STS 892/2007, 29 de Octubre de 2007

Ponente:FRANCISCO MONTERDE FERRER
Número de Recurso:10123/2007
Procedimiento:PENAL
Número de Resolución:892/2007
Fecha de Resolución:29 de Octubre de 2007
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

Homicidio. Homicidio en grado de tentativa. Tenencia ilícita de armas. Falta de lesiones. Disparos de armas cortas. Confrontación entre clanes familiares. Recurso de la acusación particular y del condenado.Infracción de ley. Alevosía. Atenuante de confesión. Legitima defensa y Miedo insuperable. Tutela judicial efectiva. Presunción de inocencia.Quebrantamiento de forma. Hechos probados. Contradicciones.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintinueve de Octubre de dos mil siete.

En el recurso de casación que ante Nos pende con el nº 10123/2007-P, interpuesto por las representaciones procesales de D. Eusebio, D. Armando, D. Juan Antonio y D. Carlos José, contra la sentencia dictada el 23 de noviembre de 2006 por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Valladolid, en el Rollo de Sala 30/2004, correspondiente al Sumario nº 2/2004 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Valladolid, que condenó al recurrente D. Carlos José, como autor responsable de un delito de homicidio consumado, tres de homicidio en grado de tentativa, un delito de tenencia ilícita de armas y una falta de lesiones, habiendo sido parte en el presente procedimiento, también como recurrentes, LOS ACUSADORES PARTICULARES, D. Eusebio, D. Armando y D. Juan Antonio, representados por el Procurador D. Roberto Granizo Palomeque; EL ACUSADO, D. Carlos José, representado por la Procuradora Dª Dolores de Haro Martínez; y, como parte recurrida, D. Carlos José, también representado por la Procuradora Dª Dolores de Haro Martínez, y el Excmo. Sr. Fiscal, han dictado sentencia los Excmos. Sres. mencionados al margen, bajo ponencia de D. Francisco Monterde Ferrer que expresa el parecer de la Sala con arreglo a los siguientes:

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción nº 2 de Valladolid incoó Sumario con el nº 2/2004, en cuya causa la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Valladolid, tras celebrar juicio oral y público, dictó sentencia el 23 de noviembre de 2006, que contenía el siguiente Fallo:

    "Que debemos absolver y absolvemos al procesado Carlos José de todos los delitos por los que venía acusado, con todos los pronunciamientos favorables y declarando de oficio la mitad de las costas procesales causadas.

    Que debemos condenar y condenamos al procesado Carlos José como autor responsable de:

    - Un delito de homicidio consumado del art. 138 del Código Penal, concurriendo la circunstancia atenuante de haber confesado el culpable de la infracción a las autoridades, a la pena de DIEZ AÑOS DE PRISIÓN, con su accesoria de inhabilitacióin absoluta durante el tiempo de la condena.

    - Dos delitos de homicidio en grado de tentativa de los artículos 138 y 16 del Código Penal, cometidos sobre las personas de Armando y Jose Ramón, concurriendo la atenuante antes indicada, a la pena de CINCO AÑOS DE PRISIÓN, por cada uno de tales delitos, con su accesoria de inhabilitacióin especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

    - Un delito de homicidio en grado de tentativa de los artículos 138 y 16 del Código Penal, cometidos sobre la persona de Eusebio, concurriendo la atenuante antes indicada, a la pena de DOS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

    - Una falta de lesiones del artículo 617.1 del Código Penal, a la pena de MULTA DE UN MES, con una cuota diaria de tres euros, y con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas. - Y un delito de tenencia ilícita de armas del artículo 564.1.1º del Código Penal, concurriendo la atenuante de haber confesado el culpable la infracción a las autoridades, a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN, con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

    Asimismo se le condena al procesado a que indemnice:

    - A Flora con la cantidad de 100.000 euros por el fallecimiento de su esposo Alfonso y con 36.000 euros a cada uno de sus hijos Elvira, Cornelio, Rosario y Alejandro .

    - A Victor Manuel con la cantidad de 3.750 euros por las lesiones y 80.000 euros por las secuelas.

    - A Jose Ramón, con la cantidad de 9.795 euros por las lesiones y 40.000 euros por las secuelas.

    -A Ángel Daniel, con la cantidad de 2.190 euros por las lesiones y 6.000 euros por las secuelas.

    - A Juan Enrique, con la cantidad de 300 euros por las lesiones y 500 euros por las secuelas.

    - Al SACYL con la cantidad de 22.139,18 euros por los gastos de asistencia sanitaria al fallecido y a los heridos.

    Tales cantidades devengarán los intereses prevenidos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde la fecha de la presente resolución.

    Se le condena al procesado Carlos José al pago de la mitad de las costas procesales causadas, sin incluir las de la acusación particular.

    El tiempo de privación de libertad sufrido preventivamente por el acusado, habrá de serle abonado para el cumplimiento de las penas impuestas en esta causa.

    Se aprueba la pieza de responsabilidad civil tramitada por el Instructor, por la que se le declara insolvente al procesado".

  2. - En la citada sentencia se declararon probados los siguientes Hechos:

    "I.- En el año 2003 el procesado Carlos José, mayor de edad y sin antecedentes penales, se había casado por el rito gitano por Silvia, la cual pertenece a una amplia familia de Valladolid conocida por los " Bola "; a pesar de que inicialmente dicha relación iba correctamente y ambos de habían ido a vivir a casa de los padres de Carlos José, a lo largo del año 2004 comenzaron a surgir desavenencias entre ellos, lo que motivó que Silvia se marchara a vivir a casa de sus padres, estando embarazada. Todo ello desembocó en importantes desavenencias entre ambas familias, lo que provocó que por parte de los familiares de Carlos José se llamara a unos denominados "mediadores" o "arregladores", para que buscara una solución al conflicto surgido, manteniendo tales personas diversas conversaciones con ambas familias, pero a pesar de la intervención de los "arregladores", la tensión se fue incrementando.

    1. Carlos José, al igual que su hermano Cornelio, trabajaba vendiendo objetos en los mercadillos de Valladolid, y concretamente los martes acudían al mercadillo de la Calle La Salud, que está perpendicular a la calle Faisán, calle en la que estaba viviendo Silvia con su familia desde que se había marchado de la casa de Carlos José . El día 15 de junio de 2004 Carlos José había acudido por la mañana al mercadillo de la calle La Salud, y había aparcado en la calle Faisán el Opel Vectra de color blanco con el que se había desplazado; sobre las 14,40 horas del citado día, cuando ya estaba recogiendo los puestos del mercadillo, Carlos José se dirigió recoger el coche, y dado que sabía que podía surgir algún incidente con los familiares de Silvia, una riña o quimera, a pesar de que esa misma tarde iban a acudir los "arregladores" a hablar con las familiar, llevaba en el bolsillo delantero derecho del pantalón la pistola semiautomática marca STAR Modelo 380, con el nº de serie D- NUM002, del calibre 9 mm Corto, con su correspondiente cargador conteniendo cartuchos, y llevando más cartuchos de dicho calibre en el bolsillo trasero derecho del pantalón; de igual manera, sujeto por delante a la cintura, llevaba la pistola semiautomática marca WALTHER, Modelo P5, del calibre 9 mm Parabellum, con el número de serie borrado, si bien la policía logró descubrir que el número era el NUM000, con su correspondiente cargador conteniendo cartuchos, y llevando más cartuchos de dicho calibre en el bolsillo trasero izquierdo del pantalón, tratándose de dos armas que se hallaban en perfecto estado de conservación y funcionamiento, y para las que el procesado Carlos José carecía de las correspondientes licencias y guías de pertenencia.

    2. Mientras Carlos José avanzaba por la calle Faisán, en la misma se encontraban diversas personas pertenecientes a la familia de Silvia, y al verle se dirigieron hacia él diciéndole que qué hacía allí, que habían quedado en que no pasara por allí (dadas las diferencias familiares surgidas); en ese momento Carlos José sacó la pistola marca STAR de su bolsillo delantero derecho y comenzó a disparar a las diferentes personas que hacia él se dirigían, y dado que no es una persona que esté acostumbrada a disparar armas de fuego, fue efectuando diversos disparos dirigidos hacia el grupo de personas que se le acercaba, y cuando se le encasquilló esa pistola, sacó la pistola marca WALTHER de la cintura y siguió disparando de la misma manera.

    3. Los diparos efectuados por Carlos José con ambas pistolas alcanzaron a varias personas de las que allí estaban, con los siguientes resultados:

      - Alfonso, de 29 años de edad, recibió un disparo que le entró por el cuello y le ocasionó la muerte por shock hemorrágico. En la fecha de los hechos estaba casado con Flora, y tenía cuatro hijos menores de edad. Falleció en el hospital, habiendo originado al SACYL gastos de asistencia médica por importe de 302,91 euros.

      - Armando (conocido por " Santo "), de 33 años de edad, recibió proyectiles en el abdomen y en la pierna derecha, que le ocasionaron lesiones por las que su vida estuvo en grave peligro y para cuya curación precisó de asistencia facultativa, intervención quirúrgica para la extirpación del riñón izquierdo, sutura de heridas y diversa medicación. Tardó en curar 57 días, todos ellos estuvo incapacitado para sus ocupaciones habituales, de los cuales 22 permaneció hospitalizado. Como secuelas sufre extirpación del riñón izquierdo y un trozo del intestino delgado de 6,5 cms., dolor en región dorsolumbar y diversas cicatrices que le producen un perjuicio estético moderado. Su asistencia sanitaria originó al SACYL gastos por importe de 6.999,30 euros.

      - Jose Ramón (conocido por " Pitufo "), de 16 años de edad, también sufrió heridas por arma de fuego, que pusieron en grave peligro su vida, en región cervical derecha, en región escapular derecha y en muslo derecho. Precisó de ingreso hospitalario, intervenciones quirúrgicas, medicación antibiótica y analgésica y terapia foniatra y logopedia. Tardó en curar 263 días, 17 de los cuales estuvo hospitalizado, habiendo permanecido un total de 55 días incapacitado para sus ocupaciones habituales. Como secuelas sufre fonastenia, dificultad para modular la intensidad de la voz, alteración de la coordinación fonorrespiratoria y diversas cicatrices que le producen un perjuicio estético medio. Su asistencia sanitaria originó al SACYL gastos por importe de 10.307,98 euros.

      - Ángel Daniel (conocido por " Pelos "), de 16 años de edad, sufrió heridas por proyectil en hombro derecho y dedo de la mano derecha, para cuya curación precisó de intervención quirúrgica, antibióticos y rehabilitación. Tardó en curar 52 días, 14 de los cuales estuvo hospitalizado, habiendo permanecido todos ellos incapacitado para sus ocupaciones habituales. Como secuelas sufre pérdida de sensibilidad en el dedo y varias cicatrices que le producen un perjuicio estético ligero. Su asistencia sanitaria originó al SACYL gatos por importe de 4.370,19 euros.

      - Juan Enrique, amigo del fallecido Alfonso, y que también estaba en las inmediaciones del lugar, resultó herido por una bala que le alcanzó de rebote en el pie izquierdo, lo que le produjo una herida superficial, para cuya curación precisó de una primera asistencia facultativa, sin posterior tratamiento médico y de la que tardó en curar 10 días, sin impedimento. Como secuela le queda una lesión residual hipercrómica que le produce un perjuicio estético ligero. Su asistencia sanitaria originó al SACYL gastos por importe de 158.80 euros.

      Como consecuencia de los disparos se produjeron los siguientes daños:

      - 374,15 euros en el turismo matrícula TI-....-IQ, propiedad de Jose Carlos, que se hallaba aparcado en las inmediaciones del lugar.

      - Daños cuyo importe no consta en un local de la calle Faisán, propiedad de Alvaro V.- Nada más suceder estos hechos, el procesado Carlos José salió huyendo del lugar. Su hermano Carlos José (el otro procesado, que es también mayor de edad y carece de antecedentes penales), que estaba en el mercadillo, al oír las detonaciones de los disparos se dirigió corriendo hacia el lugar a donde se había ido su hermano Carlos José, y al encontrársele éste le dijo lo que había ocurrido y que cogiera a todos los familiares que por allí estuvieran y huyera, cogiendo Carlos José un vehículo Peugeot 306 familiar, de color azul, que era de un tío suyo, y se marchó hacia la casa de sus padres; de igual manera Cornelio regresó al mercadillo y recogió a su esposa, marchándose seguidamente hacia la casa de sus padres en una Renault Express de color blanco.

    4. Dado que Carlos José y Cornelio avisaron a todos sus familiares de lo que había ocurrido, y que se temían la venganza de la familia de los " Bola ", se fueron refugiando todos sus parientes en la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM001 de Valladolid, llegando a juntarse allí entre 30 y 40 personas; sobre las 15'30 horas, familiares de los " Bola " pasaron por la citada calle en un vehículo monovolumen y dispararon contra las ventanas de la vivienda en la que se mantenía refugiada la familia de Carlos José . VII.- Al poco tiempo, se acercaron por la citada vivienda miembros de la policía que habían sido alertados de este segundo tiroteo y desde las ventanas de la casa les pidieron que les protegieran, que tenían miedo de que les volviesen a atacar, y les solicitaron que subieran a la vivienda para protegerles; los miembros de la policía observaron en la calle el vehículo Peugeot 306 familiar azul, matrícula HE-....-EK en el que se había desplazado Carlos José, el cual tenía las ventanillas bajadas y las puertas abiertas, y localizaron en su interior, en la alfombrilla trasera izquierda, una funda de cinturón de pistola.

