STS 483/2004, 12 de Abril de 2004

Ponente:Diego Ramos Gancedo
Número de Recurso:3041/2002
Procedimiento:PENAL - RECURSO DE CASACION
Número de Resolución:483/2004
Fecha de Resolución:12 de Abril de 2004
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

- Tenencia ilícita de armas: - Fusil Mauser sin cerrojo. Revólver apto para el disparo.- Delito de tráfico de drogas: - Presunción de inocencia. Prueba indiciaria. Doctrina. - Prueba documental. "Por reproducida". - Informe pericial oficial sobre las características de la droga incautada: no leído en el juicio como interesó la defensa. - Pena: proporcionalidad. La referencia no es la pena impuesta a otros acusados, sino la gravedad del hecho sancionado.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

D. ENRIQUE BACIGALUPO ZAPATERD. ANDRES MARTINEZ ARRIETAD. MIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCAD. JOSE MANUEL MAZA MARTIND. DIEGO ANTONIO RAMOS GANCEDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a doce de Abril de dos mil cuatro.

En los recursos de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, que ante Nos penden, interpuestos por los acusados Benedicto y Sonia, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Orense, Sección 2ª, que les condenó por delitos de tráfico de drogas y tenencia ilícita de armas, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la vista y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dichos recurrentes representados por la Procuradora Sra. San Román López y el recurrido Héctor, representado por la Procuradora Sra. Ayuso Gallego.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción nº 1 de Orense instruyó sumario con el nº 2 de 1.997 contra Benedicto, Sonia y otros, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Orense, Sección 2ª, que con fecha 1 de abril de 2.004 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados: Está probado y así se declara que el día 14 de octubre de 1997, sobre las trece quince horas y cuando funcionarios del grupo de estupefacientes de la Brigada de la Policía Judicial de la Comisaría de Orense realizaban labores de vigilancia en la localidad de San Ciprián das Viñas, por tener sospechas de la comisión de delitos contra la salud pública, próximos al domicilio de Benedicto y su esposa Sonia, uno de los agentes, apostado en un montículo que se encuentra enfrente al citado inmueble, observó la llegada de un automóvil marca Peugeot 505, matrícula UV-....-N, destinado al servicio de Taxi y que era conducido por Valentín. El vehículo estacionó sobre la acera de la calle y su conductor, Valentín, tras bajarse del automóvil entró en el recinto donde se encuentra la casa de Benedicto. Transcurridos unos diez minutos apareció un Renault Clío de color azul, matrícula N-....-TH que era conducido por Héctor y en el que viajaba como ocupante Juan Pablo. Dentro de la vivienda se encontraba Sonia que instantes antes de que llegara el anterior vehículo se encontraba ya esperando en el exterior de su domicilio y una vez llegado abrió las puertas de la finca y entró el Renault. Benedicto se encontraba en el centro penitenciario de Pereiro de Aguiar cumpliendo una condena que le fue impuesta como autor de un delito de tenencia ilícita de armas, habiendo ingresado en aquél centro el siete de septiembre de 1.997. Salió Valentín de la vivienda citada, tras haber recibido de Sonia los dos paquetes que posteriormente le fueron intervenidos y tras dar la vuelta con su vehículo y tomar dirección a Orense fue seguido por los agentes policiales que se encargaban de la vigilancia. Así el agente Sr. Jose Enrique, que se encontraba apostado frente a la vivienda, avisó a sus dos compañeros para que iniciaran el seguimiento, lo que llevaron a cabo los agentes Sres. Juan Miguel y Adolfo. Valentín circulaba a velocidad anormalmente reducida y se dirigió a su destino, la Ciudad de Orense, por un trayecto que no era el más corto y adecuado y tras llegar a la superficie destinada a aparcamiento del hipermercado Continente, una vez hubo descendido del automóvil fue abordado por agentes policiales que le encontraron en sendos bolsillos de la prenda de abrigo que llevaba dos paquetes conteniendo heroína, uno de ellos 495,900 gramos con una riqueza del 56,95% y el segundo 419,700 gramos con una riqueza del 59,34%. El primer paquete alcanzaría un valor de venta por gramos de 10.678.734 pesetas, y por dosis de 23.383.723 pesetas, según precios del momento de la incautación; el segundo alcanzaría un valor, respectivamente de 9.417.202 y de 20.621.124 pesetas. Comoquiera que Valentín no entregaba la heroína a su destinatario, desde el teléfono móvil NUM000, cuya titularidad la ostentaba Benedicto, se realizaron sucesivas llamadas al teléfono móvil de Valentín nº NUM001, en concreto a las 14:31, 14:32, 14:41, 16:54 y 17:14, llegando a llamar al propio domicilio de Valentín nº NUM002 a las 17:25. El teléfono móvil del Sr. Benedicto fue dado de baja en la compañía telefónica el día 9 de julio de 1.998, momento hasta el que las facturas derivadas de su utilización eran cargadas en una cuenta corriente de titularidad del Sr. Benedicto. Las llamadas entre los teléfonos móviles de Valentín y aquél cuya titularidad era ostentada por el Sr. Benedicto eran frecuentes. Como consecuencia de la aprehensión anterior se solicitaron los correspondientes mandamientos de entrada y registro tanto en el domicilio de Valentín como en el de Sonia. Practicada la correspondiente diligencia de entrada y registro, a solicitud de la fuerza policial, en el domicilio de Valentín, ubicado en Rubiás, Calvos de Randín fue hallada una pistola semiautomática marca Beretta, modelo 950-B, con número de serie E-....