STS 1043/2007, 5 de Diciembre de 2007

Planteamiento. La sentencia recurrida condenó a seis años de prisión a Aurelio, que a la sazón tenía 28 años, como autor de un delito de homicidio en grado de tentativa acabada, con la circunstancia atenuante de reparación parcial del daño (art. 21.5º CP ) por haber consignado antes del juicio oral, para su entrega a la víctima, la totalidad de la indemnización solicitada por el Ministerio Fiscal, quince mil cien euros

(15.100 #).

Aurelio, que trabajaba con una furgoneta como repartidor de pan, con motivo de su descarga en una tienda de Sevilla poco después de las nueve de la mañana del 31 de octubre de 2004, mantuvo una fuerte discusión con Pedro Jesús, de 20 años y novio de una dependienta de dicha tienda a la que acababa de llevar a su trabajo y quien había gritado a Aurelio porque se demoraba en entregar la mercancía que estaba distribuyendo. En el transcurso de esa discusión el luego acusado y condenado sacó y abrió una navaja, ante lo cual Pedro Jesús cogió el casco de su ciclomotor, lo que motivó que la referida dependienta interviniera consiguiendo que Aurelio guardara la navaja y Pedro Jesús dejara el casco, quienes entonces iniciaron una pelea a puñetazos, en el curso de la cual ambos cayeron al suelo; pelea que terminó con una nueva intervención de esa dependienta ayudada de una compañera, quienes separaron a los contendientes, pasando Pedro Jesús adentro de la tienda y dirigiéndose Aurelio hacia su furgoneta para hablar por teléfono.

Acabado así este incidente inicial y calmada aparentemente la situación, Pedro Jesús salió de la tienda y se dirigió hacia su ciclomotor, que había dejado dentro de la acera que en ese lugar era muy ancha, siendo entonces cuando Aurelio se dirigió corriendo hacia Pedro Jesús y, al tiempo que le decía algo así como "ahora sí te voy a pinchar, maricona", la asestó con la antes referida navaja un golpe en la parte inferior del pecho en su lado izquierdo que alcanzó el corazón y produjo una intensa hemorragia interna con un colapso pulmonar, que no causó la muerte porque hubo una exitosa intervención médica de emergencia seguida de una operación quirúrgica en un hospital en un estado tan crítico que en el curso de ella incluso hubo dos paros cardiacos. Tras 13 días de hospitalización tardó Pedro Jesús 180 en curar habiéndole quedado las consiguientes cicatrices y una alteración leve de la memoria originada por los episodios de falta de oxígeno en el cerebro derivada de esas dos paradas cardiacas.

Aurelio, después de apuñalar a Pedro Jesús, fue a un bar cercano, llamó por teléfono a una hermana suya y cuando esta llegó ambos fueron a comisaría, donde se encontraban cuando los policías del coche patrulla que había acudido al lugar de los hechos, luego de haber ido a casa de Aurelio a buscarle, llegaron allí, donde el después procesado no prestó declaración alguna.

Contra dicha condena recurre ahora Aurelio por ocho motivos que estudiamos a continuación agrupados en cuatro temas diferentes:

- si hubo o no ánimo de matar;

- si existió legítima defensa;

-si cabe apreciar alguna circunstancia atenuante por alteración psíquica o por drogadicción;

- si existió la atenuante de confesión del art. 21.4º CP .

Tales ocho motivos han de desestimarse.

1. En el motivo 1º, al amparo del nº 1º del art. 849 LECr, se dice que hubo infracción de ley por aplicación indebida del art. 138 CP que sanciona el delito de homicidio e inaplicación del 148.1º que castiga el de lesiones producido mediante armas.

Se alega que no existió ánimo de matar.