    5. A continuación subieron los policías a la vivienda donde vieron que había muchas personas, de diferentes edades, completamente atemorizadas, y allí hablaron con Juan Pedro, propietario de la vivienda y padre de los procesados Carlos José y Bruno, el cual les explicó que su hijo Carlos José había tenido un enfrentamiento con varios miembros de la familia de los " Bola ", y al requerirles para que les entregaran todas las armas de fuero que tuviesen, Carlos José les entregó de forma voluntaria las dos pistolas y la munición, sacando las pistolas de cada uno de los bolsillos delanteros, y los dos tipos de munición de cada uno de los bolsillos traseros del pantalón, explicándoles en ese momento Carlos José a los policías que las armas las había utilizado, primeramente contra varios miembros de los " Bola " en la calle Faisán, y cuando estaban refugiados en la casa, para repeler el ataque les habían realizado desde la calle, siendo en ese momento detenido por los policías".

  3. - Notificada la sentencia a las partes, la representación de los acusadores particulares D. Eusebio, D. Armando y D. Juan Antonio, y la del acusado D. Carlos José, anunciaron su propósito de interponer recurso de casación que se tuvo por preparado por auto de 12 de enero de 2007, emplazándose seguidamente a las partes para que hiciesen uso de su derecho ante esta Sala.

  4. - Por medio de escritos, que tuvieron entrada en la Secretaría de este Tribunal en 7 y 8-2-07, respectivamente, el Procurador D. Roberto Granizo Palomeque, y la Procuradora Dª María Dolores de Haro Martínez, interpusieron los anunciados recursos de casación articulados en los siguientes motivos:

    D. Eusebio, D. Armando Y D. Juan Antonio :

    Primero, por infracción de ley y de precepto constitucional, al amparo del nº 1 del art. 5.4 LOPJ, por vulneración de derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías del art. 24 CE .

    Segundo, por infracción de ley y de precepto constitucional, al amparo del nº 1 del art. 849 LECr . por aplicación inadecuada del principio de presunción de inocencia del art. 24 CE respecto del absuelto Bruno .

    Tercero, por quebrantamiento de forma del art. 851.1, y LECr . por falta de claridad, contradicciones en los hechos probados y ausencia de prueba de los elementos objetivos que exculpen a Bruno .

    Cuarto, por infracción de ley, por inaplicación indebida del art. 139 CP, delito de asesinato, respecto de los dos acusados Carlos José y Bruno .

    Quinto, por infracción de ley, al amparo del nº 1 del art. 849 LECr., por inaplicación de los arts. 563 y 564 CP que tipifican la tenencia ilícita de armas a Bruno .

    Sexto, por infracción de ley, al amparo del nº 1 del art. 849 LECr., por inaplicación de los arts. 27 y 28 CP respecto de la coautoría de Bruno .

    Séptimo, por infracción de ley, al amparo del nº 1 del art. 849 LECr., por aplicación indebida a Carlos José de la atenuante de reconocimiento de hechos del art. 21.4º CP .

    Octavo, por quebrantamiento de forma del art. 851, LECr . por no figurar en la sentencia expresa relación de los hechos que resulten probados.

    D. Carlos José :

    Primero, por infracción de ley, al amparo del nº 1 del art. 849 LECr., por inaplicación de la eximente completa o incompleta de legítima defensa (art. 20.4, y 21.1 CP ).

    Segundo, por infracción de ley, al amparo del nº 1 del art. 849 LECr., por inaplicación de la eximente completa o incompleta de miedo insuperable (art. 20.6, ó 21.1 CP

    Tercero, por infracción de ley y de precepto constitucional, al amparo del nº 1 del art. 849 LECr ., por inaplicación del principio de presunción de inocencia del art. 24 CE en cuanto a las declaraciones de los testigos como prueba de cargo. Cuarto, por infracción de ley y de precepto constitucional, al amparo del nº 1 del art. 849 LECr ., por inaplicación del principio de presunción de inocencia del art. 24 CE en cuanto a las declaraciones de la víctima-testigo como prueba de cargo.

    Quinto, por quebrantamiento de forma del art. 851 LECr . por manifiesta contradicción entre los hechos que se han considerado probados.

    Sexto, por infracción de ley, y de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECr., y 5.4 LOPJ, en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva y derecho de defensa, en cuanto a la complementación en los fundamentos jurídicos de los hechos probados.

    Séptimo, por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr. por aplicación indebida del art. 62 en relación con el art. 138 y 16 CP, debiendo haberse reducido en dos grados la pena o en todo caso haberse motivado suficientemente la aplicación realizada.

  5. - La representación del recurrido, D. Bruno, mediante escrito de 26-3-07, evacuando el trámite conferido, impugnó el recurso de la acusación particular, D. Eusebio, D. Armando y D. Juan Antonio, interesando su inadmisión o desestimación.

  6. - El Ministerio Fiscal por medio de escrito fechado el 31-5-07, evacuando el trámite que se le confirió, y por la razones que adujo, interesó la inadmisión de todos los motivos de los recursos que, subsidiariamente, impugnó.

  7. - Por providencia de 20-9-07 se declaró el recurso admitido y concluso, señalándose para la celebración de Vista el día 25-10-07, en que se llevó a efecto con la asistencia de los letrados de las partes y del Ministerio Fiscal que informaron lo que a su derecho convino, tras de lo cual Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO DE D. Eusebio, D. Armando Y D. Juan Antonio .

PRIMERO

De conformidad con las prescripciones de los arts. 901 bis a) y 901 bis b) LECr. trataremos con preferencia los dos motivos que se refieren al quebrantamiento de forma, el tercero del art. 851.1, y LECr ., por falta de claridad, contradicciones en los hechos probados y ausencia de prueba de los elementos objetivos que exculpen a Bruno ; y el octavo, conforme al art. 851, LECr . por no figurar en la sentencia expresa relación de los hechos que resulten probados.

  1. Para los recurrentes se limita la sentencia de instancia a recoger las manifestaciones de uno de los acusados ( Carlos José ) como hechos probados. Y entienden que hay contradicción en el hecho probado I, porque dice que si los arregladores estaban interviniendo para solucionar el problema no había motivo para que Carlos José supiese que iba a surgir cualquier problema, máxime cuando todos los martes acudía al mercadillo y no había pasado nada. Es contradictorio hablar de tensión en aumento cuando al parecer sólo es Carlos José el que sabe que podía haber un incidente. Es contradictorio que alguien lleve unas pistolas que tienen un sistema de cargador y cartuchos sueltos en el bolsillo, tanto más cuanto se dice que no sabe disparar.

    Se sigue diciendo que en el hecho probado III se indica que en la calle Faisán se encontraban diversas personas de la familia Silvia, pero no se dice ni cuántas ni quienes, a pesar de haber quedado perfectamente claro en el juicio, siendo indistinto que se detallen en el hecho IV (que es en realidad el único hecho probado) los heridos y sus lesiones.

    Se afirma que en el hecho probado V no se indica hacia dónde salió huyendo Carlos José, dónde estaba el coche que cogió Carlos José, y cómo se dirigió hasta el mismo. Y en el VI se dice que Carlos José y Bruno avisaron a sus familiares, cuando en el V se dice que fue Bruno el que los llamó, aunque luego resulta que es imposible porque estaba con el Peugeot 306 y la Furgoneta Renault Exprés.

    Y se concluye señalando que el hecho probado VII se dice que la funda de pistola aparece en el asiento trasero y todas las puertas están abiertas, por lo que hay que entender que en el coche iban más personas, y que de haber existido la Renault Exprés estaría en las proximidades del domicilio de la CALLE000, pero allí no estaba.

  2. El motivo invocado en su dicción legal consiste en que la sentencia no exprese clara y terminantemente cuáles son los hechos que se consideren probados o resulte manifiesta contradicción entre ellos. La falta de claridad, según reiteradísima jurisprudencia se origina exclusivamente cuando la redacción de los hechos probados aparece confusa, dubitativa o imprecisa, de modo que por su insuficiencia u oscuridad, o por no expresarse en forma conclusiva, imperativa, terminante o categórica, sino vacilante, puede conducir a subsunciones alternativas, resultando inadecuada para servir de argumentación lógica al fallo condenatorio o absolutorio recaído.

    La contradicción ha de reunir las notas siguientes gramatical y no conceptual; interna, es decir dentro del relato histórico, y de ningún modo confrontándolo con el encabezamiento, fundamentación jurídica o fallo; esencial, pues ha de referirse a extremos relevantes, primordiales o trascendentes, y no a puntos nimios o inanes; que afecten al recurrente, y no a otros acusados; y finalmente insubsanable de modo que no sea posible la coordinación o armonización de las frases, pasajes o incisos.

    Por ello se insiste en que no concurre el quebrantamiento de forma en las meras omisiones de datos fácticos que el Tribunal puede no considerar probados o meramente irrelevantes, cuando con dicha omisión no se origina incomprensión del sentido del texto (SSTS de 24-3-2001; 23-7-2001; 31-1, 28-3, 2-7 y 7-10-2003; 12-2-2004; 1-10-2004; 2-11-2004; 12-11-2004; 28-12-2005; 19-7-2007, nº 673/2007 ), ni cuando no producen oscuridad alguna para la comprensión de lo narrado en la sentencia.

    En nuestro caso la lectura de la sentencia permite comprender sin duda alguna lo que el Tribunal de instancia consideró probado tras el acto de la Vista del juicio oral, y que sirvió de base para el fallo, absolutorio respecto de uno de los acusados y condenatorio para el otro, recaído. Tampoco se aprecian contradicciones internas con la necesaria relevancia. Otra cosa es -como apunta el Ministerio Fiscal- que lo que el Tribunal a quo consideró probado no satisfaga a los recurrentes, que tenían una expectativas respecto del resultado de la prueba mayores que el resultado conseguido. El Tribunal de instancia detectó, a través de los medios que proporciona la inmediación -de los que se carece en cualquier otra instancia-, una falta de fiabilidad de los testigos que explica en los correspondientes fundamentos jurídicos, percibiendo unas motivaciones extremas y contrapuestas en ellos para lograr el mayor o menor castigo posible de los acusados, en función de si estaban en el lado de las víctimas o de los últimos, hasta el punto de que el padre de los acusados, sufrió prisión provisional durante muchos meses debido a las declaraciones de los testigos que lo presentaban como corresponsable de los hechos.

  3. Los recurrentes sostienen, en segundo lugar, que el relato de hechos no aporta ni un solo dato que determine que esos son los hechos verdaderamente probados, acudiendo a criterios de credibilidad que no pueden ser admitidos, no respondiendo a una valoración racional de la prueba propuesta. Entienden que los hechos probados que deberían ser recogidos hablan de la participación de ambos hermanos.

    El motivo, que también se invoca, se basa en un vicio in procedendo consiste en que: "en la sentencia sólo se exprese que los hechos alegados por las acusaciones no se han probado, sin hacer expresa relación de los que resulten probados". La reforma de 1933 que introdujo este texto en la LECr., se realizó con la pretensión de acabar con la practica de reproducir los términos acusatorios o absolutorios de las partes limitándose a decir que no estaban probados, huyendo de una formulación positiva que a partir de la reforma se exige, de acuerdo con las previsiones del art. 142 LECr . y acorde ahora también con las del art. 248 LOPJ .

    Pero los recurrentes, en realidad, no vienen a denunciar la inexistencia de hechos probados sino su disconformidad con los que se declaran probados, proponiendo una valoración alternativa de la prueba practicada y que el Tribunal a quo ha llevado a cabo, de conformidad con las facultades atribuidas por el art. 741 LECr .

    En tales términos ninguno de los dos motivos puede prosperar, y ambos han de ser desestimados.

SEGUNDO

Se formula el motivo primero, por infracción de ley y de precepto constitucional, al amparo del nº 1 del art. 5.4 LOPJ, por vulneración de derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías del art. 24 CE .

  1. Se alega, en primer lugar, que la interpretación de la prueba va más allá de la racionalidad y de la misma prueba practicada, que sólo se la valora parcialmente. Así, como tal se cita: el proclamado incremento de la tensión entre las dos familias, a pesar de la intervención de los mediadores, siendo en realidad el mismo Carlos José el que no se sometió a sus pautas; que acudiera Carlos José sólo a estacionar en las proximidades de la casa de la familia de su novia, sabiendo que podía surgir alguna riña o quimera, cuando la prueba demuestra que en los meses anteriores no había existido ningún problema; la disposición de las armas y de las municiones en los bolsillos y ropas de Carlos José, no dándose explicación de la existencia de tales balas sueltas, cuando las armas eran de cargador; que no se reconozca que subieron los dos hermanos en el Peugeot 306, conduciendo un familiar, yendo Bruno delante y Carlos José en el asiento trasero, en vez de decir que Bruno subió en la furgoneta Renault Express de su abuelo, no teniendo sentido que solo hubieran ido una o dos personas en el 306, cuando quedó con todas las puertas abiertas y apareció una funda de pistola en la alfombrilla trasera izquierda; y finalmente la afirmación de que Juan Pedro es quien indica que su hijo Carlos José ha tenido un enfrentamiento con los Bola, carece de racionalidad para construir sobre ella una atenuante, cuando el propio Carlos José y sus familiares tuvieron tiempo de sobra para preparar la ficticia entrega de solo uno de los autores.