-W, recamarada para cartuchos de 6,35 mm., con seis cartuchos para la misma, en perfecto estado de funcionamiento y mantenimiento. También fueron halladas dos escopetas, una monocañón, de marca desconocida y del calibre 12 mm. y otra monocañón de percutor externo. Ambas se encuentran en estado de uso si bien la última reseñada en ocasiones percute sin suficiente energía para el disparo. También aparecieron tres paquetes de color marrón que contenían resina de hachís con un peso total de 3004,800 gramos y un valor de venta por kilogramo de 951.000 pts. El procesado Valentín poseía licencia para la tenencia de la pistola expedida por la autoridad correspondiente del Cantón de Ginebra, con fecha 27 de octubre de 1.978. Practicada diligencia de entrada y regisro en el domicilio de Sonia, se encontraban en el mismo Héctor y Juan Pablo. En el curso del mismo Juan Pablo, que llevaba dos teléfonos móvile, sacó la tarjeta de uno de ellos, ante la presencia policial, doblándola de manera que quedara inutilizada. También fue hallada una nota manuscrita en la que se leía, entre otras inscripciones que asociaban nombres con cifras, la siguiente referencia: "Valentín TAXISTA, UNO 5500 OTRO 5500". En la práctica del registro se encontraron las siguientes armas: un fusil Mauser español, modelo 1943, recamarado para cartuchos del 7,92x57 mm., con número de serie Y3125, acompañado de una bayoneta; un revólver tipo Velomith, con tambor de seis recámaras con cartuchos del 5,5x29 mm. Velodog, carente de numeración de serie; otro revólver tipo Velomith con tambor de seis recámaras con cartuchos del 5,5x29 mm. Velodog, carente de numeración de serie; un revólver tipo Hammerless con tambor de cinco recámaras con cartuchos del 7,65x23 mm. Smith & Wesson Long, con numeración de serie troquelada en el tambor; un revólver marca Crucelegui con tambor de cinco recámaras con cartuchos del 9x20 mm. Smith & Wesson Court, carente de numeración de serie; un revólver sistema Lefaucheux con tambor de seis recámaras para cartuchos de 12 mm. Lefaucheux, carente de número de serie; una pistola de cuatro cañones, recamarada para cartuchos de percusión anular de 8 mm., carente de número de serie; una pistola de simple y doble acción, marca Valtro, modelo 85 Combat, recamarada para cartuchos metálicos de 9 mm., con número de serie A85089, con cargador y bocacha portabengalas, y diversa munición. La pistola Valtro es del tipo detonadora o lanzabengalas y de todas las anteriores el único que funcionaba correctamente era el revólver Hammerless. El fusil Mauser era susceptible de funcionar correctamente una vez instalado el cerrojo del que carecía. Benedicto fue condenado por la Audiencia Provincial de Lugo a la pena de 1 año de prisión menor por sentencia de 29 de noviembre de 1.995, firme el 23 de septiembre de 1.996, y por el delito de tenencia ilícita de armas.

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Condenamos a Sonia y a Valentín, como autores criminalmente responsables de un delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, con la agravación de notoria importancia, a la pena de diez años de prisión e inhabilitación absoluta por el mismo tiempo, así como la de multa de 200.000 euros; a Benedicto, como autor criminalmente responsable de un delito de tenencia ilícita de armas de fuego reglamentadas, con la agravante de reincidencia, a la pena de dos años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; igualmente condenamos a Valentín, como autor criminalmente responsable de un delito de tenencia ilícita de armas, a la pena de un año de prisión e inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Asimismo, absolvemos a Benedicto y a Héctor del delito contra la salud pública del que les acusaba el Ministerio Fiscal y al primero del delito de tenencia de armas de fuego prohibidas; igualmente absolvemos a Sonia del delito de tenencia ilícita de armas. Se imponen a Valentín dos octavas partes de las costas procesales, a Benedicto una octava parte, a Sonia otra octava parte y las restantes se declaran de oficio. Se decreta el comiso de la droga, las armas y demás efectos intervenidos, a los que se dará el destino reglamentario. Les será de abono a los procesados, para el cumplimiento de la condena, todo el tiempo que hayan estado privados de libertad por razón de esta causa, de no haber servido para extinguir otras responsabilidades. Notifíquese esta sentencia a los procesados y a las demás partes, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer recurso de casación para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de ley o quebrantamiento de forma, en el plazo de cinco días, a contar desde la última notificación.

