

   Ha buscado zanjar la polémica el apartado 30 del artículo único de la Ley 62/1.997, de 26 de diciembre, que modificó el artículo 73 antes citado , para disponer que la responsabilidad del consignatario no se extenderá al cumplimiento de las obligaciones asumidas por el naviero para con los cargadores o receptores de las mercancías transportadas por el buque. Sin embargo, esa norma, como declaró el Tribunal de apelación, no estaba en vigor cuando los hechos fuente de la obligación de indemnizar acaecieron.

3. Al tratar esta cuestión la jurisprudencia ha utilizado diversos expedientes. En algunas sentencias esta Sala puso en relación las funciones del capitán del buque con las del consignatario, destacando la originaria de éste como sustituto de aquel con el fin de que la estancia del buque en el puerto fuera la menor posible.

   En la sentencia de 24 de junio de 1.904 , en un supuesto en que el consignatario había entregado la carga a quien no era tenedor del conocimiento de embarque, casó la sentencia absolutoria de la Audiencia Territorial con el argumento de que "todas las obligaciones impuestas por el Código de Comercio al capitán de un buque respecto de la entrega del cargamento a los respectivos consignatarios de la casa naviera, cuando dicha entrega se hace a éste, por ser quien asume entonces, en virtud de dicha representación, aquellas obligaciones, hasta que sean recogidas las mercancías por sus respectivos dueños, pues la coexistencia de estas dos personas no se halla establecida para fines distintos; consistiendo la primera y principal obligación en hacer entrega de la mercancía a la persona que presente el conocimiento extendido o endosado a su favor o depositarla, en su caso, a tenor de los prescrito en los artículos 625, 711 y 369 del Código de Comercio , sin que pueda variar por sí el destino de las mercancías, como se previene en el 712...".

   La sentencia de 5 de enero de 1.925 , al resolver un conflicto también surgido por la entrega de la carga (que se efectuó sin exigir al accipiens previamente el pago del precio, como había impuesto la vendedora cargadora), destacó que el capitán "según previene el artículo 625, también bajo su responsabilidad, debe entregar dicho cargamento a los consignatarios y, en caso de no presentar legítimo portador de los conocimientos, ha de poner el cargamento a disposición de la autoridad competente, para proveer al depósito, conservación o custodia, y esta serie de obligaciones del capitán no puede menos de entenderse trasladadas al consignatario de la casa naviera cuando dicha entrega se hace a éste, por ser quien asume entonces en virtud de dicha representación aquellas obligaciones, hasta que sean recogidas las mercancías por sus respectivos dueños...".

   En numerosas ocasiones la jurisprudencia identificó al consignatario con el naviero, al efecto de hacerle responsable, de aquellos daños o pérdidas, frente a los cargadores o destinatarios de la carga, como ha hecho la sentencia aquí recurrida.

   En las sentencias de 2 de noviembre de 1.983, 14 de febrero de 1.986, 18 de octubre de 1.988, 10 de noviembre de 1.993, 23 de noviembre de 1.993 y 2 de octubre de 1.995 siguió esta Sala el referido criterio, con apoyo en el párrafo segundo del artículo 586 del Código de Comercio (según el que se entiende por naviero la persona encargada de avituallar o representar el buque en el puerto en que se halle) y en el artículo 3 de la Ley de 22 de diciembre de 1.949 (conforme al que se entenderá por naviero el propietario del buque que lo pertrecha, dota, avitualla y lo explota por su cuenta y riesgo, y también la persona encargada de representar al buque en el puerto en que éste se halle).

   En particular, la sentencia de 2 de noviembre de 1.983 rechazó la argumentación de la recurrente, que negaba ser porteadora por no haber celebrado el contrato de transporte como tal y declaró que era una representante general en España del naviero..., conforme a la Ley de 22 de diciembre de 1.949 ,... representación que se especifica en el contenido de consignatario de buque y a la misión fundamental de realizar el transporte convenido se adhieren como consustanciales la cualidad de porteador que efectivamente se comprometió a verificar el transporte, en cuya obligación le sustituye indudablemente la persona encargada de representar al buque en el puerto en que éste se halle...y, como tal, de acuerdo con el artículo 6 de indicada Ley , será civilmente responsable de todas las averías o daños sufridos por las mercancías y, en general, de las indemnizaciones a favor de tercero a que diere lugar la conducta del capitán..., añadiendo que de las varias funciones que pueden desempeñar los consignatarios de buque una de ellas es ostentar un poder de representación, cuyo ámbito aparece señalado en la Ley, en virtud del cual se adquieren las obligaciones de porteador y naviero en el puerto donde se halle el buque, sin perjuicio de la relación interna, sin efectos para terceros, entre el consignatario y las entidades por quienes actúa...