    Ha repetido esta Sala (Cfr. STS de 16-3-2006, nº 399/2006 ) que por lo que hace al derecho a la tutela judicial efectiva, que proclama el artículo 24.1 CE, en su manifestación relativa a la exigencia de motivación de las resoluciones judiciales (art. 120.3 CE ), que esta exigencia significa poder conocer las razones de la decisión que las resoluciones judiciales contienen, lo que posibilita su control mediante el sistema de recursos. La motivación ha de ser suficiente y ello nos lleva al examen de cada supuesto concreto en función de su importancia y de las cuestiones que en él se plantean (STC 188/99 ). Debemos subrayar especialmente en relación con lo dicho más arriba que el Tribunal de casación no puede ejercer el control que le corresponde no sólo cuando la sentencia omite cualquier argumento sino igualmente cuando no transmite "ad extra" las razones de su decisión y se circunscribe a la mera relación de elementos probatorios con carácter genérico.

    También se ha dicho (Cfr. STS de 28-10-2003, nº 671/2003 ) que el Tribunal Supremo tendrá que limitarse a comprobar si existió prueba sin que sea correcto en este trámite un reexamen o nueva valoración de la prueba, por corresponder la ponderación de la misma al Tribunal enjuiciador, según lo dispuesto en el art. 741 de la LECrim . No obstante, no pueden considerarse estos poderes de la apreciación de la prueba como ilimitados y absolutos, por lo que el Tribunal de casación podría revisar la estructura racional del discurso valorativo de la misma efectuado por aquél, sin que pueda nunca sustituir la percepción que del contenido de la prueba directa ha obtenido el Tribunal sentenciador (STS 129/97, de 29-12 y 27-11-98 ).

    En relación a la credibilidad de los testigos, es doctrina de esta Sala, manifestada, entre otras, en la sentencia de 17 de septiembre de 2001, que en principio queda fuera de las posibilidades de revisión en el marco del recurso de casación, y en el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 11 de julio de 2003, se llegó al acuerdo de que, cuando la sentencia absolutoria se basa en la falta de credibilidad de los testigos, la vía de la tutela judicial efectiva alegada por la acusación no permite modificar los hechos probados. Esta doctrina se mantiene en sentencias de esta Sala posteriores, como la 453/03, de 2-9-2003 .

    Y también cabe considerar que es doctrina jurisprudencial que el relato o narración fáctica es vinculante en cuanto expresa hechos o acontecimientos o sucesos, es decir cuando constituye una reconstrucción histórica (Cfr. STS de 14-5-86 ), siendo revisables en casación los juicios de valor o de inferencia, donde se afirma o niega la realidad de un hecho subjetivo, un hecho de conciencia que, por su propia naturaleza, no es perceptible u observable de manera directa, y que cuando no proceden de las manifestaciones de los acusados, han de deducirse de datos externos y objetivos plenamente revisables en casación, por su contenido jurídico, por la vía del art. 849.1º de la LECr ., siempre y cuando en su desarrollo se suministren elementos que tiendan a destruir el que o los que las Sala de instancia ha deducido para ser sustituido por el invocado en casación.

  2. Partiendo de la doctrina expuesta, en nuestro caso el examen de la sentencia de instancia revela que no concurre la falta de racionalidad que se invoca, pues, en primer lugar si -como dicen los mismos recurrentesel acusado no estaba de acuerdo con los "arregladores", perfectamente podía esperarse cualquier conflicto con los familiares de Silvia si los veía. En segundo lugar, que no hubieran surgido incidentes en periodos anteriores, no excluye que precisamente por la proximidad de la reunión con los arregladores (máxime si había trascendido la discrepancia con sus soluciones), Carlos José pudiera ser consciente de que la confrontación pudiera surgir con motivo del estacionamiento del vehículo en el lugar en que lo hizo. En tercer lugar, que llevara además de sendos cargadores con que alimentar las armas semiautomáticas que portaba, cartuchos sueltos en los bolsillos, no es incompatible con tal hecho, puesto que bien podía haber previsto su recarga con ellos caso de considerarlo necesario, y tal como la Sala de instancia admitió. En cuarto lugar, que quedara el automóvil con las puertas abiertas, yendo tan sólo uno o dos personas en él, tampoco debería extrañar si el vehículo fuera de tan solo dos puertas, y aún si fuera de cuatro y algo se hubiera tenido que coger de los asientos traseros. En quinto lugar, ello tampoco es conceptualmente incompatible con la aparición de la funda de un arma corta en el compartimiento de los asientos traseros. Bien pudo extraerse de ella y de tal lugar una de las armas empleadas por el acusado Carlos José, o allí ser arrojada precipitadamente por el mismo. Finalmente, que tuvieran tiempo de sobra el padre y sus dos hijos para preparar la versión que dieron a la Policía sobre donde estaban las armas y quien las poseía y utilizó, no empece para que la misma resultara creíble por el Tribunal a quo.

    Además, la Sala de instancia, en su fundamento jurídico segundo, expone con detalle "las dificultades que se le han presentado a la hora de proceder a la valoración de las pruebas testificales", precisando que: "muchos de los testigos que han depuesto en la causa han sido víctimas de los hechos y familiares de las víctimas, y en sus declaraciones se ha observado -en virtud del insustituible medio de la inmediación- un alto grado de subjetividad, apreciándose que su objetivo era que les cayera el mayor castigo posible, no sólo al autor o autores reales de los hechos, sino a todo el entorno de la familia de los procesados".

    Y al respecto explica el Tribunal que ha obtenido esa seguridad porque "...la que fue mujer de Carlos José, Silvia, llegara a reconocer que venía a declarar en contra de su marido, y que por varios de ellos se haya descrito la presencia en el lugar de los hechos y su participación activa en los mismos (afirmándose incluso que todos ellos portaban armas y dispararon), del procesado Bruno (hermano de Carlos José ), de Juan Pedro (padre de Carlos José ), y también de Arturo (conocido por " Gamba ") y Guillermo (tíos de Carlos José ), si bien con un cúmulo de contradicciones entre los diferentes testigos, que hacen perder toda la credibilidad a sus manifestaciones".

    Y con relación al procesado Bruno, explica que "...en este momento cabe decir que sin duda estaba muy cerca del lugar donde sucedieron los hechos, hasta el punto de que él reconoce que oyó los disparos y acudió hacia el lugar donde se encontraba su hermano, pero las únicas pruebas que le sitúan en el lugar de los hechos y participando activamente en el tiroteo son las manifestaciones de las víctimas y de sus familiares, que como ya hemos explicado están guiadas exclusivamente por un deseo de venganza hacia todo el entorno familiar de Carlos José, y carecen, a criterio del Tribunal, de validez como prueba incriminatoria. Cierto es que hubo otros testigos de los hechos, y así concretamente está el testimonio de Juan Enrique, pero son personas que están atemorizadas por la actitud violenta de la familia de los Bola y eso le ha llevado a reconocer, primero en un telegrama que envió a la Sala, y después al declarar ante el Tribunal, que tenía miedo de declarar, y por ello no es tampoco creíble su testimonio cuando afirma que en el lugar de los hechos estaba Bruno, pues tal testimonio está mediatizado por el miedo que reconoció tener. La declaración de este testigo solo va a ser tenida en cuenta en aquello en que se salió del "guión" seguido por el resto de los testigos, familiares de las víctimas (que si eran dos o incluso más los agresores, entre ellos Bruno, que todos llevaban pistolas, que oyó un frenazo de un vehículo en la calle la Salud -vehículo que, por cierto, luego no fue visto allí por la policía-, que si los disparos eran muy rápidos y como provenientes de todas las direcciones), estimando que, en cambio, sí dijo la verdad cuando al final explicó algo que nadie más que él ha dicho en el Juicio Oral, relativo a como los familiares de Silvia fueron los que se dirigieron hacia ellos (en realidad era solo Carlos José ) cuando les (le) vieron venir por la calle, increpándoles (increpándole) por su presencia en ese lugar".

    Y concluye la Sala de instancia diciendo que "A pesar de la confusión en relación con la forma en que se produjo el incidente, el testigo Juan Enrique, único que estaba presente en el lugar de los hechos y que no pertenecía a ninguno de los dos entornos familiares enfrentados, y a pesar del miedo que reconoce tener al prestar declaración, al final de su declaración explicó de forma sucinta lo que él había presenciado: al verle aparecer por la calle a Carlos José, el grupo de personas que estaban allí (familiares de Silvia ), se dirigieron hacia los dos -ya hemos dicho que Bruno no consta que estuviera- que bajaban por la calle, y les increparon diciéndoles que qué hacían por allí, que habían quedado en que no pasaran por allí, siendo ese el momento en el que se produjo el tiroteo, descripción de la forma de sucederse los hechos que, como luego veremos, descarta la alevosía del asesinato, alegada por la acusación particular, y también descarta la legítima defensa alegada por la defensa del procesado".

  3. En segundo lugar, se viene a invocar infracción del art. 10.1 de la CE y nº 5 de la LOPJ, y art. 14.5 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York de 1996, Dictamen de la ONU de 20-7-00 y art. 13 del Convenio de Europa para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, en cuanto a la efectiva segunda instancia.

    Al respecto el Tribunal Constitucional, en sentencias como la de 28-4-2003, 80/2003, BOE 118/2003, de 17 mayo, afirma que cuestión suscitada por el recurrente ha sido ya abordada por este Tribunal en la STC 70/2002, de 3 de abril y que, en lo que ahora interesa, dicha resolución da respuesta a la alegación relativa al derecho a un doble grado de jurisdicción en materia penal, planteada por el entonces demandante de amparo también con invocación de los arts. 24.2 CE, 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 2.1 del Protocolo núm. 7 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales, así como del Dictamen del Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas de 11 de agosto de 2000, advirtiendo que si a través de sus Dictámenes el Comité pretendiera redefinir los contenidos del Pacto, interpretando el art. 14.5 como el derecho a una segunda instancia en sentido estricto, con repetición íntegra del juicio ante un Tribunal superior, poniendo de este modo en cuestión el sistema interno de recursos de un Estado parte y obligándole a promulgar una nueva legislación acorde con tal interpretación, habríamos de recordar que, conforme a la resolución del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, de 30 de mayo de 2000, los Estados parte conservan la facultad de decidir las modalidades de ejercicio del derecho de reexamen y pueden restringir su extensión.

    Sentado esto, se afronta, en la sentencia a que estamos haciendo referencia, la oportuna sistematización de la doctrina constitucional atinente a la cuestión del doble grado jurisdiccional en el ámbito penal, que parte de la STC 42/1982, de 5 de julio, extrayendo la conclusión de que: conforme a nuestra doctrina, existe una asimilación funcional entre el recurso de casación y el derecho a la revisión de la declaración de culpabilidad y la pena declarado en el art. 14.5 PIDCP, siempre que se realice una interpretación amplia de las posibilidades de revisión en sede casacional y que el derecho reconocido en el Pacto se interprete, no como el derecho a una segunda instancia con repetición íntegra del juicio, sino como el derecho a que un Tribunal superior controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena, en el caso concreto. Reglas entre las que se encuentran, desde luego, todas las que rigen el proceso penal y lo configuran como un proceso justo, con todas las garantías; las que inspiran el principio de presunción de inocencia, y las reglas de la lógica y la experiencia conforme a las cuales han de realizarse las inferencias que permiten considerar un hecho como probado. Esta interpretación es perfectamente posible a la vista del tenor literal del Pacto y conforme a la efectuada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en relación con los arts. 6.1 CEDH y 2 del Protocolo núm. 7 del citado Convenio (STEDH de 13 de febrero de 2001, caso Krombach c. Francia, que declara conforme al art. 2 del Protocolo 7 el modelo de casación francés, en el que se revisa sólo la aplicación del Derecho).

    Aún cuando esta conclusión general sea susceptible de matizaciones en el caso de que lo que se plantee sea la posibilidad de examinar los hechos probados, ello no es óbice para subrayar que mediante la alegación como motivo de casación de la infracción del derecho a la presunción de inocencia, el recurrente puede cuestionar, no sólo el cumplimiento de las garantías legales y constitucionales de la prueba practicada, sino la declaración de culpabilidad que el Juzgador de instancia dedujo de su contenido (STC 2/2002, de 14 de enero ), lo cual permitirá entender satisfecha la garantía revisora proclamada en los preceptos internacionales invocados por el recurrente.

    Por todo ello el motivo ha de ser desestimado.

TERCERO

Se formula el motivo segundo por infracción de ley y de precepto constitucional, al amparo del nº 1 del art. 849 LECr ., por aplicación inadecuada del principio de presunción de inocencia del art. 24 CE respecto del absuelto Bruno .

  1. El motivo esgrimido, bajo la rúbrica empleada, sabido es que viene a suponer, normalmente, combatir el fallo por entender que los hechos no están probados, por no ser consecuencia de una actividad probatoria mínima y suficiente, razonablemente de cargo y revestida con todas las garantías constitucionales y procesales que la legitimen (STS de 12-2-92 ); o como ha declarado el TC (Sª 44/89, de 20 de febrero) "por faltar una adecuada actividad probatoria de cargo, realizada con todas las garantías, practicada en el juicio para hacer posible la contradicción y sin que los medios probatorios traídos al proceso se hayan obtenido violentando derechos o libertades fundamentales". De modo que una vez acreditada la existencia de tal probanza, su valoración es ya competencia del Tribunal sentenciador (STS de 21-6-98 ), conforme al art. 741 de la LECr

    ., no correspondiendo al Tribunal de casación revisar la valoración efectuada en la instancia en conciencia (STC 126/86, de 22 de octubre ).

