STS 18/2003, 18 de Enero de 2003

Al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 LOPJ, por vulneración de los arts. 18.3 y 24 CE

Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 LECr, por aplicación indebida del art. 368, penúltimo inciso del CP y 377 del mismo cuerpo legal.

Por error de hecho en la apreciación de la prueba, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.2 LECr

5. - Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, interesó la inadmisión y, subsidiariamente, la impugnación de todos los motivos. La Sala admitió el recurso quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

6. - Hecho el señalamiento para el Fallo, se celebró la Votación prevista para el día 8 de enero de 2003.

El inicial motivo de impugnación, se formula al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, denunciándose vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones del artículo 18.3º, así como el derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.2 de la Constitución Española, en cuanto al derecho a un proceso con todas las garantías y el derecho a ser informado de la acusación:

1. ) El motivo se desarrolla en relación a tres aspectos diferentes: en primer lugar, las cuestiones que hacen referencia a la intervención telefónica llevada a cabo en las actuaciones; en segundo lugar, referencia al derecho a ser informado de la acusación y, en tercer lugar, referencia al derecho a la presunción de inocencia.

   Respecto al primer tema, comienza el recurrente, en primer lugar, por referirse a la ilicitud de la medida acordada desde su inicio, rechazando que existieran indicios para la adopción de la medida, puesto que se sustentó en una información de la que no se aportó justificación alguna.

   Sin embargo, el oficio policial con el que se inician las actuaciones, va señalando diversas cuestiones: en primer lugar, que se ha iniciado una vigilancia sobre una concreta persona - Flor - respecto de la que ya se tenía constancia de actuaciones relacionadas con el tráfico de drogas por operación policial anterior de la que se precisa fecha de la intervención y puesta a disposición judicial así como cuantía de la droga que le fue intervenida (5,7 gramos de heroína) destacando que la vigilancia que llevan realizando los funcionarios policiales desde unos meses atrás, ha puesto de relieve que al domicilio de la misma acuden gran cantidad de personas de las que los funcionarios indican haber levantado actas de intervención en las que se constata la ocupación en poder de los mismos de sustancias estupefacientes una vez que ya han salido de la casa, razón por la que se refieren a los sujetos citados como drogodependientes. Afirma el recurrente, que con ello nada se aporta, ya que no se incorporan las referidas actas de intervención, no obstante, a los efectos de la solicitud de intervención telefónica que es lo que se está solicitando, tal aportación no resultaba necesaria puesto que lo determinante de la petición era, precisamente la vigilancia policial que había permitido observar un gran número de personas acudir a ese domicilio en los meses que se venía vigilando el mismo y afirmar que esas personas son drogodependientes, se justifica en cuanto se les ocupan papelinas de sustancias estupefacientes, lo cual sustenta, indiciariamente, la consideración de que la investigada se haya vuelto a dedicar al tráfico de drogas en pequeñas cantidades, extremos que se refuerzan precisamente porque en tal vigilancia se ha detectado a la nieta de la anterior que diramente se dirige con un ciclomotor a la Plaza del Ayuntamiento donde se la ve mantener contactos con personas conocidas como drogadictos y que estos acuden, en algunas ocasiones, al domicilio de la primera, destacando que la referida nieta Estela había sido detenida ya en dos ocasiones anteriores, llevando en una de ellas 450 gramos de heroína, extremo que la relaciona con tal sustancia y que refuerza el valor indiciario de los datos observados en la vigilancia a que ha sido sometida. Finalmente se complementa la información con otro extremo cual es la presencia diaria, en más de una ocasión, del hoy recurrente cuando no reside en dicho lugar, destacando la existencia de diverso patrimonio del mismo del que la Policía desconoce actividad laboral cuando sí tiene constancia de haber sido detenido por tráfico de estupefacientes.