   También la sentencia de 14 de febrero de 1.986 declaró que a tenor del artículo 3 en relación con el 2, ambos de la Ley de 22 de diciembre de 1.949 , el consignatario del buque tiene el concepto de porteador a los efectos de asumir las responsabilidades propias del comercio internacional de mercancías por mar (artículos 6 y siguientes de dicha Ley ) y, por tanto, es manifiesta la legitimación pasiva de tales consignatarios en el pleito en que se traten de hacer efectivas dichas responsabilidades... dado que el consignatario, como representante del buque, se responsabiliza de las consecuencias dañosas de su actuar culposo o negligente y está legitimado en el proceso en que traten de hacerse efectivas...

   La misma doctrina inspiró la sentencia de 10 de noviembre de 1.993 , según la que la legitimación pasiva de la compañía... es, sin embargo, evidente dado su carácter de agente o consignataria del buque. Se hizo eco el Tribunal en dicha sentencia del criterio de parte de la doctrina moderna, que entiende superada la equiparación del consignatario de buques al naviero, que contiene el artículo 586 del Código de Comercio , como este propio Tribunal parece indicar en su Sentencia de 25 de junio de 1977 , cuando habla de que no es unitaria la naturaleza del consignatario de buques y que, como también dice la Sentencia de 8 de octubre de 1966 , su configuración varía en los distintos supuestos que la realidad manifiesta, pero siguió en el caso el criterio estricto del artículo 586 , que es el mismo mantenido en el artículo 3 de la Ley de 22 de diciembre de 1.949 ..., admitiendo la responsabilidad del agente consignatario de buques frente a los destinatarios de la carga mediante la asimilación de aquél a la figura del naviero...

   En otras oportunidades esta Sala aplicó a la responsabilidad del consignatario de buques frente al cargador o destinatario de la carga, las normas de la comisión, distinguiendo según que hubiera contratado el transporte en nombre propio o del porteador, conforme a las reglas de la representación, indirecta o proprio nomine y directa o alieno nomine.

   La sentencia de 8 de octubre de 1.966 , en un caso en que el retraso en el inicio del transporte había producido pérdidas para el cargador, destacó la naturaleza variable del consignatario de buques (que no es tan simple como el recurso pretende ni responde siempre a un concepto unitario, puesto que unas veces forma parte del personal de la empresa marítima naviera y otras, por el contrario, se trata de un comerciante individual o colectivo que ejercita en su propio nombre un género de comercio que es el típico de los comisionistas), así como la necesidad de distinguir si actúa como dependiente del naviero o como profesional independiente y, en este supuesto, en representación directa o no del mismo (... pueden variar las funciones que le están atribuidas, careciendo unas veces de poder del naviero y teniendo otra un poder de representación de éste, de acuerdo con cuyo contenido puede ser asimilado a un dependiente, a un apoderado general o a un factor mercantil que es, por tanto, una de las posibilidades configurativas y no la única, como se dice en el escrito de recurso), para concluir afirmando que, puesto que el consignatario intervino de una manera personal y directa sin que para nada mencionase ni aparezca el nombre de la casa naviera propietaria del buque en que había de realizarse el transporte.., en un contrato en que el consignatario demuestra ejercer el comercio en u propio nombre, sin relación alguna de dependencia estable y permanente con el naviero..., será dicho consignatario quien asumirá las responsabilidades derivadas del transporte al modo como declaró el Tribunal a quo.

   La sentencia de 25 de junio de 1.977 , en un litigio en que se exigía que el consignatario del buque respondiera por los daños producidos por un incendio que se había originado en el puerto de destino y extendido a la carga una vez depositada en él, reiteró las argumentaciones sobre la naturaleza jurídica de dicho auxiliar e insistió en la aplicación de las normas de la comisión, pero, por considerar que el daño se había producido terminado ya el transporte propiamente dicho, aplicó las normas del depósito en consideración a que aquella había quedado en su poder y custodia.

4. Una interpretación de las normas sobre la responsabilidad de que se trata, coherente con la lógica peculiar del mercado, con la correlación que conviene se de entre aquella, la imputación del daño, el control de la acción que lo produce y, al fin, los mecanismos jurídicos que potencian el máximo de eficiencia en las prestaciones profesionales, lleva a situar al consignatario fuera del ámbito de los artículos 586, párrafo segundo, del Código de Comercio y 3 de la Ley de 22 de diciembre de 1.949 y, al fin, a someter su responsabilidad, frente a los cargadores o destinatarios de la carga, por los daños o pérdidas producidas en la ejecución de la prestación de transporte marítimo, como es el caso (según declaración de la sentencia recurrida), a las normas del contrato de comisión o, en su caso, de agencia, ya que, al fin, se trata de un empresario independiente que, por cuenta del armador o naviero, se obliga a atender las necesidades del buque durante su estancia en el puerto.