    Al respecto, esta Sala ha dicho reiteradamente (sentencias 988/2003, de 4 de julio y 1222/2003, de 29 de septiembre, y 1460/03, de 7 de noviembre ), que en punto a la vulneración de la presunción de inocencia, esta Tribunal debe comprobar si hay prueba en sentido material (prueba personal o real); si esta prueba es de contenido incriminatorio; si ha sido constitucionalmente obtenida, esto es, si accedió lícitamente al juicio oral; si ha sido practicada con regularidad procesal; si es suficiente para enervar la presunción de inocencia; y finalmente, si ha sido racionalmente valorada por el Tribunal sancionador. Más allá no se extiende nuestro control cuando de vulneración de la presunción de inocencia se trata. El intento de que esta Sala vuelva a valorar la prueba personal al margen del principio de inmediación está condenado al fracaso (en este sentido, la sentencia 120/2003, de 28 de febrero ). Sin embargo, la parte recurrente, que es la acusación particular, pone su énfasis en que la vulneración de derecho se produce en el sentido inverso al habitual, en cuanto que en la sentencia hay afirmaciones claras de la enervación de la presunción de inocencia de Bruno . Así cuando se dice que "respecto de Bruno ... desde el primer momento se ha contado con prueba directa de su participación activa en los hechos enjuiciados, dado que todos los testigos presenciales, víctimas de los hechos, familiares de las víctimas y el testigo Juan Enrique ... han mantenido que no sólo fue Carlos José quien participó en los hechos, sino que también intervino Bruno ". Y afirma la parte que, aunque la sentencia dice que la credibilidad de los testimonios de los familiares es nula en la medida en que están mediatizados por el deseo de venganza, no descalifica de ese modo a las propias víctimas y reconoce expresamente que el problema que ha existido con Bruno es que "carecía de coartada, no habiendo podido probar su presencia en un lugar distinto del escenario de los hechos".

  2. Ciertamente el deber de motivación de toda resolución judicial no es sólo un requisito formal sino que es un presupuesto de la razonabilidad de la decisión adoptada, de manera que actúa como enseña y divisa del quehacer jurisdiccional -STS 741/2005, de 14 de junio - actuando asimismo como factor de credibilidad de la decisión judicial y como tal fortalece la legitimación social del poder judicial, siendo un valladar a toda decisión arbitraria.

    Como ha explicado esta Sala este deber de motivación opera tanto en relación con las sentencias condenatorias como con las absolutorias si bien de manera diversa. En las sentencias condenatorias es consecuencia no tanto del derecho a la obtención de la tutela judicial efectiva si no del derecho a la presunción de inocencia que ampara a todo imputado, presunción de inocencia que desplaza la carga de la prueba a la parte acusadora, debiendo el Tribunal explicitar las pruebas de cargo válidas, que debidamente motivadas y por lo tanto, debidamente valoradas le han permitido la obtención de un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria lo suficientemente consistente como para dictar sentencia condenatoria con rechazo, también motivado, de las pruebas de descargo, superando toda duda.

    Por contra, tratándose de sentencia absolutoria la motivación viene exigida sólo por el derecho a la obtención de la tutela judicial efectiva, en el apartado relativo a la obtención de una decisión fundada -ya sea acorde o no con las tesis de la acusación- pero en todo caso explicitando los "por qués" de su decisión, que deben concretarse en que la prueba de cargo, ya sea directa o indirecta, bien por su endeblez, ya por las dudas que genera a la vista de la de descargo ofrecida, impide al Tribunal alcanzar el axiomático juicio de certeza de naturaleza condenatoria.

    Por eso, cuando de sentencia absolutoria se trata, el ámbito del control casacional se debe centrar en verificar si la decisión está motivada y explicitada y si es, en sí misma razonable, y ello ya se trate de prueba directa o de indicios.

    Respecto de la primera hay que someter al cedazo de la razonabilidad la credibilidad que el Tribunal de instancia haya podido dar a las pruebas personales ya sean testigos o víctimas, porque, como ya hemos dicho con reiteración, la inmediación nunca puede articularse como coartada para no motivar la credibilidad que se concede por el juzgador.

    En lo que se refiere a la prueba indirecta o de indicios, el ámbito del control casacional también deberá verificar si el juzgador, partiendo de los indicios de naturaleza incriminatoria explicitó las razones por las que no pudo el juzgador arribar a una decisión condenatoria.

    Ciertamente, sólo el imputado tiene derecho a la presunción de inocencia, este derecho no lo tiene la parte acusadora, no hay -por decirlo plásticamente- un derecho a una presunción de inocencia invertida a favor de la acusación -en tal sentido, SSTS 1532/2004, de 22 de diciembre, 258/2003 de 25 de febrero, 390/2003 de 18 de marzo y del Tribunal Constitucional, sentencia 141/2006 ó 176/2006 -, pero la acusación sí tiene derecho a una decisión fundada en derecho, y por tanto a una resolución que explique los pasos esenciales que le permitieron al Tribunal arribar a la absolución, ello es así porque la interdicción de la arbitrariedad en toda decisión judicial opera tanto respecto de toda sentencia condenatoria o absolutoria, y ese riesgo de arbitrariedad opera en ambos sentidos.

    Esta Sala ha dicho también (Cfr. STS de 4 de marzo de 2004, 17-5-2007, nº 411/2007) que la presunción de inocencia invertida que autorizaría al Tribunal de casación a suplantar la falta de convicción condenatoria del Tribunal de instancia, no se recoge nuestra Constitución, pues cuando la sentencia absolutoria se fundamenta precisamente en el derecho fundamental a la presunción de inocencia la acusación no puede invocar dicho derecho constitucional en perjuicio del reo para obtener una nueva valoración probatoria en sentido condenatorio. Y en otra ocasiones (STS 1257/2000, de 14 de julio, STS de 4-5-2005, nº 574/2005 ) hemos precisado que la sentencia impugnada valora la prueba directamente percibida y la valora explicitando su convicción en la motivación de la sentencia. No cabe en nuestro derecho una especie de presunción de inocencia invertida, pues las partes acusadoras carecen de legitimación para invocar el derecho a la presunción de inocencia en contra de quien es su único y legítimo titular.

    La víctima del delito, ha dicho el Tribunal Constitucional (Cfr., por todas, STC de 8-10-2007, FJ 3 ), no tiene un derecho fundamental constitucionalmente protegido a la condena penal de otra persona, sino que es meramente titular del ius ut procedatur, es decir del derecho a poner en marcha un proceso substanciado de conformidad con las reglas del proceso justo, en el que pueda obtener una respuesta razonable y fundada en Derecho.

  3. Desde estas reflexiones que preceden, verificamos que el Tribunal sentenciador en el fundamento jurídico segundo, analiza el inventario de pruebas con que contó, en relación con el procesado Bruno, señalando que "...en este momento cabe decir que sin duda estaba muy cerca del lugar donde sucedieron los hechos, hasta el punto de que él reconoce que oyó los disparos y acudió hacia el lugar donde se encontraba su hermano, pero las únicas pruebas que le sitúan en el lugar de los hechos y participando activamente en el tiroteo son las manifestaciones de las víctimas y de sus familiares, que como ya hemos explicado están guiadas exclusivamente por un deseo de venganza hacia todo el entorno familiar de Carlos José, y carecen, a criterio del Tribunal, de validez como prueba incriminatoria. Cierto es que hubo otros testigos de los hechos, y así concretamente está el testimonio de Juan Enrique, pero son personas que están atemorizadas por la actitud violenta de la familia de los Bola y eso le ha llevado a reconocer, primero en un telegrama que envió a la Sala, y después al declarar ante el Tribunal, que tenía miedo de declarar, y por ello no es tampoco creíble su testimonio cuando afirma que en el lugar de los hechos estaba Bruno, pues tal testimonio está mediatizado por el miedo que reconoció tener. La declaración de este testigo solo va a ser tenida en cuenta en aquello en que se salió del "guión" seguido por el resto de los testigos, familiares de las víctimas (que si eran dos o incluso más los agresores, entre ellos Bruno, que todos llevaban pistolas, que oyó un frenazo de un vehículo en la calle la Salud -vehículo que, por cierto, luego no fue visto allí por la policía-, que si los disparos eran muy rápidos y como provenientes de todas las direcciones), estimando que, en cambio, sí dijo la verdad cuando al final explicó algo que nadie más que él ha dicho en el Juicio Oral, relativo a como los familiares de Silvia fueron los que se dirigieron hacia ellos (en realidad era solo Carlos José ) cuando les (le) vieron venir por la calle, increpándoles (increpándole) por su presencia en ese lugar".

    Y en el fundamento de derecho cuarto la Sala de instancia añade que "Respecto de Bruno, desde el primer momento se ha contado con prueba directa de su participación activa en los hechos enjuiciados, dado que todos los testigos presenciales, víctimas de los hechos, familiares de las víctimas y el testigo Juan Enrique (que era amigo del fallecido Carlos José, y estaba allí acompañando al grupo de familiares de Silvia ), han mantenido que no solo fue Carlos José quien participó en los hechos, sino que también intervino Bruno .

    Pero como ya hemos ido reflejando a lo largo de la presente resolución, la credibilidad de los testimonios de todos los familiares de las víctimas es nula, en la medida en que están mediatizados por el deseo de venganza que de manera manifiesta se pudo comprobar en el acto del Juicio Oral, actitud que les ha llevado a alegar la presencia en el lugar de los hechos y de haber participado activamente en la comisión de los mismos de personas que consta no estaban allí, con multitud de contradicciones entre sus distintas declaraciones, y el problema que ha existido con Bruno es que carecía de coartada, no habiendo podido probar su presencia en un lugar distinto del escenario de los hechos.

    El testimonio de Juan Enrique sobre este extremo concreto, ya ha sido analizado por anterioridad, y la imputación que hace de que Bruno también estaba en el lugar donde se produce el incidente ha de enmarcarse en el miedo que reconoció tener al entorno de las personas que se habían visto involucradas en estos hechos.

    Por su parte, Marina, esposa de Bruno, ha relatado como ella acompañó a Carlos José a recoger el Opel Vectra a la calle Faisán, y que se tiraron todos los que allí estaban (familiares de Silvia ) a por él, que entre ellos estaba " Pelos ", que estaba armado, " Santo " y " Pitufo ", que tenían pistolas y navajas, que eran 6 ó 7 personas, y que al ver la situación ella se marchó corriendo de nuevo hacia el puesto del mercadillo a buscar a su marido, al que no encontró. Este testimonio, obviamente, tampoco va a ser tenido en cuenta, dado que es la esposa de Bruno y puede estar mediatizado por un evidente interés espurio.

    Dato importante a tener en cuenta es que, en contra de lo que se ha alegado por las acusaciones, no está acreditado en la causa que los disparos procedieran necesariamente de la mano de dos personas distintas (dato que, de haberse acreditado, hubiese sido un indicio importante de la posible participación de Bruno ). Ciertamente algunos de los testigos han hecho alusión a la rapidez con que se producían los disparos, pero con tal afirmación no puede descartarse que se tratara de los disparos de un arma semiautomática, dado que con las mismas también se dispara bastante rápido y no está acreditado que los disparos fueran tan rápidos como para que, necesariamente, se tuvieran que disparar las dos armas simultáneamente; es cierto que la pericial de balística induce a cierta confusión principalmente porque, como se desprende de las manifestaciones de los peritos que informaron por videoconferencia, se ordenaron las vainas y las balas encontradas por calibres, en lugar de por su diferencia procedencia y localización. Pero aún así podemos concluir del examen riguroso de dichas periciales que las balas que se dispararon en la calle Faisán y que impactaron en el fallecido y en los heridos, procedían exclusivamente de las armas que disparó Carlos José . Partiendo de que se desconoce la secuencia como se produjeron los disparos, los impactos de bala que se fueron produciendo en los cuerpos de las diferentes personas heridas, no necesariamente tenían que provenir de dos (o más, según los testigosvíctimas de los hechos) trayectorias distintas, y los médicos forenses explicaron que después de recibir un impacto de bala la persona podía moverse de manera instintiva, siendo ello la explicación de las diferentes trayectorias de las balas disparadas; los médicos forenses, al describir las trayectorias de las balas en el fallecido y en los heridos, arrojaron luz sobre la tesis de que una sola persona podía perfectamente haber efectuado todos los disparos, disparando indiscriminadamente a las personas que se movían ante él. Tampoco el número de vainas y de balas encontradas en el lugar de los hechos nos conduce a que necesariamente tuvieran que ser dos las personas que empuñaran las armas, siendo perfectamente verosímil la explicación dada por Carlos José de que primero hizo uso de la pistola del calibre 9 mm. corto (la STAR Modelo 380), y cuando acabó el cargado o se le encasquilló, hizo uso de la pistola del calibre 9 mm. Parabellum (la WALTHER, Modelo P5).

    Elemento muy significativo, indicio importante a juicio de este Tribunal de que el único que cometió los hechos fue Carlos José, y que en los mismos no intervino Bruno, es la forma en que se produjo la entrega de las armas por parte de Carlos José . Todo había sucedido muy rápido, nada más producirse el tiroteo de la calle Faisán todos salieron huyendo del lugar para refugiarse en la casa de los padres, en la CALLE000 nº NUM001 de Valladolid, allí estaban muchas personas atemorizadas por la situación, tenían armas, escopetas que habían llevado sus tíos para defenderse, estuvieron allí esperando, y después soportando los ataques provenientes de los familiares de los " Bola ", y a continuación aparecieron unos miembros de la policía, a los que llamaron desde la vivienda para que fueran a protegerles y una vez que accedieron a la vivienda, tal y como han relatado los policías en el Juicio Oral, Carlos José les entregó las dos armas, sacándose una del bolsillo delantero derecho y otra del bolsillo delantero izquierdo, y de igual modo les hizo entrega de las balas (que son de diferente calibre), y las tenía ordenadas, unas las sacó del bolsillo trasero derecho y otras del bolsillo trasero izquierdo.

