STS, 26 de Septiembre de 2007

PonenteLUIS GIL SUAREZ
ECLIES:TS:2007:6545
Número de Recurso1222/2006
Fecha de Resolución26 de Septiembre de 2007
EmisorTribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiséis de Septiembre de dos mil siete.

Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala en virtud de recurso de casación para la unificación de doctrina, interpuesto por la Letrado doña Mª Belén Pérez Medina en nombre y representación de doña Valentina contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Granada, de fecha 18 de enero de 2006, recaída en el recurso de suplicación num. 1963/05 de dicha Sala, que resolvió el formulado contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Almería, dictada el 30 de septiembre de 2004 en los autos de juicio num. 998/03, iniciados en virtud de demanda presentada por doña Valentina contra el Servicio Andaluz de Salud, SAS, sobre cantidad.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. LUIS GIL SUÁREZ

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Doña Valentina presentó demanda ante los Juzgados de lo Social de Almería el 30 de septiembre de 2003, siendo ésta repartida al nº 1 de los mismos, en base a los siguientes hechos: La demandante presta servicios para el demandado SAS con la categoría de Auxiliar de Enfermería en el Hospital de Torrecárdenas en turno rotatorio. Mediante el Acuerdo alanzado en la Mesa Sectorial de Sanidad de Andalucía entre el SAS y las organizaciones sindicales se estableció para el personal de turno rotatorio una jornada anual de 1483 horas aplicables desde el 1 de enero de 2001. A la demandante el SAS no le ha computado para el cálculo de su jornada los 6 días de libre disposición a los que tiene derecho cada año. Se termina suplicando en la demanda se dicte sentencia en la que se declare que la demandante ha excedido en 42 horas su jornada anual de los años 2001 y 2002, que le sea abonado tal exceso de jornada, se declare su derecho a compensar con el mismo número de horas de descanso el referido exceso de jornada durante los años 2001 y 2002 y se declare su derecho a que le incluyan los 6 días de libre disposición en su jornada anual a partir de enero de 2003 .

SEGUNDO

El día 22 de septiembre de 2004 se celebró el acto de juicio, con la participación de las partes y el resultado que se refleja en el acta que obra unida a estas actuaciones.

TERCERO

El Juzgado de lo Social nº 1 de Almería dictó sentencia el 30 de septiembre de 2004 en la que desestimó la demanda y absolvió al demandado de las pretensiones deducidas en su contra. En esta sentencia se declaran los siguientes HECHOS PROBADOS: "1º).- Que la parte actora Doña Valentina, con DNI n° NUM000, viene prestando servicios para el Organismo demandado Servicio Andaluz de Salud, ostentando categoría profesional de Auxiliar de Enfermería en el Centro de Trabajo del Hospital Torrecárdenas. de ésta Capital y realizando su actividad en turno rotatorio; 2º).- Que el cartón relativo a la jornada de trabajo de la actora para el año 2.001 establecía una jornada de trabajo a realizar de 1.483 horas e igualmente el cartón relativo al año 2.002 establecía la misma jornada de trabajo para el año 2.002 tal y como consta _ los folios 24 y 25- de autos que aquí tenemos por reproducidos; 3º).- Que el Acuerdo de 27 de diciembre de 1999 (BOE Junta Andalucía núm. 158-2-2000 pg. 1614), con las organizaciones sindicales sobre retribución y jornada del personal dependiente Servicio Andaluz de Salud para el trienio 2000-2002, que a. su vez ratificaba el Acuerdo de fecha 28 de octubre de 1999 de la Mesa Sectorial de Sanidad entre el SAS y Organizaciones Sindicales (CEMSATSE, CC 00, UGT y CSI- CSIF), sobre adecuación de retribución y jornadas del personal dependiente del SAS, estableció: Cuarto.- La reducción de la jornada laboral a 35 horas es un compromiso del Gobierno andaluz en su estrategia de generación de empleo. En este sentido, se fija una jornada máxima de 1.582 horas para el turno diurno y de 1.483 y 1.450 horas, respectivamente, para los turnos rotatorios y nocturnos, estableciéndose la reducción de la jornada con anterioridad a la finalización del ejercicio 2002; 4º).-Que el Decreto 112/1.997, de 8 de Abril establece la modalidad C del Complemento de Atención continuada de la siguiente forma: Art. 1.1 Se establece la modalidad C del complemento de atención continuada que retribuirá la prestación de servicios al margen de la jornada establecida cuando, excepcionalmente, haya de realizarse por el personal Sanitario no Facultativo y personal no Sanitario de los centros asistenciales del Servicio Andaluz de Salud... Art. 2.1 . La modalidad C del complemento de atención continuada será asignada conforme al siguiente criterio: a) Atención Continuada «Presencia Física», en función de la participación con presencia física en la efectiva prestación de servicios al margen de la jornada establecida. b) Atención Continuada «Servicios Localizados», en función de la prestación de servicios localizados al margen de la jornada establecida, entendiendo como tales los que no implican la participación con presencia física. En esta modalidad, previamente a la realización del servicio, será necesaria la justificación motivada de su ineludible necesidad en relación con las disponibilidades de plantilla del centro afectado, la autorización por el órgano al que se atribuya la competencia, y la articulación de las medidas de control necesarias en orden al carácter excepcional de este complemento retributivo. 2. Dado el carácter excepcional de la prestación de servicios regulada con la modalidad e, se fija como número máximo de horas a retribuir el de 51 horas mensuales. Sólo en situaciones debidamente justificadas podrá superarse el tope máximo mensual de horas fijadas. Art.