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, por los acusados Benedicto y Sonia, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - I.- El recurso interpuesto por la representación del acusado Benedicto, lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Al amparo del número primero del artículo 849 L.E.Cr., por haber infringido la sentencia recurrida precepto penal de carácter sustantivo, por indebida aplicación, del artículo 564 del Código Penal de 1.995; Segundo.- Al amparo del número primero del artículo 849 de la L.E.Cr., por haber infringido la sentencia recurrida precepto penal de carácter sustantivo, por inaplicación del artículo 565 del Código Penal.

    1. El recurso interpuesto por la representación de la acusada MARIA DEL Sonia, lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Que se formula al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 L.O.P.J., por vulneración del derecho a la presunción de inocencia que reconoce el art. 24.2 de la C.E.; Segundo.- Se formula al amparo del artículo 5.4 de la L.O.P.J. y del artículo 852 L.E.Cr., por vulneración del derecho a la presunción de inocencia que reconoce el artículo 24.2 de la Constitución Española; Tercero.- Se formula al amparo del artículo 5.4 de la L.O.P.J. y artículo 852 de la L.E.Cr., por vulneración al derecho a la presunción de inocencia que reconoce y garantiza el artículo 24.2 de la C.E.; Cuarto.- Se formula al amparo de lo dispuesto en el artículo 5.4 L.O.P.J. y 852 de la L.E.Cr., así como al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1 L.E.Cr., por vulneración del artículo 120.3 de la C.E., en relación con los artículos 66, regla 1ª y art. 50.5 del Código Penal; Quinto.- Se formula al amparo del artículo 5.4 L.O.P.J. y artículo 852 de la L.E.Cr., por vulneración del artículo 24.2 de la C.E., en tanto que reconoce y garantiza el derecho a un proceso público con todas las garantías.

  5. - Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, solicitó la inadmisión de todos sus motivos, dándose igualmente por instruida la representación de la parte recurrida, quedando conclusos los autos para señalamiento de vista cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el señalamiento para la vista, se celebró la misma el día 1 de abril de 2.004, con la presencia del Letrado recurrente D. Antonio Feijoo Miranda en sustitución de su padre D. Jorge Feijoo Fernández y en defensa de los acusados Benedicto y Sonia que mantuvo sus recursos ; de la Letrada recurrida Doña Carolina Castro Pérez en defensa del recurrido Héctor, y con la también presencia del Ministerio Fiscal quien impugnó los dos recursos.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Por la vía del art. 849.1º L.E.Cr. se alega infracción de ley por indebida aplicación del art. 564 C.P., por entender el recurrente que las armas de fuego poseidas por el acusado en las que se sustenta la subsunción no integran el elemento objetivo o material del tipo penal aplicado, exponiendo que en cuanto al fusil "mauser" se refiere no resultaba apta para disparar al no estar en condiciones de funcionamiento por faltarle el cerrojo; y en lo que atañe al revólver tipo "Hammerless", porque, en realidad, se trata de un arma histórica encuadrable en las categorías 6ª ó 7ª del Reglamento de Armas que no exigen la "licencia de armas" que requieren las categorías superiores. Señala el motivo que "estas armas históricas y artísticas de avancarga o sistema Flobert requieren según el artículo 107 del Reglamento la inscripción en un libro registro y la conservación en museos o armeros de coleccionistas reconocidos por el Ministerio de Interior, asimismo dicho precepto establece que pueden poseerse legalmente por los particulares con fines de colección si están inscritas en un libro-registro diligenciado por la Intervención de Armas , de suerte que "puede concluirse que la tenencia sin licencia y sin guía de pertenencia de esta clase de armas debe corregirse únicamente como ilícito administrativo, no por la vía del artículo 564 C.P. A estos efectos el Reglamento de Armas, dentro del capítulo VIII (Régimen Sancionador) prevé expresamente en el artículo156 g) la imposición de multas de 50.001 a 100.000 pesetas y la incautación de armas como castigo por una infracción grave administrativa".

SEGUNDO

El delito de tenencia ilícita de armas, regulado en el artículo 563 CP, es una infracción de pura actividad incluida ahora dentro del título concerniente al orden público, como infracción formal de riesgo abstracto, general o comunitario.