    A menos que, tras suceder los hechos, los procesados hubiesen tenido la sangre fría de entregar las armas a uno solo de los hipotéticos autores de los disparos, para eludir la responsabilidad del otro, actitud muy difícil de mantener en las circunstancias descritas, el hecho de que las armas y sus correspondientes municiones las tuviese exclusivamente Bruno es un dato muy importante que apunta a que Bruno no había participado en el tiroteo de la calle Faisán.

    Por todo ello, y a pesar de contarse con prueba directa de su participación (las declaraciones de diversos testigos presenciales), esta Sala tiene motivos más que razonables para dudar de que Bruno participara en los hechos por los que ha estado procesado por esta causa, entendiendo que en este caso tales dudas deben provocar la aplicación del principio "in dubio pro reo" y la absolución de dicho acusado".

    Así, la exhaustividad y la razonabilidad de la fundamentación de la decisión absolutoria, en su estudio completo y no sesgado, resulta evidente.

    En consecuencia, esta censura casacional no puede prosperar y el motivo ha de ser desestimado.

CUARTO

Los motivos cuarto a sexto, inclusive se articulan por infracción de ley, viniendo a reclamar que se considere autores de los delitos a ambos hermanos.

  1. Así en el motivo cuarto se alega infracción de ley, por inaplicación indebida del art. 139 CP, delito de asesinato, respecto de los dos acusados Carlos José y Bruno .

    Para los recurrentes la actuación de Carlos José y Bruno obedeció a una estrategia predeterminada, porque en las semanas previas habían acudido al mercadillo, como todos los martes, sin que hubiera existido ningún problema por parte de las víctimas ni de sus familias. Bruno conocía perfectamente que las intenciones de Carlos José eran distintas de las soluciones de los arregladores, y para justificar su actuación ese día nada mejor que relatar que Carlos José deja el vehículo en la calle Faisán y que al ir a recogerlo es cuando se ve acorralado y tienen que disparar. El ánimo que guiaba a los hermanos era la de sorprender a los que luego resultaron víctimas y asegurarse un resultado exitoso del ataque. Concurre la alevosía por desvalimiento en los dos hermanos que tuvieron un claro ánimo de matar y por ello dispararon a las víctimas en cuanto las tuvieron a su alcance, sin que hubiera enfrentamiento de ninguna clase.

    El quinto motivo denuncia la inaplicación de los arts. 563 y 564 CP, que tipifican la tenencia ilícita de armas, a Bruno a partir de la participación en los mismos hechos de ambos hermanos, tal como se exponía en el motivo anterior, habiéndose mantenido en la posesión de las pistolas, dándose todos los elementos característicos, tales como tenencia, aptitud de uso y riesgo para el interés común.

    El sexto motivo se basa en la inaplicación de los arts. 27 y 28 CP respecto de la coautoría de Bruno en los delitos en que participó Carlos José, defendiendo que Bruno conocía perfectamente las intenciones de su hermano de obrar por su cuenta y nada hizo para disuadirle, y al contrario conociendo que su hermano no sabía disparar, su participación era necesaria, codominando funcionalmente el hecho en el que se subsume la conducta típica, conforme al papel asignado.

  2. Ante todo debe indicarse que, dado el cauce casacional elegido, debe respetarse la literalidad del factum. Esta Sala viene en tal sentido declarando (Cfr. SSTS de 29 de mayo de 1992; de 12-2-2002, nº 283/2002, y un sin número posteriores) que el objeto de este recurso, en esta sede casacional, se reduce exclusivamente a comprobar si, dados los hechos que se declaran probados en la sentencia que se recurre, que han de ser respetados en su integridad, orden y significación, se aplicaron correctamente a los mismos, por los juzgadores de instancia, los preceptos penales sustantivos en que los subsumieron; se dejaron de aplicar los que correspondían; o fueron los aplicados o dejados de aplicar erróneamente interpretados en su aplicación o falta de aplicación.

    Esta vía casacional del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exige, como pone de relieve la sentencia de 17 de diciembre de 1996, "un respeto reverencial y absoluto al hecho probado, pues cualquier modificación, alteración, supresión o cuestionamiento desencadena inexcusablemente la inadmisión del motivo (artículo 884.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ) y en trámite de Sentencia su desestimación".

  3. Al respecto es de ver que el Tribunal de instancia, declaró probado que: "...El día 15 de junio de 2004 Carlos José había acudido por la mañana al mercadillo de la calle La Salud, y había aparcado en la calle Faisán el Opel Vectra de color blanco con el que se había desplazado; sobre las 14,40 horas del citado día, cuando ya estaba recogiendo los puestos del mercadillo, Carlos José se dirigió recoger el coche, y dado que sabía que podía surgir algún incidente con los familiares de Silvia, una riña o quimera, a pesar de que esa misma tarde iban a acudir los "arregladores" a hablar con las familiar, llevaba en el bolsillo delantero derecho del pantalón la pistola semiautomática marca STAR Modelo 380, con el nº de serie NUM002, del calibre 9 mm Corto, con su correspondiente cargador conteniendo cartuchos, y llevando más cartuchos de dicho calibre en el bolsillo trasero derecho del pantalón; de igual manera, sujeto por delante a la cintura, llevaba la pistola semiautomática marca WALTHER, Modelo P5, del calibre 9 mm Parabellum, con el número de serie borrado, si bien la policía logró descubrir que el número era el NUM000, con su correspondiente cargador conteniendo cartuchos, y llevando más cartuchos de dicho calibre en el bolsillo trasero izquierdo del pantalón, tratándose de dos armas que se hallaban en perfecto estado de conservación y funcionamiento, y para las que el procesado Carlos José carecía de las correspondientes licencias y guías de pertenencia.

    1. Mientras Carlos José avanzaba por la calle Faisán, en la misma se encontraban diversas personas pertenecientes a la familia de Silvia, y al verle se dirigieron hacia él diciéndole que qué hacía allí, que habían quedado en que no pasara por allí (dadas las diferencias familiares surgidas); en ese momento Carlos José sacó la pistola marca STAR de su bolsillo delantero derecho y comenzó a disparar a las diferentes personas que hacia él se dirigían, y dado que no es una persona que esté acostumbrada a disparar armas de fuego, fue efectuando diversos disparos dirigidos hacia el grupo de personas que se le acercaba, y cuando se le encasquilló esa pistola, sacó la pistola marca WALTHER de la cintura y siguió disparando de la misma manera... V.- Nada más suceder estos hechos, el procesado Carlos José salió huyendo del lugar. Su hermano Bruno (el otro procesado, que es también mayor de edad y carece de antecedentes penales), que estaba en el mercadillo, al oír las detonaciones de los disparos se dirigió corriendo hacia el lugar a donde se había ido su hermano Carlos José, y al encontrársele éste le dijo lo que había ocurrido y que cogiera a todos los familiares que por allí estuvieran y huyera, cogiendo Carlos José un vehículo Peugeot 306 familiar, de color azul, que era de un tío suyo, y se marchó hacia la casa de sus padres; de igual manera Bruno regresó al mercadillo y recogió a su esposa, marchándose seguidamente hacia la casa de sus padres en una Renault Express de color blanco. VI.- Dado que Carlos José y Bruno avisaron a todos sus familiares de lo que había ocurrido, y que se temían la venganza de la familia de los " Bola ", se fueron refugiando todos sus parientes en la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM001 de Valladolid, llegando a juntarse allí entre 30 y 40 personas; sobre las 15'30 horas, familiares de los " Bola " pasaron por la citada calle en un vehículo monovolumen y dispararon contra las ventanas de la vivienda en la que se mantenía refugiada la familia de Carlos José .

    2. Al poco tiempo, se acercaron por la citada vivienda miembros de la policía que habían sido alertados de este segundo tiroteo y desde las ventanas de la casa les pidieron que les protegieran, que tenían miedo de que les volviesen a atacar, y les solicitaron que subieran a la vivienda para protegerles; los miembros de la policía observaron en la calle el vehículo Peugeot 306 familiar azul, matrícula HE-....-EK en el que se había desplazado Carlos José, el cual tenía las ventanillas bajadas y las puertas abiertas, y localizaron en su interior, en la alfombrilla trasera izquierda, una funda de cinturón de pistola.

    3. A continuación subieron los policías a la vivienda donde vieron que había muchas personas, de diferentes edades, completamente atemorizadas, y allí hablaron con Juan Pedro, propietario de la vivienda y padre de los procesados Carlos José y Bruno, el cual les explicó que su hijo Carlos José había tenido un enfrentamiento con varios miembros de la familia de los " Bola ", y al requerirles para que les entregaran todas las armas de fuero que tuviesen, Carlos José les entregó de forma voluntaria las dos pistolas y la munición, sacando las pistolas de cada uno de los bolsillos delanteros, y los dos tipos de munición de cada uno de los bolsillos traseros del pantalón, explicándoles en ese momento Carlos José a los policías que las armas las había utilizado, primeramente contra varios miembros de los " Bola " en la calle Faisán, y cuando estaban refugiados en la casa, para repeler el ataque les habían realizado desde la calle, siendo en ese momento detenido por los policías".

    Pues bien, de tal factum no se deriva otra cosa que la participación única del procesado Carlos José en la efectuación de los disparos en la Calle Faisán, y en los llevados a cabo desde la vivienda familiar, sin que resulte, de ningún modo, la de su hermano Bruno .

    Esta Sala ha precisado (Cfr. STS de 7-11-2001, nº 2105/200 ) que cuando todos los sujetos emplean contra el agredido una violencia de análoga intensidad, de todos es el condominio funcional del hecho, en cuanto la actuación de cada uno contribuye por igual a anular o disminuir la resistencia de la víctima y la iniciativa de cualquiera de ellos puede determinar el cese de la agresión. Sin embargo, en nuestro caso, el relato histórico en ningún momento autoriza a sacar tal conclusión respecto de Bruno, como tampoco con relación a la posesión de las armas cortas de fuego y las municiones que -como se expresa- fueron entregadas personalmente por el primer procesado a la Policía, sacándolas de sus bolsillos delanteros y traseros del pantalón donde las portaba.

  4. La concurrencia de la alevosía por desvalimiento, cuya estimación pretenden los recurrentes, merece otra consideración.

    Dispone el artículo 22.1ª del Código Penal que es circunstancia agravante "ejecutar el hecho con alevosía" y que "hay alevosía cuando el culpable comete cualquiera de los delitos contra las personas empleando en la ejecución medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurarla, sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido". De acuerdo con esta definición legal, para apreciar la alevosía, es necesario, en primer lugar, un elemento normativo consistente en que se trate de un delito contra las personas.

    En segundo lugar, que el autor utilice, precisamente en la ejecución, medios, modos o formas que han de ser objetivamente adecuados para asegurarla mediante la eliminación de las posibilidades de defensa, sin que sea suficiente el convencimiento del sujeto acerca de su idoneidad.

    En tercer lugar, que el dolo del autor se proyecte no sólo sobre la utilización de los medios, modos o formas empleados, sino también sobre su utilización tendente a asegurar la ejecución y a impedir la defensa del ofendido, eliminando así conscientemente el posible riesgo que pudiera suponer para su persona una eventual reacción defensiva de aquél.

    Y en cuarto lugar, como consecuencia, que se aprecie una mayor antijuridicidad en la conducta derivada precisamente del modus operandi, conscientemente orientado a aquellas finalidades (STS núm. 1866/2002, de 7 noviembre ).

    De lo antes expuesto se desprende (Cfr. STS de 18-4-2007, nº 319/2007 ), que la esencia de la alevosía se encuentra en el desarrollo de una conducta agresora que, objetivamente, puede ser valorada como orientada al aseguramiento de la ejecución en cuanto tiende a la eliminación de la defensa, y correlativamente a la supresión de eventuales riesgos para el actor procedentes del agredido, lo que debe ser apreciado en los medios, modos o formas empleados.

    Subjetivamente, el autor debe conocer los efectos que los medios, modos o formas en la ejecución, elegidos directamente o aprovechados, van a producir en la supresión de las posibilidades de defensa del agredido.

    Y se viene distinguiendo en la doctrina de esta Sala (Cfr. STS nº 169/03, de 10 de febrero ) tres modalidades de alevosía: a) la proditoria, caracterizada por la trampa, la emboscada, la celada, la asechanza o el apostamiento; b) la súbita o inopinada cuando el agente desencadena el ataque ex improvisu, esto es, estando totalmente desprevenido el ofendido, al cual nada en el comportamiento de aquél le permite presagiar que va a ser agredido de una forma que impida todo intento defensivo: y c) la singularizada por el aprovechamiento por parte del culpable de una especial situación de desvalimiento como sucede cuando el ofendido es un niño de corta edad, un anciano, o persona privada de razón o sentido, gravemente enfermo, durmiendo o en estado de ebriedad.