   De modo que sólo responderá por la deficiente ejecución del transporte cuando lo haya contratado en su propio nombre, no en el de su principal, como resulta de la aplicación de los artículos 246 y 247 del Código de Comercio y, en su caso, 1 de la Ley 12/1.992 .

   Con esta doctrina, que se traduce en la desestimación de la acción de condena dirigida contra Contship España, S.L., seguimos la apuntada en las citadas sentencias de 8 de octubre de 1.966 y 25 de junio de 1.977 y no la que lo fue en las de 2 de noviembre de 1.983, 14 de febrero de 1.986, 18 de octubre de 1.988, 10 de noviembre de 1.993, 23 de noviembre de 1.993 y 2 de octubre de 1.995 , por las razones que han quedado expuestas, que no responden a una ruptura ocasional y aislada de la jurisprudencia y se acomodan a las exigencias que el Tribunal Constitucional reclama en beneficio del principio de igualdad en la aplicación de la Ley (sentencias 117/2.004, de 12 de julio y 76/2.005, de 4 de abril , entre otras).

Los demás motivos del recurso de las sociedades demandadas no merecen alcanzar éxito.

El segundo, en el que dicen infringido el artículo 1.974 del Código Civil como consecuencia de haber aplicado el Tribunal de apelación a ambas recurrentes los efectos de una modificación del plazo de caducidad convenida por la demandante sólo con una de ellas, ni siquiera ha de ser examinado, ya que la consignataria, que es la que se atribuye la condición de extraña a dicho pacto, no responde de la pérdida de parte de la carga, por las razones antes expuestas.

En el tercero se denuncia la infracción del artículo 7 del Código Civil . Consideran las recurrentes que resulta contrario a la buena fe, en el sentido objetivo de estándar de conducta, que la demandante reclame ser indemnizada por pérdida de carga cuando no ha pagado todavía el precio de compra de la misma.

Sin embargo, no tienen en cuenta las recurrentes que el Tribunal de apelación no les condenó a abonar a la demandante el valor de la mercancía deterioriada, al estimar concurrente la excepción de litispendencia. Y, tampoco, que la legitimación activa de la destinataria de la carga no deriva de que haya pagado el precio de compra (a lo que se hará referencia después, cuando se examine uno de los motivos del recurso de casación de Euskalfish, S.A.).

En el motivo cuarto se atribuye a la sentencia recurrida el vicio de incongruencia (por infracción del artículo 359, puesto en relación con el 1.692.3º, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1.881 ), pero, realmente, lo que en él pretenden las recurrentes es una nueva valoración de la prueba sobre la medida o extensión del daño causado por la porteadora. Lo que no cabe, ya que la casación no constituye una tercera instancia (sentencias de 28 y 29 de abril, 27 de mayo y 23 de junio de 2.005 ).

El recurso de casación de Euskalfish, S.A. se compone de tres motivos. Todos ellos están referidos a la cuantía de la indemnización a que la recurrente se considera con derecho. Por tal, el atacado es el pronunciamiento estimatorio sólo en parte de la pretensión de condena deducida en la demanda.

En el primero de los motivos, formulado con apoyo en el artículo 1.692.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1.881 , denuncia la demandante la infracción de los artículos 359, 687 y 710 de la misma Ley . Sostiene que el Tribunal de apelación, a diferencia del Juzgado de Primera Instancia, no podía haber estimado de oficio la excepción de litispendencia.

La cuestión surgió como consecuencia de que Talmara, S.A. (que, como se dijo al principio, había vendido a Euskalfish, S.A. la partida de camarón rojo a que se refiere el conflicto) interpusiera, ante un Juzgado de Bilbao, demanda contra la compradora en reclamación del precio de la venta y de que la demandada en dicho proceso, para liberarse de la obligación de pago, negase ser propietaria de la carga, con el argumento de que no había sido puesta a su disposición en el puerto de destino con anterioridad a la pérdida de una parte de ella.

La pendencia de ese proceso no impidió al Juzgado de Primera Instancia estimar la demanda en su integridad. Sin embargo, la Audiencia Provincial entendió que, al ser discutida en él la legitimación de la aquí demandante, podía pronunciarse sobre su derecho a ser indemnizada por los gastos de despacho y destrucción de la carga deteriorada, pero no por el valor de la misma.