3.1 . Los servicios prestados en régimen de Atención Continuada, modalidad «Presencia Física», serán retribuidos en función del número de horas que efectivamente se acrediten haber sido realizadas, valoradas aplicando el coeficiente multiplicador 1,75 al cociente resultante de dividir las retribuciones íntegras anuales que le corresponda percibir a cada trabajador, por el número de horas, en cómputo anual, de su jornada de trabajo. A estos efectos, deberán entenderse por retribuciones íntegras exclusivamente las relativas a sueldo base, antigüedad-trienios, complemento de destino y complemento específico, y por jornada laboral anual, la establecida en el Decreto 175/1992, de 29 de septiembre, por el que se regulan las condiciones de trabajo del personal de centros e instituciones sanitarias del Servicio Andaluz de Salud. 2. Para el cálculo del importe a abonar por Atención Continuada «Servicios Localizados», se utilizará la fórmula establecida en el apartado anterior, aplicando un coeficiente multiplicador de 0,875; 5º).- Que no consta que la parte actora hubiere pedido días de asuntos propios en el período correspondiente a los años 2.001 y 2.002, ni que concedidos y disfrutados no se le computaran como trabajo efectivo en su jornada laboral. 6º).- Que con fecha 30-07-03; se ha procedido a la interposición de preceptiva Reclamación Previa en vía Administrativa que no ha sido atendida".

CUARTO

Contra la anterior sentencia, la actora doña Valentina formuló recurso de suplicación y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Granada, en su sentencia de 18 de enero de 2006, desestimó el recurso y confirmó la sentencia de instancia recurrida.

QUINTO

Contra la sentencia de la Sala de lo Social de Granada, la actora interpuso el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que se formalizó ante esta Sala mediante escrito fundado en los siguientes motivos: 1.- Contradicción de la sentencia recurrida con la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18 de abril de 2005 (rec. 3.933/2004). 2.- Infracción por interpretación errónea del Acuerdo de la Consejería de Salud de 27 de diciembre de 1999 (BOJA nº 15, de 8 de febrero de 2000).

SEXTO

Se admitió a trámite el recurso, y no habiéndose personado la parte recurrida para la pertinente impugnación, pese a haber sido emplazada para tal fin, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, el cual fue emitido en el sentido de estimar procedente tal recurso.