   El motivo, por tanto, es improsperable respecto a tal cuestión, pues no se trata de meras conjeturas sino de sospechas fundadas, basada en la vigilancia policial que revela conductas que permiten suponer la realización de la actividad delictiva y la implicación de los tres sujetos a los que se refiere el referido oficio policial, de forma que el Auto por el que el Juzgado acuerda la intervención de los teléfonos que aún, figurando a nombre de terceras personas, sin embargo se indica que son utilizados precisamente por aquellos. Por ello, tanto, la resolución judicial que se basa en tales datos, aparece debidamente fundada y justificada la necesidad de la medida interesada que se acuerda mediante Auto de 27 octubre 1997, en el que se expresa que se autoriza la intervención por plazo de tres meses requiriendo información de la misma cada quince días, y se acuerda librar oficio, para ello, a la Compañía Telefónica y a la Comisaría de Policía, oficio en el que se indica que ha de proceder de tal manera, indicándole a la Compañía Telefónica, en el oficio correspondiente, que ha autorizado a la Policía la intervención de los teléfonos citados por espacio de un mes, de forma que resulta patente tanto la designación de quien ha de hacer la intervención sin que la referencia a los concretos medios con los que realizarla, implique carencia de fundamentación alguna.

   A continuación, se afirma en el motivo que la intervención del teléfono móvil del recurrente se realiza mediante resolución judicial ausente totalmente de fundamentación, pues ni siquiera se reprodujo en la fundamentación que sirvió de base para la autorización anterior. Sin embargo, lo cierto es que la Policía el día 10 de noviembre de 1997 expresa al Juzgado que de la intervención de los teléfonos, que ya acordaron dos semanas antes, ha resultado que el hoy recurrente utiliza para efectuar sus contactos, el teléfono móvil cuya intervención solicita, y ello es determinante de la necesidad de la medida, extremo que es valorado por el Juzgado que acuerda la intervención solicitada en función de tal petición, el día 11 noviembre 1997, de manera que la solicitud, al contrario de lo señalado por el recurrente, sí se fundamenta en la investigación de la que se le ofrecen al Juzgado concreta referencia del por qué de la misma.

   Se refiere el recurrente a que la obtención del dato correspondiente al número de teléfono móvil del mismo se obtuvo precisamente de la intervención que se estropeó al ser escuchada, lo que motivó que el Tribunal declarara que carecían de validez las conversaciones contenidas en la referida cinta, de forma que no podía el Tribunal otorgar validez a la obtención del dato correspondiente al indicado número de teléfono en cuanto incluído en la referida cinta. El propio recurrente aporta la razón por la que no existe la nulidad que pretende ya que lo manifestado por el Tribunal es que al efectuarse el cotejo judicial de las transcripciones efectuadas por la Policía, dichas transcripciones, las que no pueden contrastarse por haberse estropeado la cinta magnetofónica, carecen de valor probatorio alguno, más no que dicha carecencia de valor se extendiera a otras conversaciones que no se encontrasen incluidas en la cita magnetofónica estropeada, y si examinan los folios 18 y 19, se observa que la Policía remite dos cintas master originales correspondientes a la observación del teléfono número NUM000 , señalándose en el folio 19 que la cinta número uno cara A, consta la conversación contenida entre los pasos 018 y 023 mantenida con fecha 1 de noviembre 1997, en la que en el transcurso de la conversación se pide el número del recurrente y se le facilita al interlocutor, de forma que si se acude al folio 37, donde consta que el Juez con la asistencia de la Secretario llevan a cabo el cotejo de las transcripciones efectuadas por la Policía respecto de las cintas correspondientes a la intervención del teléfono número NUM000 , comenzando por la cinta número uno, habiéndose cotejado las referidas transcripciones que concuerdan con las efectuadas por la Policía, y que a continuación se procede a la escucha de la cinta número dos que es la que se estropea, como consta expresamente en dicha diligencia, patente resulta que lo pretendido por el recurrente carece de cualquier fundamento, pues el dato que refiere como ilícitamente valorado por la Sala de Instancia, no se encuentra en ninguna cinta que se haya estropeado, sino en la cinta que no solo no se inutiliza sino que se coteja expresamente y se destaca su concordancia por la autoridad judicial, de forma que en modo alguno resulta ser prueba ilícita o que contamine el ulterior desarrollo de la medida y de la prueba practicada.