2. Dijimos lo siguiente en nuestra sentencia 1/2005 de 11 de enero, en su fundamento de derecho 5º :

   "En estos casos esta sala ha dicho a veces que, en definitiva, hemos de tener en consideración tres elementos objetivos como hechos básicos en la mencionada prueba de indicios:

   1. La clase de arma utilizada, que en estos casos concurre siempre, porque el cuchillo, navaja o instrumento análogo se llama precisamente arma blanca cuando tiene aptitud para introducirse en el interior del cuerpo humano al efectuar el correspondiente golpe. 2º. El lugar del cuerpo elegido para el mencionado golpe ha de ser una zona vital, la cabeza o el tronco, donde se albergan órganos cuya lesión puede determinar la pérdida de la vida humana.

   3. Ese golpe en zona vital, ha de ser eso, un golpe, es decir, una incidencia en el cuerpo humano tan fuerte que permita que el arma llegue a penetrar en su interior, en ese sitio donde se encuentran los mencionados órganos cuya afectación puede producir el resultado de muerte.

   Si tales tres elementos concurren en el caso, cabe afirmar, cuando de agresión con arma blanca se trata, que hay dolo homicida".

   Véanse también las sentencias de esta Sala 1110/1999 de 7 de julio y la 18/2002 de 10 de enero .

   Es cierto que hay abundantes resoluciones de esta sala que utilizan en esta materia otros criterios para construir con ellos otros hechos básicos, ordinariamente complementarios de los tres que se recogen en el pasaje de la sentencia que acabamos de entrecomillar, como son el examen de los actos anteriores y posteriores al hecho y el móvil del acto agresor; pero en este caso nada hay que pueda desvirtuar la presencia aquí de esos tres hechos básicos, componentes de la prueba indiciaria.

3. Apliquemos al caso presente la doctrina que acabamos de exponer:

   1. Ninguna duda cabe acerca de en el caso presente concurren esos tres esenciales hechos básicos:

      1. Hubo un arma blanca capaz de causar la muerte por su aptitud para penetrar en el cuerpo humano, como lo fue la mencionada navaja,

      2. Golpe en una zona vital, como lo es el tórax.

      3. Tal golpe fue lo suficientemente intenso como para penetrar en el interior de la caja torácica hasta alcanzar el corazón de la víctima. Como ya hemos dicho, se produjo un peligro inminente de muerte que no llegó a consumarse por la inmediata y eficaz asistencia médica, primero por el equipo de emergencia en una calle de Sevilla y luego por la importante intervención quirúrgica en un centro hospitalario.

   2. Asimismo no tienen aquí relevancia otras circunstancias anteriores ni posteriores al suceso central, alegadas en el escrito de recurso:

      1. El incidente inicial que nos cuenta la sentencia recurrida consistió en haber demorado la entrega del pan que suministraba Aurelio con su furgoneta, lo que provocó gritos de una dependienta de la tienda, contestados por el luego acusado y que motivaron la intervención del novio de aquella con la subsiguiente discusión y posterior pelea entre Pedro Jesús y Aurelio . Ciertamente era un móvil nimio para unos hechos tan graves como los que después acontecieron; pero la experiencia de otros casos semejantes nos enseña que con frecuencia se producen estos sucesos tan singularmente desproporcionados con relación a la levedad de su causa.

         Entendemos que es clara la compatibilidad entre ese motivo nimio y esa reacción desmesurada.

      2. Y en cuanto a lo que ocurrió después -que Aurelio fuera a un bar, llamara a su hermana y luego ambos se dirigieran a comisaría-, tampoco nos dice nada respecto de cuál fuera la intención del procesado en su agresión a Pedro Jesús con navaja. Luego nos referiremos al tema de si hubo o no una circunstancia atenuante por estos hechos (art. 21-4º CP ).

   3. Por lo demás nos remitimos a lo que nos dice la sentencia recurrida sobre este tema en su fundamento de derecho 1º, con una salvedad: las palabras que acompañaron al ataque, "ahora sí te voy a pinchar, maricona", no sirven para revelar la intención del agresor, pues pinchar con una navaja puede hacerse tanto para matar como para lesionar.

      Hay que desestimar este motivo 1º.

1. A continuación vamos a referirnos a los tres motivos (2º, 3º y 4º) a través de los cuales el recurrente solicita que se le aprecie una eximente incompleta de legítima defensa (art. 21.1ª CP en relación con el 20.4º ).