SÉPTIMO

Se señaló para la votación y fallo el día 19 de septiembre de 2007, llevándose a cabo tales actos en la fecha señalada.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La actora viene prestando servicios para el Servicio Andaluz de Salud (SAS) como Auxiliar de Enfermería, teniendo la condición de Personal Estatutario de la Seguridad Social. La demanda origen del presente juicio, formulada por ella, se presentó ante los Juzgados de lo Social de Granada el 1 de octubre del 2003, es decir antes de la promulgación de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, que aprobó el Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud, la cual entró en vigor el día 18 de diciembre de tal año. Por ello, es claro que los Tribunales del Orden Social de la Jurisdicción son competentes para conocer y resolver las cuestiones que se plantean en el presente litigio.

SEGUNDO

El problema esencial que se suscita en este litigio consiste en determinar si la actora, que efectúa su trabajo en turno rotatorio, tiene derecho o no a percibir la correspondiente remuneración por el exceso de jornada que se deriva del hecho de computar como tiempo efectivo de trabajo y formando parte integrante de la jornada, los seis días de libre disposición de que disfruta el personal sanitario del SAS.

El Juzgado de lo Social nº 1 de Almería, en su sentencia de 30 de septiembre del 2004, desestimó la pretensión que la actora ejercitó en su demanda, solicitando el reconocimiento de tal derecho y el abono de la cantidad correspondiente. La Sala de lo Social de Granada del TSJ de Andalucía desestimó el recurso de suplicación que la actora entabló contra dicha resolución de instancia, y la confirmó íntegramente, en su sentencia de 18 de enero del 2006 .

La demandante interpuso contra esta sentencia de la Sala de lo Social de Granada, el recurso de casación para la unificación de doctrina, que ahora examinamos. En él se aduce, como contraria, la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de abril del 2005, la cual sin duda entra en contradicción con la recurrida, por cuanto que planteándose en dicha sentencia de contraste la misma cuestión que en el presente proceso, la solución que adopta es distinta, pues acogió favorablemente la pretensión de la demanda, en relación a una de las allí demandantes, "con independencia de que los referidos días fueran en tiempo y forma solicitados y disfrutados". Así pues los hechos, fundamentos y pretensiones de estos dos asuntos son sustancialmente iguales, y sin embargo los pronunciamientos de las sentencias en ellos dictadas son distintos.

Existe, por consiguiente, contradicción entre las dos sentencias confrontadas y se cumple así el requisito de recurribilidad que impone el art. 217 de la LPL .

TERCERO

La cuestión que se plantea en el presente recurso ha sido resuelta por numerosas sentencias de esta Sala, entre las que cabe citar, además de la sentencia de contraste referida, las de 8 de noviembre del 2005 (rec. 4618/2004), 24 de noviembre del 2005 (rec. 3715/2004), 20 de diciembre del 2005 (rec. 5432/2004), 18 de enero del 2006 (rec. 4112/2004), y 30 de marzo del 2006 (rec. 5248/2004), entre otras muchas.

Las tres últimas sentencias que se acaban de mencionar, expresan las siguientes consideraciones:

"Nuestra sentencia de casación común de 18 de noviembre de 2002 (rec. 56/2002 ) ha declarado con carácter general, resolviendo proceso de conflicto colectivo, "el derecho del personal dependiente del SAS que se encuentra adscrito a los turnos de trabajo rotatorio y nocturno a disfrutar de seis días de libre disposición y que le sean computables como de trabajo efectivo, y, por tanto, incluidos en la jornada máxima anual correspondiente a cada turno". El fundamento de la decisión es que tal modo de cómputo ha sido acordado por el SAS para el personal del turno de día, y que no concurre una causa objetiva y razonable para adoptar un modo de cómputo distinto para los trabajadores de los restantes turnos, que resultaría por ello discriminatorio. El argumento central de esta sentencia colectiva es el siguiente: en virtud del Acuerdo de la Junta de Andalucía de 27 de diciembre de 1999, cuyo objetivo fue establecer una jornada máxima de 35 horas semanales, los trabajadores de los turnos de noche y rotatorio vieron "disminuida su jornada en menor proporción que los trabajadores del turno diurno"; esta disminución desigual es jurídicamente inobjetable, "pero no lo es la forma de computar" la jornada anual adoptada en la comunicación del Director General de 15-5-2000, ya que el modo de cómputo "debe ser igual para todos"."