1) Proviene de la legislación especial, Ley de 22 de noviembre de 1934, aunque desde el Código de 1928 se consideró punible la tenencia ilícita, si el arma se encuentra en condiciones de funcionamiento y se carece de la oportuna licencia para su detentación.

2) Su objeto material lo constituyen las armas de fuego, entendidas éstas como los instrumentos aptos para dañar o para defenderse, capaces de propulsar proyectiles mediante la deflagración de la pólvora.

3) El bien jurídico protegido lo es no sólo la seguridad del Estado sino también la seguridad general o comunitaria antes mencionadas, para los que supone un grave riesgo y peligro que instrumentos aptos para herir, o incluso matar, se hallen en mano de particulares sin la fiscalización y el control que supone la expendición estatal de la oportuna licencia y guía de pertenencia.

4) Es un delito de amplio espectro porque se consuma con distinta gravedad (siempre por la simple detentación independientemente de que se haga o no uso del arma) desde la posesión más o menos intranscendente, sin mayor proyección, hasta constituir un acto de suma gravedad para la paz social dado el número o calidad de las armas, la personalidad del agente o la presumible finalidad que con ella se persigue (Sentencia de 21 de septiembre de 1992).

5) Es un delito de propia mano que comete aquél que de forma exclusiva y excluyente goza de la posesión del arma, aunque a veces pueda pertenecer a distintas personas o, en último caso, pueda estar a disposición de varios con indistinta utilización, razón por la cual extiende sus efectos (Sentencia de 25 de enero de 1985), en concepto de tenencia compartida, a todos aquéllos que conociendo su existencia en la dinámica delictiva, la tuvieron indistintamente a su libre disposición a pesar de que físicamente no pudiera ser detentada más que por uno sólo (véanse SSTS de 3 de abril de 1.995, 20 de febrero de 1.997 y 14 de noviembre de 1.998, entre otras muchas).

Para que el arma de fuego se integre en el componente objetivo del tipo ha de hallarse en condiciones de funcionamiento, esto es, de ser apta para el disparo del proyectil, y en este campo se ha declarado que la demostración de la idoneidad tiene que estar acreditada de manera fehaciente, inequívoca e incuestionable, de tal manera que si ese acreditamiento no existiera, puede obtenerse semejante conclusión a través de una prueba indirecta. Pues bien, sobre esta base doctrinal debe ser estimado el primer reproche referido al fusil mauser modelo 1943 ya que, en efecto, al carecer del cerrojo resultaba imposible su funcionamiento como arma de fuego al ser plenamente inapta para el disparo.

Es cierto que en alguna ocasión esta Sala ha declarado la idoneidad del arma de fuego a pesar de faltarle o tener averiada alguna pieza del mecanismo de disparo, como es el caso citado por el Fiscal referido a una pistola que tenía fracturada la aguja percutora. Pero es este un elemento que no presenta especiales dificultades de elaboración dada su simplicidad, a diferencia del cerrojo del mauser, muchísimo más complejo y de dificultosa fabricación al llevar incorporado mecanismos esenciales y delicados como los de cierre de la recámara, percusión y extracción que no admite la comparación con el supuesto mencionado por el Fiscal.

De esta suerte, únicamente si la acusación hubiera probado que el acusado poseía de manera inmediata o mediata un cerrojo que permitiera el funcionamiento del fusil, cabría calificar éste como arma idónea, pero al no estar acreditado este extremo, ello no resulta legalmente posible.

TERCERO

Sin embargo, el motivo no puede ser estimado porque completamente opuesto debe ser el pronunciamiento en relación con el revólver "Hammerless". Se trata, según el "factum" de un arma "con tambor de cinco recámaras con cartuchos del 7'65 x 23 mm. Smith and Wesson long., con numeración de serie troquelada en el tambor ....." que "funcionaba correctamente".

El recurrente se afana en sostener que se trata de un arma de coleccionista por su antigüedad, invocando el informe pericial del Laboratorio Central de Balística Forense que refiere se fabricó "a fines del siglo pasado por lo que tienen cierto valor para el coleccionismo .....". Pero lo cierto es que estos datos no han sido incluidos en la declaración de Hechos Probados, que deben ser respetados en toda su integridad, significado y contenido, sin incluir o detraer otras que no figuren en el relato histórico. A lo que cabe añadir, de un lado, que el hecho de que un arma de fuego tenga más o menos antigüedad no excluye su carácter de tal siempre que se halle -como es el caso- en perfecto funcionamiento para el disparo, sin que sea en modo alguno relevante a tal efecto que el arma careciera de extractor de vainas, toda vez que, tratándose de un revólver, los casquillos de los cartuchos disparados pueden extraerse con toda facilidad manualmente y poder, así, recargarla. Y, de otro, que el mismo informe pericial deja constancia que el revólver en cuestión (como las otras armas incautadas a excepción del fusil y otra pistola) ".... se encuentran en deplorable estado de conservación, contrario al sentimiento y sentido coleccionista .....", lo que evidencia que no era ésta la finalidad de su posesión por el acusado.