    Al respecto esta Sala ha dicho también (Cfr. STS nº 815/2006, de 15 de junio ) que la utilización de un arma de fuego frente a quien se encuentra inerme, esto es, sin ninguna clase de arma defensiva, ha de considerarse ordinariamente una acción alevosa. Y también (Cfr. STS nº 848/2007, de 31-10-2007 ), que en los casos en que el autor dispone de un arma, que aumenta considerablemente su capacidad agresiva, y la víctima carece de instrumentos idóneos que aumenten su capacidad defensiva, la seguridad de la agresión es máxima, dándose los elementos propios de la agravante.

    Por otra parte, también se ha señalado (Cfr. SSTS de 16-10-93; 28-10-96, 23-12-98 ) que es compatible la alevosía con una discusión previa cuando uno de los contendientes no puede esperar racionalmente una actitud exasperada de la otra parte que vaya más allá de la confrontación verbal y se deslice hacia una agresión desproporcionada que coja de sorpresa al acometido. Esta modalidad de la alevosía por sorpresa se da cuando, aún habiendo mediado un enfrentamiento, se produce un cambio cualitativo en la situación, de modo que esta última fase de la agresión, con sus propias características no podía ser esperada por la víctima en modo alguno en función de sus concretas circunstancias de hecho (Cfr. STS 505/2004, de 21 de abril ).

  5. El Tribunal de instancia rechazó su reclamada apreciación, tras citar jurisprudencia de esta Sala, explicando en su fundamento de derecho segundo las razones por las que entiende que no es aplicable la circunstancia agravante y cualificadora. Se pone, así, el énfasis en que los miembros de la familia de Silvia

    , además de ser un grupo numeroso, sí se dieron cuenta de la presencia de Carlos José en la calle Faisán, y que varios del grupo familiar se dirigieron hacia Carlos José increpándole por el hecho de que estuviera allí, sabiendo todos ellos que se podía producir una riña o quimera a pesar de lo cual no adoptaron ninguna actitud defensiva. Y se afirma que el hecho de que fueran varios los que conformaban el grupo contra el que disparó Carlos José hace que la defensa de Carlos José no estuviera del todo asegurada.

    Más aún, en su argumentación, incluye el Tribunal de instancia la posibilidad -que dice que Carlos José no podía descartar-, como es la de que se pudiera reaccionar utilizando armas de fuego contra él, admitiendo que las mismas llegaron a ser vistas por un testigo, aunque no llegaran a utilizarse.

    Sin embargo tales insinuaciones (a las que por otra parte no se les da crédito en otros pasajes de la sentencia) contradicen de modo tan rotundo el propio factum de la sentencia, que no puede aceptarse, como con reservas ha admitido en ocasiones esta Sala (Cfr. SSTS de 3 de mayo de 1990 y 17 de diciembre de 1996), que integren los hechos declarados probados cuyo tenor es exclusivamente el siguiente:

    "...El día 15 de junio de 2004 Carlos José había acudido por la mañana al mercadillo de la calle La Salud, y había aparcado en la calle Faisán el Opel Vectra de color blanco con el que se había desplazado; sobre las 14,40 horas del citado día, cuando ya estaba recogiendo los puestos del mercadillo, Carlos José se dirigió recoger el coche, y dado que sabía que podía surgir algún incidente con los familiares de Silvia, una riña o quimera, a pesar de que esa misma tarde iban a acudir los "arregladores" a hablar con las familiar, llevaba en el bolsillo delantero derecho del pantalón la pistola semiautomática marca STAR Modelo 380, con el nº de serie NUM002, del calibre 9 mm Corto, con su correspondiente cargador conteniendo cartuchos, y llevando más cartuchos de dicho calibre en el bolsillo trasero derecho del pantalón; de igual manera, sujeto por delante a la cintura, llevaba la pistola semiautomática marca WALTHER, Modelo P5, del calibre 9 mm Parabellum, con el número de serie borrado, si bien la policía logró descubrir que el número era el NUM000, con su correspondiente cargador conteniendo cartuchos, y llevando más cartuchos de dicho calibre en el bolsillo trasero izquierdo del pantalón, tratándose de dos armas que se hallaban en perfecto estado de conservación y funcionamiento, y para las que el procesado Carlos José carecía de las correspondientes licencias y guías de pertenencia.

    1. Mientras Carlos José avanzaba por la calle Faisán, en la misma se encontraban diversas personas pertenecientes a la familia de Silvia, y al verle se dirigieron hacia él diciéndole que qué hacía allí, que habían quedado en que no pasara por allí (dadas las diferencias familiares surgidas); en ese momento Carlos José sacó la pistola marca STAR de su bolsillo delantero derecho y comenzó a disparar a las diferentes personas que hacia él se dirigían, y dado que no es una persona que esté acostumbrada a disparar armas de fuego, fue efectuando diversos disparos dirigidos hacia el grupo de personas que se le acercaba, y cuando se le encasquilló esa pistola, sacó la pistola marca WALTHER de la cintura y siguió disparando de la misma manera".

    Es de destacar en esta narración histórica que diversas personas de la familia de Silvia al ver a Carlos José en la calle Faisán se dirigen a él diciéndole que "qué hacía allí, que habían quedado en que no pasara por allí", y que en ese momento Carlos José que llevaba en el bolsillo derecho del pantalón una pistola, y sujeta por delante a la cintura, la otra, sacó la pistola marca STAR de su bolsillo delantero derecho y comenzó a disparar a las diferentes personas que hacia él se dirigían... y cuando se le encasquilló esa pistola, sacó la Walther de la cintura y siguió disparando.

    De ello fácilmente se concluye:

    1. ) Que por la parte opuesta sólo hay palabras, y estando en ellas, comienza Carlos José a disparar.

    2. ) Que la distancia, aunque no se precisa (ni en la autopsia), era necesariamente escasa. Y ello porque Carlos José dice en sus declaraciones en el juzgado y en la Vista, que dispara a 1 metro a la pierna de Pelos

      ; porque Carlos José entiende lo que le dicen; porque de no ser así no hubiera alcanzado a nadie, dada la dificultad sabida de hacer blanco con un arma corta a gran distancia, declarándose como se declara probado que no era persona acostumbrada a disparar armas de fuego (y mucho menos cortas).

    3. ) Que ambas armas Carlos José las lleva ocultas, y de repente saca primero una, dispara, y luego sigue con la otra.

    4. ) Que necesariamente los alcanzados por los disparos tuvieron que verse sorprendidos por la agresión de Carlos José y nada pudieron hacer para eludir los proyectiles que les alcanzaron.

    5. ) Que a la vista de lo anterior, en contra de la opinión de la Sala de instancia, el hecho de integrar varias personas el grupo, no supuso riesgo para el agresor que, con la utilización de sus armas, del modo tan inopinado como lo hizo, impidió toda defensa y, consiguiente, riesgo para su persona que pudiera proceder de las personas alcanzadas.

      Por ello, en este aspecto el motivo cuarto ha de ser estimado.

QUINTO

El séptimo motivo, también por error iuris se queja de la aplicación indebida a Carlos José de la atenuante de reconocimiento de hechos del art. 21.4º CP pues entiende que no se puede apreciar concurrente a la vista de las actuaciones. Falta el elemento cronológico de poner el hecho en conocimiento de las autoridades antes de que comience la investigación, y la actuación veraz con el facilitamiento de la investigación, ya que Carlos José se limitó a justificar su forma de obrar imputando a una de las víctimas un ataque que no existió.

Además, los recurrentes estiman que la atenuante es de imposible aplicación a un delito permanente, como es el de la tenencia de armas, que no admite la posesión temporal impune. No se trata de un acontecimiento sobrevenido, un hecho puntual que luego es puesto en conocimiento de la autoridad, sino que se posee un arma permanente y conscientemente, y nada se hace para evitar el delito, entregar el arma o legalizar la misma.

  1. Sabido es que el Código vigente desdobló en dos circunstancias distintas (4ª y 5ª ) la antigua atenuante de arrepentimiento espontáneo, suprimiendo por razones de política criminal el elemento psicológico de que el triple posible comportamiento (reparar, dar satisfacción o confesar) se debiera a impulsos de arrepentimiento espontáneo del que prácticamente había ya prescindido la jurisprudencia (Cfr. SSTS 1450/94, de 5 de julio; 508/95, de 7 de junio ), sustituyéndolo por el mero acto objetivo de colaboración con la Justicia (Cfr. STS nº 1766/2001, de 5 de octubre ).

    Ciertamente, la jurisprudencia de esta Sala exige que la confesión sea veraz (Cfr. STSS de 7-5-92 y de 5-11-93 ), aunque no coincida en todo( SSTS nº 51/97, de 22 de enero; y nº 136-2001, de 31 de enero ), no pudiéndose apreciar cuando es tendenciosa equívoca o falsa. Y se considera que en el concepto de "procedimiento judicial" se incluye la actuación policial, que no basta que se haya abierto, teniendo virtualidad la confesión si aún no se había dirigido el procedimiento contra el culpable, lo que acontece cuando su identidad aún era desconocida (Cfr. SSTS nº 1229/2005, de 19 de octubre y nº 164/2006, de 22 de febrero ).

    En la sentencia de instancia vimos como en los apartado VII y VIII de sus hechos probados ya señaló que "si se acercaron los miembros de la Policía a la vivienda de la familia donde se encontraba Carlos José es porque habían sido alertados por el segundo tiroteo producido al disparar familiares de los Bola contra sus ventanas, y porque desde éstas les pidieron que les protegieran, que tenían miedo de que les volviesen a atacar, y les solicitaron que subieran a la vivienda para protegerles, y que... a continuación subieron los policías a la vivienda donde vieron que había muchas personas, de diferentes edades completamente atemorizadas y allí hablaron con Juan Pedro, propietario de la vivienda y padre de los procesados Carlos José y Bruno ... el cual les explicó que su hijo Carlos José había tenido un enfrentamiento con varios miembros de la familia de los " Bola ", y al requerirles para que les entregaran todas las armas de fuego que tuviesen, Carlos José les entregó de forma voluntaria las dos pistolas y la munición... explicándoles en ese momento Carlos José a los policías que las armas las había utilizado, primeramente contra varios miembros de los " Bola " en la calle Faisán, y cuando estaban refugiados en la casa, para repeler el ataque que les habían realizado desde la calle, siendo en ese momento detenido por los policías".

    Y, además, el Tribunal a quo en su fundamento jurídico quinto, explicó que "aún no se había iniciado procedimiento judicial alguno, ni siquiera se había iniciado procedimiento judicial alguno, ni siquiera se habían iniciado las investigaciones policiales de los hechos sucedidos en la calle Faisán, cuando Carlos José y el resto de su familia se habían refugiado en la casa de sus padres en la CALLE000 nº NUM001 de Valladolid, y habría transcurrido aproximadamente una hora desde que habían sucedido los hechos cuando miembros de la policía nacional acudieron a dar protección a la familia de Carlos José ; una vez que los policías entraron en la casa, a petición de sus moradores, y cuando preguntaron que de quién era la funda de pistola que había sido encontrada en el vehículo que se encontraba en la calle, por indicación de su padre Carlos José entregó las armas y las municiones y explicó que él era quien había tenido un tiroteo con los " Bola " en la calle Faisán (si bien explicando su versión de que había obrado en legítima defensa), y se entregó a la policía, siendo detenido en ese momento".

    Y procedió a exponer por qué entendía que se contribuyó al esclarecimiento de los hechos, señalando que: "Dada la gran confusión que se ha generado en esta causa con las contradictorias declaraciones de los testigos, víctimas y familiares de las víctimas, el hecho de que Carlos José en ese momento explicara lo sucedido y su participación en los hechos, entregando las armas, contribuyó a que los hechos fueran esclarecidos y a su inmediata detención, por lo que sí es procedente la apreciación de tal atenuante, que en el caso del delito de tenencia ilícita de armas ha de ser apreciada como muy cualificada, dado que tuvo tiempo de esconder las armas o de ocultarlas por la vivienda antes de que llegara la policía (ya hemos dicho que no subió para detenerle sino para protegerles), lo que hubiera dificultado en gran medida su condena por tal delito, y sin embargo entregó las armas y sus municiones".

    Tales argumentos justificadores de la apreciación de la atenuante de referencia han de ser compartidos, evidenciándose la coincidencia con los requisitos jurisprudenciales exigidos para su estimación.

  2. En cuanto a la posibilidad de la aplicación de la atenuante con respecto al delito de tenencia ilícita de armas, es este un delito de mera actividad, de carácter formal y de riesgo abstracto (STS de 16-12-02 ) en el que lo fundamental no es tanto la posesión material como la "disponibilidad potencial del arma" (STS de 30-4-2003 ). El bien jurídico protegido está constituido no sólo por la seguridad del Estado sino también la seguridad general o comunitaria de la sociedad. Es un delito de propia mano, en cuanto es preciso gozar personalmente de la posesión del arma -en estado de funcionamiento- con voluntad de poseerla y disponer libremente de ella, resultando penalmente atípicas las detentaciones momentáneas del arma, pero penalmente típicos los supuestos de tenencia compartida con indistinta libre disposición de la misma.

    Dadas estas características del tipo y las de la circunstancia atenuante aplicada, entre las que resalta el dato objetivo de la colaboración a la investigación del delito, nada obsta para que, como ha hecho la Sala de instancia, haya sido aplicada la circunstancia atenuante 4ª del art. 21 CP, destacando la contribución del procesado al esclarecimiento de los hechos y a su inmediata detención, a pesar de haber tenido tiempo de esconder las armas, ocultándolas antes de la llegada de la Policía.