Comenzamos con el examen del motivo 3º, pues, acogido al nº 2º del art. 849 LECr, se refiere a una cuestión de hecho, lógicamente previa a aquella otra relativa a la aplicación de la norma jurídica.

2. Hemos dicho en nuestra reciente sentencia 876/2007 de 26 de octubre :

   "Como se deduce del propio texto del referido art. 849.2º, para que pueda aplicarse esta norma procesal han de concurrir los siguientes requisitos: 1º. Que haya en los autos una verdadera prueba documental (o pericial) y no de otra clase, es decir, que sea un documento propiamente dicho el que acredite un determinado dato de hecho (literosuficiencia) y no una prueba de otra clase por más que esté documentada en la causa.

   2. Que ese documento acredite la equivocación del juzgador, esto es, que en los hechos probados de la sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento por su propia condición y contenido es capaz de acreditar, o que en tales hechos probados no aparezca el dato acreditado por esa prueba documental (o pericial).

   3. Que, a su vez, ese dato que el documento acredita no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que, cuando existen varias sobre el mismo punto, el tribunal que conoció de la causa en la instancia, habiendo presidido la práctica de todas ellas y habiendo escuchado las alegaciones de las partes, tiene facultad para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   4. Por último, es necesario que el dato de hecho contradictorio o complementario así acreditado sea importante, en cuanto que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues, si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque, como reiteradamente tiene dicho esta sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

   Se trata en conclusión de un caso que, tras la vigencia de nuestra Constitución, cabe incluir entre aquellos que expresamente quedan prohibidos en su art. 9.3 cuando proclama como principio fundamental "la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos". Ciertamente no hacer caso a una prueba documental (o pericial) cuando concurren todos esos elementos revela una actuación ilógica o irracional, en definitiva arbitraria, por parte del órgano judicial.

   Conviene precisar aquí que no cabe hablar de una equiparación de la prueba pericial a la documental a estos efectos del art. 849.2º LECr. No lo permite la diferente naturaleza de estos dos medios de prueba. La pericial es una prueba de carácter personal donde el principio de inmediación procesal, particularmente cuando, como aquí ocurrió, esta prueba se practica en el juicio oral, tiene una relevancia que no aparece en la documental.

   No hemos de perder de vista asimismo que la prueba pericial ha de ser valorada por la sala de instancia, la cual ha de tener en cuenta toda la practicada para adoptar sus propios criterios sobre la cuestión sometida a la pericia".

3. En el caso presente se cita como documento acreditativo del pretendido error en la apreciación de la prueba el informe pericial del folio 35 de las diligencias previas en el que, como bien dice el escrito de recurso (pág. 20), Aurelio presentaba, al día siguiente de los hechos, el 1.11.2004, las siguientes lesiones:

   - Contusión en región fronto-parietal derecha.

   - Contusión y hematoma circular de unos tres centímetros de diámetro en cara anterior de cadera izquierda.

   La sentencia recurrida nos dice (pág. 14) sobre este tema que "la prueba médica sobre las lesiones que presentaba (se refiere a Aurelio ) no confirman en modo alguno que hubiera sido golpeado con cascos o pitones" (se refiere al casco de motorista de Pedro Jesús y a la cadena pitón de la motocicleta de Eloy, hermano del novio de otra dependienta del mismo establecimiento, que allí se encontraba y declaró como testigo en el juicio oral -pág. 6 vta. y s. del acta del juicio oral-); añadiendo después: "las únicas contusiones que tenía eran perfectamente compatibles con una pelea a puñetazos en la que los contendientes caen al suelo, como declararon todos los testigos".

   Entendemos que es razonable la apreciación que acabamos de transcribir.

   En modo alguno cabe rectificar ni ampliar el relato de hechos probados con lo que dice el informe pericial del folio 35.