El motivo debe ser desestimado.

CUARTO

También por el cauce del art. 849.1º L.E.Cr. se denuncia infracción de ley por inaplicación del art. 565 C.P., alegando la procedencia de este precepto cuando las circunstancias del hecho y del culpable evidencien la falta de intención de usar las armas con fines ilícitos.

Siempre desde el obligado y absoluto sometimiento a los datos obrantes en los Hechos Probados, el motivo no puede ser acogido. Y ello, no sólo porque en el "factum" no se consigna ninguna circunstancia con capacidad de "evidencia" que requiere el precepto, en tanto que el término utilizado por el legislador lo define el Diccionario de la Real Academia de la Lengua como la certeza clara, manifiesta y tan perceptible, que nadie puede racionalmente dudar de ella. Sino también porque las circunstancias personales del acusado apuntan en sentido contrario, tanto por haber sido previamente condenado por el mismo delito de tenencia ilícita de armas de fuego, como por el hecho de conservarse las armas en un domicilio donde se trafica con drogas, dato éste que, como razona el Fiscal, no es precisamente indicativo de la teoría sostenida en el motivo.

RECURSO DE Sonia

QUINTO

El primer motivo que formula esta acusada (condenada por delito contra la salud pública del art. 368 y 369.3 C.P.) alega vulneración de la presunción de inocencia afirmando que no se ha practicado prueba de cargo válida que acredite su participación en el hecho ilícito.

La sentencia impugnada fundamenta su convicción de que los dos paquetes de heroína que le fueron intervenidos al coacusado Valentín le fueron entregados por Sonia, en la prueba indirecta o indiciaria, que es tan apta para enervar el derecho invocado como la prueba directa, siempre que el juicio de inferencia obtenido por el juzgador se base en datos indiciarios debidamente probados de cuyo análisis, y a través de un proceso deductivo racional y lógico, se infiere el hecho-consecuencia.

En el caso presente, el Tribunal a quo dedica buena parte del fundamento jurídico Tercero de su sentencia a señalar de forma pormenorizada, razonada y rigurosa los indicios mediante cuyo examen, efectuado a la luz de las máximas de la razón y la lógica, así como de la experiencia, llega de manera fluida al juicio de inferencia de la intervención de la ahora recurrente en la ilícita operación.

A modo de resumen, podemos señalar los hechos indiciarios manejados por el Tribunal sentenciador: la llegada a las 13'15 horas de Valentín, conduciendo su taxi, a la vivienda de Sonia, que se encontraba sola aunque luego llegaran otras dos personas antes de que saliera Valentín, permaneciendo en su interior alrededor de diez minutos, siendo seguido entonces por dos funcionarios policiales hasta el aparcamiento de un centro comercial donde fue interceptado y cacheado interviniéndosele los dos paquetes de heroína, uno con 495,900 gramos al 56'95% de pureza, y otro de 419,700 gramos al 59'34%. Hechos éstos acreditados por los agentes que vigilaban el chalet de la acusada y los que efectuaron el seguimiento, interceptación y detención del taxista.

Un segundo hecho-base o dato indiciario consiste en las sucesivas e insistenes llamadas efectuadas al teléfono móvil de Valentín desde el que figuraba a nombre del marido de Sonia -a la sazón internado en prisión- a las 14'31 horas, 14'32, 14'41, 16'54 y 17'14 horas del día de autos, llamando también a las 17'25 horas al teléfono de Valentín de su domicilio. Datos acreditados por las certificaciones de la Cía Telefónica que contienen el listado de llamadas que obran a los folios 317 a 332 de las actuaciones. También, como indicio corroborador del anterior, se destaca que las facturas del teléfono móvil en cuestión desde el que se pretendía acuciantemente contactar con Valentín, eran cargadas a la cuenta del marido de Sonia, según testimonio del director de la sucursal donde Benedicto y Sonia tenían aperturadas varias cuentas corrientes.

Un tercer elemento fáctico indiciario lo constituye la nota manuscrita localizada en una mesilla de noche del dormitorio de la acusada en la que figuraba, entre otras inscripciones que asociaban nombres con cifras, la referencia: "Valentín TAXISTA: UNO 5.500, OTRO 5.500".

Y, junto a lo hasta aquí expuesto, las reiteradas declaraciones de Sonia en las que afirma no conocer a Valentín ni, por tanto, que éste hubiese entrado en su casa, extremos éstos que han quedado plenamente acreditados.