El recurso no puede ser acogido por este motivo, pues, como ponen de manifiesto las sentencias de 15 de marzo de 1.997, 3 de mayo de 1.999 y 12 de junio de 2.000 , la litispendencia puede ser estimada de oficio, sin que tenga justificación la distinción que la recurrente establece, en este punto, entre las facultades de los Tribunales de la primera y la segunda instancia.

En el segundo motivo de su recurso, Euskalfish, S.A., con el mismo apoyo procesal que el anterior, señala como infringido el artículo 533.5º de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1.881 . En concreto, niega que concurran los requisitos precisos para acoger la excepción de litispendencia.

Como puso de manifiesto la sentencia de 30 de septiembre de 2.005, tras las de 7 de noviembre de 1.992, 19 de marzo de 2.001 y 28 de febrero de 2.002 , el buen funcionamiento del sistema judicial excluye la posibilidad de una tramitación simultánea de dos procesos con identidad de sujetos, de petición y de causa de pedir, aunque aún no se hubieran producido las consecuencias de la res iudicata.

De otro lado, la litispendencia constituye una institución preventiva o cautelar de la cosa juzgada y, como ella, requiere la concurrencia de aquellas tres identidades ( sentencias de 2 de noviembre de 1.999, 9 de marzo de 2.000 y 1 de junio de 2.005 ).

Sin embargo, también se admite una litispendencia, denominada impropia o prejudicialidad civil, que se produce cuando hay conexión entre el objeto de los dos procesos, de modo que lo que en uno de ellos se decida resulte antecedente lógico de la decisión del otro ( sentencias de 20 de noviembre de 2.000, 31 de mayo, 1 de junio y 20 de diciembre de 2.005 ), aun cuando no concurran todas las identidades antes mencionadas (sentencias de 25 de julio de 2.003 y 31 de mayo de 2.005 ).

Esa necesaria conexión entre los dos procesos de que se trata no existe en este caso, en el punto tomado en consideración por el Tribunal de apelación para acoger de oficio de la litispendencia, ya que la legitimación de Euskalfish, S.A. para reclamar el equivalente al valor de la carga deteriorada no deriva de que fuera propietaria de la misma (lo que afirma en este proceso y negó en el anterior) ni, como antes se dijo, de que hubiera pagado el precio de compra a la vendedora, sino de su condición de titular del derecho a la entrega, en cuanto poseedora legítima (con una legitimidad no discutida) del conocimiento de embarque, título de tradición que atribuye al acreedor cartular la condición de poseedor mediato de las mercancías identificadas en el documento.

Por ello, ningún impedimento significa el debate sobre la legitimación pasiva de Euskalfish, S.A. suscitado en el proceso en que la vendedora de la partida de camarón rojo le reclamó, como compradora, el cumplimiento de la obligación de pagar el precio, para decidir el suscitado sobre la legitimación activa con la que, en este segundo proceso, ha pretendido la condena de la porteadora (y la consignataria del buque) a pagarle, en concepto de indemnización por daño emergente, el precio de la parte de la mercancía perdida.

El recurso debe ser estimado por este segundo motivo. Y ello convierte en innecesario entremos en el examen del motivo tercero, mediante el que la propia demandante señala como infringidos los artículos 609, 1.095, 1450 y 1.462 del Código Civil y la doctrina del título y modo, para afirmar, se entiende que subsidiariamente, su legitimación activa en cuanto dueña de la carga.

La sentencia de primera instancia, tras declarar responsable por la pérdida a la naviera porteadora (además de a la consignataria), valoró de modo correcto la prueba sobre la medida del daño patrimonial causado a la demandante y cifró la indemnización a que la misma tiene derecho en la suma total de catorce millones quinientas cuarenta y cinco mil ochocientas noventa y cinco pesetas.

La Audiencia Provincial limitó en su sentencia la indemnización a los gastos soportados por la demandante a consecuencia del despacho, retirada y destrucción de la parte de la carga inutilizada, excluyendo de la condena el valor de la misma, al entender producido el efecto propio de la litispendencia.

Estimado el motivo segundo del recurso de Euskalfish, S.A., por las razones antes expuestas, procede dar por reproducidos, en cuanto a la demandada Costa Container Line SpA, los argumentos en que se basa la condena en la misma, contenidos en la sentencia de la primera instancia.

No ha lugar a pronunciamiento de condena en costas de los recursos que, en parte, estimamos.

En aplicación del artículo 1.715.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1.881 , en relación con el artículo 523 de la misma, procede imponer a Euskalfish, S.A. las costas de la primera instancia, respecto de la demandada absuelta y a la demandada condenada las demás.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español