   Hay que rechazar este motivo 3º; y también el 4º, que aparece formulado como complementario del anterior (pág. 20 del escrito de recurso). Si los hechos probados de la sentencia recurrida no se modifican no cabe estimar este motivo 4º en el cual, por el cauce del art. 849.1º LECr, se alega infracción de ley por no haberse aplicado al caso la mencionada eximente incompleta de legítima defensa. Si no consta que las lesiones sufridas por Aurelio, las recogidas en el informe médico de este folio 35, fueran causadas por la agresión de Pedro Jesús y de Eloy, que es la versión que nos ofrece el procesado, no cabe hablar de legítima defensa, ya que, como bien dice la sentencia recurrida, faltó el requisito esencial para la aplicación de esta eximente, la agresión ilegítima, sin la cual el nº 4º del art. 20 no puede tener aplicación ni con el carácter de eximente completa ni tampoco como incompleta (art. 21.1ª ).

El motivo 2º se ampara también en el nº 1º del art. 849 LECr, y en el mismo se denuncia idéntica infracción de ley, esto es, la inaplicación de la referida eximente de legítima defensa como incompleta.

Aquí, de modo claro, se aparta el recurrente de la narración de hechos probados de la sentencia recurrida, tratando de introducir la realidad de una agresión por parte de Pedro Jesús y Eloy, que no consta acreditada.

Ya sabemos, como bien dice en esta alzada el escrito de impugnación de la acusación particular, que es obligado, cuando un motivo de casación se acoge al citado art. 849.1º, que todos cuantos intervenimos en el trámite del recurso de casación (recurrentes, recurridos y tribunal) respetemos lo que la sentencia recurrida nos ofrece como hechos probados, salvo que estos hubieran de modificarse por la vía del nº 2º del mismo art. 849 o por la del 852, que recoge como posible motivo de casación la infracción de precepto constitucional, en estos casos ordinariamente la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE .

Como tal modificación aquí no existe y los hechos probados de la sentencia recurrida nada dicen que pudiera reputarse agresión ilegítima de la que Aurelio hubiera tenido que defenderse, es claro que también hay que desestimar este motivo 2º.

Pretende el recurrente, recordamos, que fue atacado a la vez por Pedro Jesús con su casco y Eloy con su cadena pitón, siendo en ese momento cuando Aurelio golpeó a aquel con su navaja en el pecho produciendo una herida que alcanzó hasta el corazón y que estuvo a punto de causar la muerte del agredido. Pero esa agresión no fue probada y, además, existió un primer incidente de discusión y posterior pelea que finalizó, siendo después, cuando Pedro Jesús salía de la tienda para coger su ciclomotor, el momento en el que Aurelio lo apuñaló. Esto nada tiene que ver, volvemos a decir, con la legítima defensa, completa ni incompleta, al haber faltado el requisito, esencial para ambas modalidades, consistente en la agresión ilegítima.

Quedan así rechazamos los motivos 2º, 3º y 4º relativos a la pretendida eximente incompleta de legítima defensa.

1. Pasamos ahora al tema 3º de los planteados en este recurso, el relativo a la solicitud de eximente incompleta por enfermedad psíquica o drogadicción de Aurelio, que se funda en los motivos 5º y 6º.

Comenzamos con el examen del motivo 5º, amparado en el art. 849.2º LECr, en el que se denuncia error en la apreciación de la prueba con fundamento en un informe pericial psiquiátrico aportado por la defensa durante el trámite ante la Audiencia Provincial de Sevilla, con la pretensión de complementar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida en pro de su pretensión de que se reconozca una eximente incompleta por la enajenación mental o drogadicción del procesado o, al menos, la circunstancia atenuante 2ª del art. 21 .

En primer lugar hemos de remitirnos a lo que dijimos en el apartado 2 del fundamento de derecho 3º de esta misma sentencia en el que razonamos sobre los requisitos exigidos para la aplicación de tal nº 2º del art. 849 LECr ; debiendo poner aquí de manifiesto que, en los casos excepcionales en que cabe considerar a la prueba pericial como documento a los efectos de este 849.2º, siempre ha de tenerse en cuenta la facultad de valoración del conjunto de la prueba existente en el proceso que incumbe al tribunal de instancia que ha presidido el juicio oral y tiene facultad para examinar los diferentes documentos aportados al proceso conforme lo dispone el art. 726 LECr .