  3. Otro parecer nos merece que, con respecto al delito de tenencia ilícita de armas, se haya apreciado la circunstancia de referencia como muy cualificada. La referencia a las circunstancias atenuantes muy cualificadas se efectúa dentro de las reglas para la aplicación de las penas por el art. 66 CP ahora en la regla 2ª y antes en la 4ª, pero como el CP actual, como tampoco el anterior, definen que se ha de entender por atenuante muy cualificadas, ha de recurrirse a lo expresado por la jurisprudencia de esta Sala sobre su conceptuación, y así se ha reiterado el criterio de que la atenuante muy cualificada "es aquella que alcanza una superioridad intensidad comparada con la normal o no cualificada, teniendo a tal fin en cuenta las condiciones del culpable, los antecedentes o circunstancias del hecho y cuantos otros elementos puedan revelar especiales merecimientos en la conducta del inculpado" (Cfr. SSTS de 21-12-89; 30-5-91; 17/98, de 26 de marzo; 1042/200, de 14 de junio ).

    Siendo así, los hechos probados de la sentencia de instancia no revelan tales especiales merecimientos en el acusado, no apreciándose -a diferencia de lo que considera el Tribunal a quo- que hubiera facilitado extraordinariamente su condena por el delito, ya que alertada la Policía por el segundo tiroteo era sólo cuestión de tiempo que se descubrieran las vainas procedentes de las armas, e indagándose quien de la familia poseía éstas, relacionar tal información con el primer tiroteo donde habría de ser identificado por las víctimas sobrevivientes quien las utilizó, y consecuentemente el acusado.

    Por ello, no pudiéndose apreciar la concurrencia de la atenuante en su consideración de muy cualificada, en este aspecto el motivo ha de ser estimado.

    RECURSO DE D. Carlos José .

SEXTO

El quinto motivo, que por su naturaleza abordaremos en primer lugar, se basa en quebrantamiento de forma del art. 851 LECr . por manifiesta contradicción entre los hechos que se han considerado probados, respecto de la existencia de armas por parte de las personas que resultaron heridas en el enfrentamiento con el recurrente.

Ya vimos en nuestro fundamento jurídico primero, con relación a los anteriores recurrentes, que la contradicción ha de reunir las notas siguientes: gramatical y no conceptual; interna, es decir dentro del relato histórico, y de ningún modo confrontándolo con el encabezamiento, fundamentación jurídica o fallo; esencial, pues ha de referirse a extremos relevantes, primordiales o trascendentes, y no a puntos nimios o inanes; que afecten al recurrente, y no a otros acusados; y finalmente insubsanable de modo que no sea posible la coordinación o armonización de las frases, pasajes o incisos (SSTS de 24-3-2001; 23-7-2001; 31-1, 28-3, 2-7 y 7-10-2003; 12-2-2004; 1-10-2004; 2-11-2004; 12-11-2004; 28-12-2005 y de 19-7-2007, nº 673/2007 ).

Realmente, no se produce en los hechos probados la contradicción pretendida por el recurrente. En ellos no se declara si las personas contra las que disparó estaban o no armadas. El apartado III del factum se limita a decir que: "Mientras Carlos José avanzaba por la calle Faisán, en la misma se encontraban diversas personas pertenecientes a la familia de Silvia, y al verle se dirigieron hacia él diciéndole que qué hacía allí, que habían quedado en que no pasara por allí (dadas las diferencias familiares surgidas); en ese momento Carlos José sacó la pistola... y comenzó a disparar...".

La contradicción, que no es tal, en todo caso, está entre lo dicho en el factum y lo afirmado por algunos testigos en sus declaraciones, a las que en algún momento hace referencia la propia Sala en sus fundamentos jurídicos (fº 11, 16, 17), precisamente para destacar la escasa fiabilidad de sus testimonios y concluir "que no es cierto que el ataque proviniera de los familiares de Silvia ".

Por ello, el motivo ha de ser desestimado.

SÉPTIMO

El primer motivo esgrime infracción de ley, al amparo del nº 1 del art. 849 LECr., por inaplicación de la eximente completa o incompleta de legítima defensa (art. 20.4 y 21.1 CP ), alegando que se dan todos los elementos integrantes de la circunstancia:

  1. ) Una agresión ilegítima, pues según declara la sentencia el clan de los Bola se dirigen al recurrente cuando va a recoger el coche, increpándole y portando armas.

  2. ) Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla, pues el recurrente se encontró solo ante los miembros de su familia política, que se encontraban armados.

  3. ) Falta de provocación suficiente, pues en ningún caso puede considerarse provocación ir solo a recoger el coche que había aparcado por haber ido a trabajar al mercadillo, y teniendo en cuenta que fue la familia de los lesionados la que se dirigió a él y mostró sus armas. Prueba de que llevaban armas es la declaración de un testigo sobre que vio al fallecido con un arma en la mano, el hecho del que no dice nada la sentencia de que se encontrara un arma en las inmediaciones del Hospital, y el número de casquillos encontrados en las inmediaciones que no concuerdan con los disparados por el recurrente. Sin embargo, en ningún momento señalan los hechos probados que las personas que se dirigieran al acusado lo hicieran armadas y para agredirle, sino para reprocharle su presencia en el lugar, diciéndole (apartado III) "que qué hacía allí, que habían quedado en que no pasara por allí...". La sentencia considera que las balas que se dispararon en la calle Faisán y que impactaron en el fallecido y en los heridos, procedían exclusivamente de las armas que disparó Carlos José . Es cierto que se barajó en el Juicio Oral, porque así se señaló por algunos testigos, que esas personas estaban armadas, pero no hubo rastro de que si lo estaban nadie más disparara. El Tribunal, valorando las pruebas no asumió como probado ese hecho. La sentencia lo explica con claridad en el relato fáctico y en los fº 15 y 17 de la sentencia, dentro de su fundamentación jurídica.

Ni hubo agresión ilegítima, ni necesidad de defensa. Ello excluye cualquier posibilidad de aplicación de la circunstancia, ni como eximente ni como mera atenuante (Cfr. STS de 28-5-2007, nº 480/2007 ).

OCTAVO

El segundo motivo, también por infracción de ley, al amparo del nº 1 del art. 849 LECr., reclama la aplicación de la eximente completa o incompleta de miedo insuperable (art. 20.6, ó 21.1 CP ) atenuando de manera muy cualificada, basándose en que la propia sentencia recoge que la situación que existía entre la familia de los " Bola " y la de los " Macarra " no era amistosa, y que la fama de los primeros en todo Valladolid, hacía esperar reacciones violentas por parte de tal familia de la ex mujer del recurrente.

La doctrina de esta Sala, (Cfr. SSTS de 6-3 y 26-10-82; 26-5-83; 16-6-87; 16-12-88; 19-7-94, nº 1524/94), ha requerido para la aplicación de la eximente: a) La presencia de un temor que coloque al sujeto en una situación de terror invencible determinante de la anulación de la voluntad del sujeto. b) Que dicho miedo esté inspirado en un hecho efectivo, real y acreditado. c) Que dicho temor ha de ser insuperable, esto es, invencible, en el sentido de que no sea controlable o dominable por el común de las personas, con pautas generales de los hombres, huyendo de concepciones extremas de temeridad o de pusilanimidad. d) Que el miedo ha de ser el único móvil de la acción.

No existe base fáctica que permita la aplicación de la circunstancia, en cualquiera de sus modalidades postuladas, y el motivo debe ser desestimado.

En el caso la narración histórica que sólo reconoce la "existencia de desavenencias entre ambas familias, y que Carlos José sabía que podía surgir algún incidente con lo familiares de Silvia, una riña o una quimera, a pesar de que esa misma tarde iban a acudir los arregladores a hablar con las familias" no permite concluir la existencia del pretendido miedo en el acusado, ni de sus elementos integrantes. Más aún, la sentencia de instancia rechaza expresa y racionalmemente la apreciación de la circunstancia cuando dice en su fundamento jurídico quinto "...que la actitud que adoptó excluye completamente el haber obrado por miedo insuperable. El aparcar en las inmediaciones de la casa de Silvia sabiendo que después alguien de su familia tendría que ir a recogerlo y muy probablemente encontrarse con familiares de ella, el acudir después él a recoger el vehículo a ese lugar, en vez de encomendárselo a otra persona que no levantara los ánimos de las personas que allí estuvieran, y el acudir ya con las pistolas cargadas sabiendo que se podía producir un incidente, excluye la existencia del miedo insuperable, en cualquiera de sus formas, que ha sido invocado por la defensa".

Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

NOVENO

El tercer motivo, alega infracción de ley y de precepto constitucional, al amparo del nº 1 del art. 849, por inaplicación del principio de presunción de inocencia del art. 24 CE en cuanto a las declaraciones de los testigos como prueba de cargo. Y el cuarto, con el mismo fundamento jurídico denuncia la inaplicación del principio de presunción de inocencia del art. 24 CE en cuanto a las declaraciones de la víctima-testigo como prueba de cargo.

  1. Considera el recurrente que los testimonios son valorados positiva o negativamente sin que exista una justificación o raciocinio suficiente por parte del Tribunal de instancia respecto a ello, como no sea que el testigo se aparte de lo establecido por la familia de las víctimas; ni tampoco respecto de la determinación de la veracidad de un testimonio comparándolo con otros testimonios que son considerados como inciertos aplicando lo que si es un elemento de valoración y que es el interés directo en el pleito. Finalmente, critica que pueda considerarse válida la declaración de un testigo cuyo testimonio se reconoce que está viciado por el miedo.

    Como ha tenido ocasión de reiterar la jurisprudencia, tanto de esta Sala como la del Tribunal Constitucional, para que pueda considerarse no desvirtuado el principio de presunción de inocencia es preciso que de lo actuado en la instancia se aprecie un verdadero vacío probatorio, bien por falta de pruebas, bien por haber sido obtenidas de manera ilícita, bien cuando la interpretación de esas pruebas se hubiera hecho por quien corresponde de manera irracional o ilógica, debiendo decaer o quebrar cuando existan pruebas de cargo directas o simplemente indiciarias con suficiente fiabilidad inculpatoria.

    El recurrente viene a considerar irracional el proceso de valoración de la prueba del Tribunal de instancia. Sin embargo, la sentencia revela que los jueces a quibus han efectuado un ejercicio muy cuidadoso en la valoración de las pruebas. Ellos han considerado como carentes de fiabilidad las declaraciones de muchas víctimas y de familiares de las víctimas, apreciando que, por estar mediatizados por su deseo de venganza, su objetivo era "que les cayera el mayor castigo posible" a los acusados y a sus familiares. Así, la sala en su fundamento jurídico segundo analiza con mucho cuidado las diferentes fuentes de prueba, partiendo de hechos no dubitados, como son los diversos heridos de bala, con uno de ellos fallecido por tal causa, los informes de balística, y el reconocimiento del acusado de que fue él mismo el que disparó las armas que portaba. Sobre la identidad del acusado como autor de los disparos no hay discrepancias entre los testigos de cargo y el acusado. La discrepancia surge porque testigos afirman que no sólo disparó el acusado Carlos José, sino también otras personas que le ayudaron en la acción.

    Por ello, puede afirmarse que ha existido prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado, siendo asimismo el recurso de la Sala muy respetuoso, con la presunción de inocencia del acusado recurrente y la de sus familiares.

    Como señala el Ministerio Fiscal, el testimonio que, finalmente, invoca el recurrente para resaltar la falta de criterio del Tribunal, y que corresponde a una persona no familiar de las víctimas ( Juan Enrique ), es valorado por la Sala exclusivamente en aquello "que se sale del guión" de los demás testigos de cargo, y que particularmente beneficia al recurrente para eliminar de ese "guión" ese ataque sorpresivo que hubiera determinado la aplicación de la alevosía, tal como se precisa en el fº 10 de la sentencia. La referencia al miedo que padecía el testigo se tiene en cuenta (fº 14) para descartar la imputación efectuada respecto del coprocesado Bruno .

  2. El recurrente tras exponer la doctrina jurisprudencial sobre los parámetros a que debe ajustarse para constituir prueba de cargo la declaración del testigo-víctima, que por una aislada referencia que efectúa, cabe entender que es el Sr. Juan Enrique (quien efectivamente sufrió un tiro de rebote en un pie), simplemente, viene a defender que en el presente caso no cabe sostener que el acusado sea subjetivamente no creíble, ni que su relato sea menos verosímil que el de el testigo, habiendo mantenido igualmente su inocencia persistentemente, no comprendiendo, por otra parte, si reconoció que mintió en su declaración, cómo se le puede otorgar fiabilidad al último.

    Sin embargo, ni la condena del acusado se sustenta en exclusiva en la declaración del citado testigo, respecto del que dice la sentencia que no pertenecía a ninguno de los dos entornos familiares, ni el mismo reconoció (según acta obrante a los fº 495 y ss) en el Juicio Oral que hubiera mentido. El tiroteo que se produce en la calle, que ocasiona varios heridos y la muerte de una persona, es reconocido por el propio acusado ahora recurrente. La recogida de casquillos por la Guardia Civil se complementa con las pruebas periciales de balística y de autopsia que certificaron la coincidencia de calibres de las armas utilizadas y de los proyectiles que produjeron las heridas. Testificaron varios testigos que fueron víctimas de los hechos y otros que son familiares de éstos. El Tribunal restringió la valoración de las pruebas de cargo que se le ofrecieron en un sentido que no complació a la acusación particular, como vimos en relación con su recurso, restringiendo la credibilidad de los familiares y de las víctimas por causa de su animosidad contra los acusados y su familia. De entre las víctimas el Tribunal a quo da crédito a lo manifestado por el Sr. Juan Enrique, en relación con lo manifestado por los dos demás sujetos pasivos. Y el Tribunal entendió que el testigo estaba atemorizado más por parte de la familia de las víctimas que por el lado del acusado.