La valoración unitaria de estos datos indiciarios, plurales, probados y conexionados entre sí, y la conclusión razonada, razonable y convincente de ellos obtenida, constituye prueba de cargo suficiente y apta para destruir la interina presunción de inocencia de la acusada.

Al margen de efectuar una considerable serie de alegaciones en las que se cuestiona la valoración de la prueba realizada por el Tribunal a quo respecto a los datos de hecho indiciarios, el recurrente, en un encomiable esfuerzo en pro de los intereses de su patrocinada, sostiene la insuficiencia de la prueba, señalando que no existe prueba alguna de que Valentín portara un teléfono móvil cuando fue detenido, ni que a Sonia le fuera intervenido en la diligencia de registro el móvil a nombre de su marido desde el que se efectuaron las llamadas a aquél. Esta objeción no puede ser acogida: en primer lugar porque, en relación al móvil de Sonia, una cosa es que no haya sido localizado y otra que ésta no hubiera realizado las llamadas; y, en segundo término, consta en el Acta del Juicio Oral las manifestaciones de uno de los funcionarios policiales que llevaron a cabo el seguimiento y la detención de Valentín en las que afirma que éste llevaba un teléfono móvil (folio 339 del rollo de Sala), reiterando y ratificando este extremo que ya había afirmado en la declaración prestada ante el Juez Instructor en el sumario (F. 76) y que por otra parte también había admitido el propio Valentín en su declaración obrante al folio 38.

El recurrente combate también la prueba de cargo que sustenta el pronunciamiento de la culpabilidad de la acusada, impugnando la validez de la prueba en la que el Tribunal a quo basa algunas certificaciones emitidas por la Cía. Telefónica anteriormente aludidas, no fueron leídas en el acto del juicio, limitándose el Tribunal a darlas "por reproducidas", y, del mismo modo y por la misma causa se sostiene la no validez probatoria de la nota hallada con referencias numéricas a "Valentín TAXISTA"; al no haberse dado lectura a la misma en la vista oral.

Es cierto que, al interpretar el art. 730 L.E.Cr., la doctrina del Tribunal Constitucional ha reprobado la fórmula de "dar por reproducida" la prueba obrante en autos cuando el Tribunal sentenciador, de oficio o a instancia de parte, hace uso del citado precepto, y, en este sentido ha declarado reiteradamente -si bien refiriéndose en especial a las declaraciones de acusados y testigos efectuadas en fase sumarial- que la lectura de esas declaraciones en el juicio oral, debe hacerse en condiciones que permitan a las partes someterlas a contradicción "evitando formalismos de frecuente uso forense" (SS.T.C. 31/81, 145/85, 150/87, 80/91, 51/95 y 49/98). De esta doctrina se desprende que lo que se trata de proteger es el derecho de defensa del que la contradicción es una de sus principales manifestaciones, de suerte que éste no estará suficientemente garantizado si el contenido de la prueba practicada en instrucción no accede al debate procesal que se celebra en el juicio oral para que las partes puedan contradecir su contenido. Pero esa presencia no sólo se consigue a través de la lectura de la prueba documental o documentada, sino que -como ha reiterado esta Sala en numerosas ocasiones- otros medios pueden servir al mismo fin, de manera que cuando a través del interrogatorio de acusados y testigos se pone sobre el tapete procesal el contenido de las pruebas documentales en cuestión, éste se encuentra ya presente y en condiciones de ser contradicho, pudiendo en tal caso ser valorada aquélla por el juzgador, una vez garantizado el derecho de contradicción.

Esto es lo acaecido en el caso presente, en el que la defensa de la acusada no sólo tenía conocimiento de las documentales de referencia, sino que en el juicio oral se puso de manifiesto a través de las preguntas y respuestas que les fueron formuladas y contestaron tanto la acusada como algunos testigos policiales según se desprende del contenido del Acta Oficial del Juicio. Por ello, consideramos que la prueba de los datos indiciarios que surgen de las documentales censuradas por el recurrente, no ha sido ilegalmente obtenida, debiendo insistir en este punto en que no toda irregularidad o deficiencia procesal supone necesariamente la vulneración de un derecho constitucional, en este caso el de defensa, que no ha tenido lugar en cuanto no se advierte que, en el supuesto examinado, se haya producido en modo alguno una situación de imposibilidad de contradicción que hubiera podido irrogar un menoscabo real y efectivo del derecho de defensa causante de indefensión.

El motivo debe ser desestimado.

SEXTO

También se denuncia la violación del principio de presunción de inocencia en el segundo motivo del recurso de esta coacusada, referido ahora a "que no se ha practicado legalmente prueba de cargo que acredite la cantidad y grado de pureza de la droga incautada ....".