2. Así las cosas, veamos la pequeña historia de ese informe pericial de la defensa aducido en este motivo 5º como documento en que fundar el pretendido error en la apreciación de la prueba.

   Había en autos (folios 503 y 504 del sumario) un informe emitido por dos médicos forenses del Instituto de Medicina Legal de Sevilla, fechado a 16 de enero de 2006, sobre la situación psíquica de Aurelio que concluye negando cualquier alteración que pudiera afectar a sus capacidades cognoscitivas o volitivas, sin hacer mención alguna ni a drogadicción ni a alteración mental de ninguna clase. Luego, estos doctores declararon como peritos en el juicio oral. Como uno de los informes médicos que se adjuntan al dictamen aportado por la defensa como fundamento de su alegado error en la apreciación de la prueba, aparece unido al rollo de la Audiencia Provincial (sin foliar) un parte médico manuscrito del Servicio Andaluz de Salud, fechado en 15 de noviembre de 2005

   , referido al mismo Aurelio, en el que se habla de los antecedentes psicopatológicos de este joven y con cierto detalle de la ansiedad que padece y sus causas ligadas al procedimiento penal que contra él se sigue y a las graves enfermedades sufridas por sus padres que necesitaban muchos cuidados de sus hijos; sin decir nada tampoco ni de enfermedad mental ni de drogadicción del paciente examinado ( Aurelio ).

   Al presentar la defensa del procesado sus conclusiones provisionales (31.1.2006), propone como prueba (f. 64) la pericial psiquiátrica de los médicos especialistas D. Carlos José y Dª Eugenia, que es la que luego aportó por escrito la representación procesal del acusado con fecha 6.3.2007 y constituye la base de este motivo 5º que estamos examinando, en la cual, entre otras conclusiones, se afirma que Aurelio es consumidor de cocaína desde ocho años atrás y que padece drogadicción desde entonces, así como un trastorno mental sin filiar cuya sintomatología es la propia de los trastornos psicóticos como la esquizofrenia". Estos dos médicos también acudieron como peritos al juicio oral.

   La sentencia recurrida, en contestación a la modificación de las conclusiones provisionales que se concretó en el escrito aportado en el trámite correspondiente del juicio oral, redacta sus fundamentos de derecho 4º y 5º.

   En el fundamento de derecho 4º se razona sobre la solicitud de eximente incompleta del art. 21.1ª CP en relación con el 20.1º para rechazarla en base a que el pretendido trastorno mental sin filiar cuya sintomatología es propia de los trastornos psicóticos como la esquizofrenia "aparece carente de cualquier base diagnóstica, no está apoyada por ninguna otra apreciación médica, está expresamente contradicha por los médicos forenses y compromete la seriedad y credibilidad en su conjunto del dictamen".

   En el fundamento de derecho 5º se rechaza cualquier atenuante relativa a la pretendida drogadicción con el argumento de que no hay prueba alguna que pudiera referirse a la realidad de esa adicción a la droga precisamente en esa fecha de 31.10.2004, la de los hechos aquí examinados, que es lo que ahora nos interesa, pues la disminución de la capacidad de culpabilidad (imputabilidad) es claro que tiene que estar presente en el sujeto activo del delito cuando este se produce. Precisa la sentencia recurrida que los únicos datos objetivos de consumo de cocaína que aparecen en el procedimiento se encuentran fechados en marzo de 2007, años después de que Aurelio clavara su navaja en el pecho de Pedro Jesús .

3. De lo que acabamos de exponer se deduce con evidencia que ha de rechazarse este motivo 5º.

   No hay ciertamente prueba alguna que nos pudiera conducir a la afirmación que sería necesaria para apreciar una atenuante derivada de la drogadicción del acusado: que Aurelio en el momento de los hechos

   (31.10.2004) se encontraba con sus facultades de conocer o de querer disminuidas por la incidencia de esa pretendida drogadicción. Hemos de considerar razonable lo que expone la sentencia recurrida al respecto en su fundamento de derecho 5º al que acabamos de referirnos. Y lo mismo hay que decir de su fundamento de derecho 4º, en cuanto a ese trastorno mental sin filiar" cuya inexistencia en cuanto base para justificar una disminución de la imputabilidad del procesado aparece claramente rechazada con buenos argumentos por la Audiencia Provincial.