"La aplicación del criterio general establecido en la referida sentencia de 18 de noviembre de 2002 a supuestos como el presente en que el trabajador no ha disfrutado en todo o en parte de los días anuales de permiso por asuntos propios ha suscitado la doble opción interpretativa que se refleja en las sentencias comparadas en el presente recurso. Pero también este problema de cómputo ha sido ya resuelto por la Sala en sentencia de casación unificadora dictada el 18 de abril de este año 2005 (rec. 3933/2004). En ella se establece que "la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 2002 ... conlleva con efectos desde 1 de enero de 2001 una reducción automática de las jornadas reglamentarias del personal dependiente del SAS adscritos a los turnos rotatorio y nocturno, correspondientes a los 6 días de libre disposición, ... y todo ello con independencia de que los referidos días fueran solicitados y disfrutados". Se considera así ajustada a derecho la sentencia recurrida que condenó "al organismo demandado al abono de las cantidades que se deriven del exceso de jornada" producido."

Añadiendo, como punto final, las siguientes precisiones: "Como señala dicha sentencia precedente, (la de esta Sala de 18 de abril del 2005 ), es esta solución la que se desprende del tenor literal de la referida sentencia de casación de 18 de noviembre de 2002, al fijar el criterio del "cómputo efectivo". A ello se puede añadir que este modo de aplicar el criterio del "cómputo efectivo" responde también a un principio de equidad, según el cual no se puede hacer de peor condición a quien trabaja - en el caso, quien presta servicios sin disfrutar por una u otra causa de tiempo de libranza a que tiene derecho - que a quien no trabaja - en el caso, quien en ejercicio de su derecho ha decidido agotar el disfrute de tales días de libranza por asuntos propios-.

Conforme a esta doctrina la actora tiene derecho a percibir la retribución correspondiente al exceso de jornada que debe ser computado en este caso, al no haberse puesto en duda que la misma hubiese efectuado la jornada laboral completa correspondiente a los años 2001 y 2002, y no haberse abonado por el SAS remuneración alguna relativa al exceso indicado; pues, de acuerdo con esa doctrina se tiene derecho a percibir tal remuneración "aún cuando no se hubiesen disfrutado esos días de permiso".

CUARTO

Procede, en consecuencia, estimar el recurso de casación para la unificación de doctrina entablado por la demandante, por lo que ha de ser casada y anulada la sentencia recurrida, en armonía con el dictamen del Ministerio Fiscal. Y resolviendo el debate planteado en suplicación procede estimar en parte la demanda origen del presente proceso, declarar el derecho de la actora a que le sea abonado un exceso de jornada de 84 horas correspondiente a los años 2001 y 2002 (42 horas en cada uno de esos años), y condenar al demandado Servicio Andaluz de Salud a que satisfaga a la actora la remuneración correspondiente a tal exceso, conforme a la modalidad C del complemento de atención continuada establecido en el Decreto 112/1997, de 8 de abril, de la Comunidad Autónoma de Andalucía .

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

Estimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina, interpuesto por la Letrado doña Mª Belén Pérez Medina en nombre y representación de doña Valentina contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Granada, de fecha 18 de enero de 2006, recaída en el recurso de suplicación num. 1963/05 de dicha Sala, y en consecuencia casamos y anulamos la citada sentencia de la Sala de lo Social de Granada. Y resolviendo el debate planteado en suplicación, estimamos en parte la demanda inicial de esta litis, que formuló doña Valentina, declaramos el derecho que ésta tiene a percibir la remuneración correspondiente a un exceso de jornada de 84 horas con respecto a los años 2001 y 2002 (42 horas en cada uno de estos años), y condenamos al demandado Servicio Andaluz de Salud a que abone a la actora tal remuneración, conforme a la modalidad C del complemento de atención continuada establecido en el Decreto 112/1997, de 8 de abril, de la Comunidad Autónoma de Andalucía . Sin costas.-Devuélvanse las actuaciones a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sala de Granada,con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Luis Gil Suárez hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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