El reproche casacional se cimenta en la alegación de que el informe pericial oficial fue practicado en fase sumarial sobre la naturaleza, peso y riqueza básica del principio activo de la heroína que le fue intervenida a Valentín "no han sido debidamente incorporados al plenario mediante su lectura, sino que como la restante prueba documental preconstituida se dio por la Sala de instancia, a petición del Ministerio Fiscal -en claro incumplimiento de la Circular de la Fiscalía General del Estado de 1.990, sobre el no uso por los Fiscales de la fórmula retórica "por reproducida"- " por reproducida", con la oposición expresa de la defensa de la recurrente y de su esposo Benedicto, que insistió en que debía procederse a su lectura a fin de posibilitar la contradicción". En consecuencia, el motivo sostiene que "debe concluirse que no ha sido debidamente probado el dato de la cantidad de la droga intervenida a Valentín, ni tampoco el relativo a su grado de pureza, con lo que no existen los parámetros necesarios para aplicar el subtipo agravado recogido en el artículo 369.3º del Código Penal".

El Informe Pericial elaborado por los Laboratorios Oficiales en instrucción es una genuina prueba pericial, que no pierde su carácter de tal aunque figure documentada en las actuaciones. Debemos subrayar que, como tal prueba pericial, ésta, en principio, debe practicarse en el juicio oral con la comparecencia de los especialistas que efectuaron la pericia y la ratificación de su dictamen. Ahora bien, es harto sabido que esta exigencia queda salvada cuando, tratándose de periciales practicadas por Organismos Públicos, que figuran en los autos, siendo conocidas por la defensa del acusado, no son impugnadas de una u otra forma, dejando así constancia (siquiera formal) de que no se está de acuerdo con el informe pericial. En tal caso, la defensa acepta tácitamente las conclusiones del dictamen, lo que exime de la necesidad de comparecencia y ratificación de los peritos en el juicio para que esta prueba pericial pueda ser válidamente valorada por el Tribunal, de modo que si el acusado, a través de su letrado defensor acepta el contenido de la pericia al no cuestionarla ni solicitar contraprueba ni la comparecencia de los especialistas que la practicaron, dicho dictamen puede ser valorado por el juzgador por su solo contenido material.

En el caso, el contenido del dictamen pericial sobre las características de peso y pureza de la droga, no fue desconocido en el juicio oral, sino que estuvo presente en el debate contradictorio aunque sólo fuera a través del testimonio del funcionario policial que declaró respecto al informe sobre el valor económico de la sustancia intervenida que fue elaborado partiendo, precisamente, de los datos consignados en el Informe Pericial toxicológico realizado por los Servicios Oficiales del Estado.

Pero, en todo caso, y desde el punto de vista de fondo, el reproche alegado se fundamenta, como hemos visto, en una supuesta imposibilidad de contradicción de dicho informe analítico oficial, cuando lo cierto es que, como certeramente razona el Fiscal al oponerse a la censura, la petición de lectura del documento en el trance de la documental, no hubiera añadido nada a los derechos de defensa y contradicción porque practicada ya las demás pruebas, y habiéndose renunciado a la comparecencia de los peritos, no cabía preguntar a nadie sobre el informe, y sin embargo, las posibilidades de combatirlo o disentirlo verbalmente en el informe son las mismas se lea o no se lea el contenido de ese como de cualquier otro documento, pues, en la medida en que el interrogatorio personal del perito no resulte necesario para la contradicción del informe en el juicio oral, y que no lo era se demostró al tiempo de la calificación provisional en la que nada se interesó al respecto, no cabe admitir una vulneración de los principios de inmediación, oralidad y contradicción.

Siendo el derecho a la contradicción una de las más relevantes expresiones del derecho de defensa, no cabe admitir que éste haya sido quebrantado, ni que se haya ocasionado la indefensión del acusado, dado que la omisión de la lectura, por las razones que han quedado consignadas, no han producido un quebranto real y efectivo de dicho derecho a la defensa.

En este orden de cosas conviene recordar con la STS de 7 de marzo de 2.001 que existiendo la aceptación tácita de la validez del informe emitido por el Organismo Oficial, no es exigible su lectura, siendo suficiente la aplicación del art. 726 L.E.Cr., para la valoración del dictamen pericial como elemento probatorio de cargo.

SEPTIMO

El mismo derecho a la presunción se invoca para combatir el dato fáctico del valor de la droga objeto del ilícito tráfico que figura en la declaración de Hechos Probados y que resulta determinante para la pena de multa de 200.000 euros impuesta por la Sala a quo.