   Con lo expuesto rechazamos el motivo 5º, lo que nos conduce asimismo a la desestimación del 6º que aparece subordinado al éxito del que acabamos de examinar como se deduce del propio texto del escrito de recurso (págs. 26 y ss.).

Solo nos quedan por examinar los dos últimos motivos (7º y 8º) de este recurso relativos ambos a la petición de que se aprecie la concurrencia de la circunstancia atenuante 4ª del art. 21 CP .

Primero nos referimos al motivo 7º, acogido también al nº 2º del art. 849 LECr, en el que se denuncia error en la apreciación de la prueba, utilizando como documento acreditativo de ese pretendido error lo que se hace constar en el atestado judicial del procedimiento (folio 10) donde aparece que, cuando los funcionarios policiales encargados de tramitar las diligencias correspondientes al apuñalamiento de Pedro Jesús llegaron a comisaría, allí se encontraba Aurelio quien les manifestó espontáneamente que él había sido al autor del hecho.

Ha de rechazarse este motivo 7º, simplemente porque, según tiene reiteradamente declarado esta sala, el atestado no es documento apto para fundar un motivo de casación basado en el art. 849.2º LECr

. No es documento que pueda acreditar la veracidad de lo que en él afirman los funcionarios que en su confección intervinieron. Si alguna de esas manifestaciones se desea llevar como prueba a un proceso penal, debe hacerse mediante la declaración de esos testigos en el acto solemne del plenario. Tras tal testimonio contradictorio puede valorar el tribunal de instancia el dato correspondiente.

Además, el recurrente debió completar el párrafo de ese folio 10 que en la exposición de su escrito (pág.

32) dejó incompleto, ya que a continuación de la frase que reproduce literalmente aparece algo que en todo caso impide aplicar la mencionada atenuante 4ª del art. 21. Dice así el párrafo del folio 10 en su totalidad: "quien les manifestó ( Aurelio ) que él había sido el autor del hecho y que se había producido cuando intentaba defenderse de la agresión por parte del herido que le estaba golpeando con un casco y una cadena pitón". A esto nos referimos a continuación.

Rechazamos el motivo 7º.

El motivo 8º se refiere al mismo tema, pero por la vía del nº 1º del mismo art. 849, alegando infracción de ley por no haberse aplicado al caso la citada atenuante 4ª del art. 21 CP .

La cuestión aparece bien contestada en el fundamento de derecho 6º de la sentencia recurrida al cual nos remitimos.

Solo queremos dejar aquí constancia de que, incluso aunque se añadiera a los hechos probados lo que aparece al folio 10 del sumario tal y como lo hemos recogido nosotros en el fundamento de derecho anterior, es decir, en su redacción completa, nunca podría aplicarse esta circunstancia atenuante.

En efecto, hay doctrina reiterada de esta que excluye la aplicación de este art. 21.4ª cuando lo que se confiesa no se ajusta a la verdad de lo ocurrido, esto es, cuando como aquí sucedió, el acusado reconoce su autoría en los hechos, pero con alegaciones falsas con las que intenta desvirtuar lo realmente acontecido con el fin de quedar exculpado. Esto es lo que hizo Aurelio cuando reconoció ante los policías su participación en los hechos, pero añadiendo que actuó en legítima defensa al encontrarse atacado con un casco de motorista y una cadena pitón.

Además, en modo alguno podrá entenderse que hubo confesión ante la policía cuando, haciendo uso de su derecho, se negó a declarar en comisaría, conforme lo dice la sentencia recurrida (hechos probados, apartado 8) y consta al folio 17 del sumario.

Por otro lado su autoría no podía negarla, pues el hecho tuvo lugar en plena vía pública ante muchos testigos.

Ciertamente Aurelio no confesó ante las autoridades su infracción.

No cabe aplicar al caso la atenuante 4ª del art. 21 CP .

III.