    Tampoco puede olvidarse que se la aprecia al acusado recurrente la atenuante muy cualificada de confesión de la infracción a las autoridades, como dice la Sala de instancia en el apartado VIII del factum, "...explicando en ese momento Carlos José a los policías que las armas las había utilizado primeramente contra varios miembros de los Bola en la calle Faisán, y cuando estaban refugiados en la casa..." Lo cual fue confirmado en la Vista por los PN que acudieron a la vivienda (fº 493 vtº).

    Además, el mismo Carlos José en la Vista (fº 468 vtº y ss) reconoció el enfrentamiento y haber efectuado los disparos con ambas pistolas.

    En consecuencia, los dos motivos han de ser desestimados.

DÉCIMO

El sexto motivo se articula por infracción de ley, y de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECr., y 5.4 LOPJ, en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva y derecho de defensa, en cuanto a la complementación en los fundamentos jurídicos de los hechos probados.

Independientemente de que, aún con reservas y críticas a tal deficiencia técnica, esta Sala haya venido admitiendo (Cfr. SSTS de 3 de mayo de 1990 y 17 de diciembre de 1996, entre otras muchas), que en los fundamentos de derecho de la sentencia, se puedan contener expresiones que por su carácter fáctico complementen el relato de hechos probados, el examen de los párrafos invocados revela que ninguno de ellos implica elementos fácticos que añadir a los hechos declarados probados.

En efecto, el primero lo localizamos en el párrafo 2º del fº 11 y dice así: "El hecho de que fueran varios los que conformaban el grupo contra los que disparó Carlos José, hace que la defensa de Carlos José estuviera en todo caso asegurada, y que pudiera reaccionar alguno de ellos haciendo uso de armas contra él (circunstancia que Carlos José no podía descartar dado el cariz que estaban dando las desavenencias familiares) armas que incluso llegaron a ser vistas por un testigo, aunque no llegaran a utilizarlas contra Carlos José dado que éste tomó claramente la iniciativa. Se descarta, en consecuencia, que los hechos puedan ser calificados como de asesinato".

Se limita a argumentar la no existencia de alevosía, sin que se afirme hecho alguno que haya de considerarse probado, limitándose a citar el comentario de un testigo, que en otro paraje de la sentencia se le resta todo crédito.

En segundo lugar, el texto que localizamos en el párrafo 1º del fº 15, dice que "Por su parte, Marina, esposa de Bruno, ha relatado como ella acompañó a Carlos José a recoger el Opel Vectra a la calle Faisán, y que se tiraron todos los que allí estaban (familiares de Silvia ) a por él, que entre ellos estaba Pelos que estaba armado y Pitufo, que tenían pistolas y navajas, que eran 6 ó 7 personas, y que al ver la situación ella se marchó corriendo de nuevo hacía el puesto del mercadillo a buscar a su marido, al que no encontró. Este testimonio, obviamente, tampoco va a ser tenido en cuenta, dado que es la esposa de Bruno y puede estar mediatizado por un evidente interés espurio".

La Sala se refiere también a la declaración de una testigo, descalificándolo acto seguido en el mismo texto, por su carácter espurio.

Y por último, el que también se localiza en el 2º párrafo del fº 17 dice: "Ciertamente el testigo Lucas declaró ante la policía, al folio 74 de la causa (y después lo ratificó en el acto del juicio oral, si bien ya hemos dicho que todos los testigos ajenos a ambas familias tenían miedo a declarar), que después de oír los disparos, vio a un individuo sangrando abundantemente por su pecho (descripción que se corresponde con la del fallecido Alfonso ) que dicho individuo llevaba su mano izquierda presionando su pecho, en tanto en cuanto en su mano derecha llevaba una pistola de grandes dimensiones, de color oscuro; aunque así fuera, no consta que tal arma llegara a ser disparada, y en todo caso aparecería en la escena en un intento de repeler los disparos iniciados por Carlos José ".

Hace referencia también a un testimonio que no es tomado en cuenta, y nada añade al factum.

Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

DÉCIMO PRIMERO

El séptimo motivo, al amparo del art. 849.1 LECr . alega infracción de ley por aplicación indebida del art. 62 en relación con el art. 138 y 16 CP, debiendo haberse reducido en dos grados la pena correspondiente a los homicidios en grado de tentativa estimados, o en todo caso haberse motivado suficientemente la aplicación realizada.

Con independencia del discutible criterio centrado en la gravedad de las lesiones que ha empleado la Sala a quo para diferenciar los dos supuestos que ha calificado de tentativa acabada del que ha reputado tentativa inacabada, cuando el grado de ejecución fue el mismo en los tres casos, el descenso de la pena en los dos primeros casos en un grado y en el tercero en dos, responde a las prescripciones del art. 62 CP y a la doctrina de esta Sala, entendiéndose, por otra parte, que el Tribunal de instancia explicó suficientemente en su fundamento jurídico sexto el procedimiento seguido en la individualización de las penas impuestas.

Por ello, el motivo ha de ser desestimado.

DÉCIMO SEGUNDO

En virtud de lo expuesto procede desestimar el recurso de casación interpuesto por infracción de ley, de precepto constitucional y por quebrantamiento de forma, por la representación de D. Carlos José, haciendo imposición al recurrente de las costas de su recurso, y estimar en parte el recurso de casación interpuesto por infracción de ley, de precepto constitucional y por quebrantamiento de forma por la representación de D. Eusebio, D. Armando y D. Juan Antonio, declarando de oficio las costas de su recurso, de acuerdo con las previsiones del art. 901 de la LECr .

III.

FALLO

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de casación por infracción de ley, de precepto constitucional, y quebrantamiento de forma interpuesto por la representación de D. Carlos José, contra la sentencia dictada el 23 de noviembre de 2006 por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Valladolid, en el Rollo de Sala 30/2004, seguido por delitos de homicidio consumado y en grado de tentativa, tenencia ilícita de armas y por una falta de lesiones, haciendo imposición al mismo de las costas de su recurso.

Y debemos estimar y estimamos en parte el recurso de casación interpuesto contra la misma resolución, por infracción de ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma por la representación de D. Eusebio, D. Armando y D. Juan Antonio, declarando de oficio las costas de su recurso.

Comuníquese esta sentencia y la que seguidamente se dictará a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

D. Joaquín Delgado García D. Andrés Martínez Arrieta D. José Arturo Soriano Soriano

D. Francisco Monterde Ferrer D. Siro Francisco García Pérez

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintinueve de Octubre de dos mil siete.

En la causa correspondiente al sumario 2/2004 incoado por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Valladolid, fue dictada sentencia el 23 de noviembre de 2006 por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Valladolid, que contenía la siguiente resolución: "Que debemos absolver y absolvemos al procesado Bruno de todos los delitos por los que venía acusado, con todos los pronunciamientos favorables y declarando de oficio la mitad de las costas procesales causadas.

Que debemos condenar y condenamos al procesado Carlos José como autor responsable de:

- Un delito de homicidio consumado del art. 138 del Código Penal, concurriendo la circunstancia atenuante de haber confesado el culpable de la infracción a las autoridades, a la pena de DIEZ AÑOS DE PRISIÓN, con su accesoria de inhabilitacióin absoluta durante el tiempo de la condena.

- Dos delitos de homicidio en grado de tentativa de los artículos 138 y 16 del Código Penal, cometidos sobre las personas de Armando y Jose Ramón, concurriendo la atenuante antes indicada, a la pena de CINCO AÑOS DE PRISIÓN, por cada uno de tales delitos, con su accesoria de inhabilitacióin especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

- Un delito de homicidio en grado de tentativa de los artículos 138 y 16 del Código Penal, cometidos sobre la persona de Ángel Daniel, concurriendo la atenuante antes indicada, a la pena de DOS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

- Una falta de lesiones del artículo 617.1 del Código Penal, a la pena de MULTA DE UN MES, con una cuota diaria de tres euros, y con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas.

- Y un delito de tenencia ilícita de armas del artículo 564.1.1º del Código Penal, concurriendo la atenuante de haber confesado el culpable la infracción a las autoridades, a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN, con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Asimismo se le condena al procesado a que indemnice:

- A Flora con la cantidad de 100.000 euros por el fallecimiento de su esposo Alfonso y con 36.000 euros a cada uno de sus hijos Elvira, Cornelio, Rosario y Alejandro .

- A Victor Manuel con la cantidad de 3.750 euros por las lesiones y 80.000 euros por las secuelas.

- A Jose Ramón, con la cantidad de 9.795 euros por las lesiones y 40.000 euros por las secuelas. -A Ángel Daniel, con la cantidad de 2.190 euros por las lesiones y 6.000 euros por las secuelas.

- A Juan Enrique, con la cantidad de 300 euros por las lesiones y 500 euros por las secuelas.

- Al SACYL con la cantidad de 22.139,18 euros por los gastos de asistencia sanitaria al fallecido y a los heridos.

Tales cantidades devengarán los intereses prevenidos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde la fecha de la presente resolución.

Se le condena al procesado Carlos José al pago de la mitad de las costas procesales causadas, sin incluir las de la acusación particular.

El tiempo de privación de libertad sufrido preventivamente por el acusado, habrá de serle abonado para el cumplimiento de las penas impuestas en esta causa.

Se aprueba la pieza de responsabilidad civil tramitada por el Instructor, por la que se le declara insolvente al procesado".

Dicha sentencia ha sido parcialmente casada y anulada por la dictada con esta misma fecha por esta Sala, por lo que los mismos Magistrados que la compusieron, y bajo la misma Ponencia, proceden a dictar segunda sentencia con arreglo a los siguientes:

ANTECEDENTES

Se reproducen e integran en esta sentencia todos los de la nuestra anterior y los de la sentencia de instancia parcialmente rescindida.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Se reproducen e integran en esta sentencia todos los de nuestra sentencia anterior y los de la sentencia parcialmente rescindida en tanto no sean contradictorios con los de la primera.

SEGUNDO

En su virtud, los hechos declarados probados, en vez de un delito de homicidio consumado y tres delitos de homicidio en grado de tentativa, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de confesión y un delito de tenencia ilícita de armas con la atenuante muy cualificada de confesión, comprendidos en los arts. 138, 16 y 62, 564.1.1º y 21.4 ª CP, por los que fue condenado en concepto de autor D. Carlos José

, son constitutivos de un delito de asesinato consumado, tres delitos de asesinato en grado de tentativa, comprendidos en el art. 139, CP, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de confesión no cualificada, y un delito de tenencia ilícita de armas del art. 564.1.1º con la concurrencia de la atenuante igualmente no cualificada de confesión.

TERCERO

En cuanto a la individualización de las penas, de acuerdo con las previsiones del art. 139.1ª), y 66.2ª (hoy 1ª ) CP por el delito de asesinato consumado con la atenuante dicha, procede imponer la pena privativa de libertad de quince años de prisión. Por los dos primeros delitos de asesinato en grado de tentativa, conforme a los arts. 139.1ª, 62 y 70.1.2ª CP, en donde se establece claramente que el Tribunal podrá imponer "la pena inferior en uno o dos grados, en la extensión que se estime adecuada, atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado", y habida cuenta de que en el presente el grado de ejecución alcanzado - tentativa acabada- fue el más próximo a la consumación, no existiendo, por otro lado ningún motivo que permita considerar un menor peligro inherente al intento de consumación del delito, procede rebajar la pena en un solo grado (de siete años y seis meses a quince años), y de conformidad con el art. 66.2ª (hoy 1ª) CP, procede imponer la pena de 7 años y 6 meses de prisión por cada delito indicado.

Por el tercer delito de asesinato en grado de tentativa, conforme a los arts. 139.1ª, 62 y 70.1.2ª CP, respetando el criterio de la Sala de instancia, rebajando la pena en dos grados (de 3 años y 9 meses a 7 años y 6 meses), procede imponer la pena de 3 años y 9 meses de prisión.

Por el delito de tenencia ilícita de armas, con la concurrencia de la circunstancia atenuante no cualificada de confesión, conforme a los arts. 564.1.1º CP, la pena de 1 año de prisión.

Y se mantiene el resto de los pronunciamientos de la sentencia de instancia, en cuanto a la falta también apreciada, penas accesorias, costas y responsabilidades civiles.

III.

FALLO

Que debemos condenar y condenamos al acusado D. Carlos José, como responsable en concepto de autor de un delito de asesinato consumado, con la atenuante no cualificada de confesión, a la pena privativa de libertad de quince años de prisión; de dos delitos de asesinato en grado de tentativa, con la atenuante indicada, a la pena de 7 años y 6 meses de prisión por cada delito; de un delito de asesinato en grado de tentativa, con la atenuante indicada, a la pena de 3 años y 9 meses de prisión. Como autor de un delito de tenencia ilícita de armas, con la concurrencia de la circunstancia atenuante no cualificada de confesión, a la pena de 1 año de prisión.

Y se mantiene el resto de los pronunciamientos de la sentencia de instancia, en cuanto a la falta también apreciada, penas accesorias, costas y responsabilidades civiles.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Joaquín Delgado García D. Andrés Martínez Arrieta D. José Arturo Soriano Soriano D. Francisco Monterde Ferrer D. Siro Francisco García Pérez

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Francisco Monterde Ferrer, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.