El derecho constitucional invocado se vulnera cuando no se ha practicado prueba alguna que fundamente la convicción del juzgador respecto al dato cuestionado, o cuando esa prueba haya sido ilegalmente obtenida o practicada, o su valoración se revele arbitraria o irracional. Ninguna de estas tachas se dan en el caso presente. El Tribunal sentenciador valoró el informe policial (folios 210 y 211) pormenorizado y exhaustivo elaborado a partir de los datos sobre el peso y porcentaje de pureza de la heroína incautada del informe pericial, así como atendiendo "a los precisos medios nacionales elaborados por la Oficina Central de Estupefacientes para el semestre de 1.998".

El funcionario policial que elaboró el informe compareció en el juicio oral y ratificó aquél.

Ha existido prueba de cargo y el motivo debe ser desestimado.

OCTAVO

Denúnciase la violación del art. 120.3 C.E. en relación con los artículos 66.1 y 50.5 C.P., en cuanto a la individualización de la pena que se impuso a la coacusada.

El reproche se descompone en diversas censuras.

Una primera señala la desproporción que aprecia el recurrente en la pena impuesta a Sonia que es la misma que recibe Valentín, el que, además de su participación en los hechos por los que fue condenado aquélla, se le reputa poseedor de una notable cantidad de resina de haschís (3.004,8 gramos) con destino al tráfico ilícito.

Entiende la Sala que la cuestión no corresponde a un problema de proporcionalidad en los términos planteados, ya que la proporcionalidad debe examinarse en referencia a la gravedad del hecho y no respecto de las eventuales desigualdades en la respuesta penológica a los distintos acusados. En nuestro caso, y por las razones que se expondrán de seguido, la sanción impuesta a la acusada es plenamente acorde con la mentada gravedad de su actividad criminal y con el alto grado de antijuridicidad de ésta a tenor de la envergadura potencial del daño que hubiera podido sufrir la salud pública si el delito se hubiera perfeccionado poniendo en circulación tal cantidad de heroína, de manera que, en todo caso, lo que se pondría de manifiesto es que la pena fijada al coacusado Valentín es benévola en relación con sus actos, no que la impuesta a la recurrente sea desproporcionada por excesiva.

En segundo término se denuncia la falta de motivación suficiente en la individualización de la pena. Conviene advertir que la pena fijada por la ley para el delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia es de 9 años a 13 años y seis meses de prisión y multa del tanto al cuádruplo del valor económico de la droga objeto del delito. La sentencia condenó a la acusada a 10 años de prisión y a multa de 200.000 euros (equivalentes a 33.200.000 ptas.). El Tribunal a quo, en el fundamento jurídico Sexto de la sentencia, consigna como justificación de la respuesta penológica ".... la valoración que le merece a la Sala que la cantidad aprehendida, una vez reducida al principio activo, viene a fijarse en el doble de lo que resulta la cantidad base para la apreciación de la agravación de la notoria importancia ....".

Se trata de una argumentación simple y sencilla por más que hubiera podido ser más extensa, pero que, en todo caso, expresa claramente la razón de la decisión, respetándose de este modo la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional según la cual -como expone la STC de 2 de marzo de 2.000, citada por el Fiscal- la motivación de la individualización de la pena se satisface siempre que las razones de la impuesta puedan desprenderse con claridad del conjunto de la resolución judicial, por más que la explicación de la decisión sea breve pero comprensible, que es lo que acaece en el caso, máxime cuando la pena privativa de libertad impuesta solamente supera en un año la pena mínima posible cuando la cantidad de droga objeto del ilícito tráfico es más del doble de la cantidad de a partir de la cual opera la agravación de la notoria importancia. Lo mismo se predica de la pena de multa, a tenor de que, pudiendo imponerse ésta del tanto al cuádruplo del valor de la droga (20.195.936.- ptas. en su venta por gramos, y 44.004.847 ptas., por dosis) la cantidad de 33.200.000 ptas. (200.000 euros) se sitúa cerca del tanto, cuando pudo llegar hasta casi 81 millones de pesetas en el mejor de los casos de su venta por gramos y no por dosis.

El motivo debe ser desestimado.

NOVENO

El último motivo se ampara en el art. 5.4 L.O.P.J. para alegar la vulneración del derecho a un juicio con todas las garantías de oralidad, concentración, contradicción e inmediación.

Se trata de una suerte de recopilación de las denuncias que se formulan en los motivos precedentes, reiterando los reproches que ya han sido examinados, por lo que, desestimados éstos, la postrera censura debe correr la misma suerte.

III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR A LOS REURSOS DE CASACION por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, interpuestos por los acusados Benedicto y Sonia, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Orense, Sección Segunda, de fecha 1 de abril de 2.004 en causa seguida contra los mismos y otros por delitos de tráfico de drogas y tenencia ilícita de armas. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas procesales ocasionadas en sus respectivos recursos. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Diego Ramos Gancedo , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.