   Se refiere el recurrente a que los Autos posteriores de prórroga se fueron concediendo sin que el Juez oyera previamente las cintas que le fueron entregadas con posterioridad a que se dictaran las correspondientes autorizaciones. En concreto se refiere al Auto de fecha 11 de Diciembre de 1997, basados en conversaciones contenidas en la cinta número uno que fue cotejada por el Juez con fecha 12 enero 1998, en tanto que el Auto de fecha 8 enero 1998 se fundamentó en conversaciones contenidas en la cinta número dos que fue cotejada el 17 marzo 1998.

   Al respecto hay que señalar que la solicitud de prórroga de la intervención del teléfono móvil se solicita por la Policía a medio de oficio de fecha 11 diciembre 1997 que se presenta ante el Juzgado precisamente junto con un oficio de la misma fecha y firmado por el mismo Comisario de Policía en el que expresa al Juzgado que no han podido llevar a cabo la entrada y registro concedida por el propio Juzgado mediante Auto de fecha 10 diciembre 1997, a consecuencia de solicitud policial efectuada con igual fecha -folios 38 y 39-, fundamentando el Juzgado de Instrucción la decisión de la prórroga de la intervención no solo en el oficio policial precedente sino al contrario, en el desarrollo de la investigación de la que el Juez tiene conocimiento, como se hace constar en el referido Auto.

   Con respecto al Auto de fecha 9 enero 1998 el mismo responde a la solicitud policial efectuada el día 8 enero 1998 en el que se hacía referencia a las conversaciones ya grabadas y de las que el Juzgado disponía de su transcripción ya que se le había remitido mediante oficio policial de fecha 16 diciembre 1997 sin adjuntar cinta magnetofónica en que las mismas constasen, cinta que fue entregada en el Juzgado el día 8 enero 1988 junto con las transcripciones correspondientes a los días siguientes a los que ya fueron transcritos y remitidos al Juzgado anteriormente, de forma que cuando el Juzgado resuelve, tiene en su poder los elementos de conocimiento necesarios que, posteriormente, son cotejados en cuanto a la literalidad de las transcripciones, resultando fidedigna su correspondencia, de forma que no existe la alegada infracción en cuanto a la fundamentación y control de la medida por el Juzgado.

   A continuación se refiere el recurrente a una supuesta falta de control judicial en cuanto a la selección y transcripción de los pasajes que fue efectuado por la Policía, pero omite el recurrente que en los cotejos efectuados por el órgano jurisdiccional consta su correspondencia con lo grabado, habiendo permanecido a disposición del Tribunal las cintas originales teniendo presente además que en fase de instrucción y con la asistencia letrada correspondiente se oyeron por los acusados los pasajes concretos reconociendo todos ellos, menos uno, su voz y dando las explicaciones que consideraron oportunas en torno al contenido de tales conversaciones sin alegar cuestión alguna en tales momentos.

   En definitiva, no existió carencia de control alguna por parte del Instructor, que no sólo verificó el cotejo de las transcripciones sino que precisó los extremos que consideró convenientes tras oir las cintas aportadas a las actuaciones, habiéndosele informado al recurrente, en su declaración en sede judicial, de la intervención telefónica que se había mantenido respecto a su teléfono móvil y del usado por sus familiares -conocimiento que expresamente consta al folio 285-286 ante el Letrado que le asistía en la declaración en sede judicial-, por lo que carece de razón afirmar que se omitió informarle de tal circunstancia.

   En cuanto a los medios técnicos empleados por la Policía para la intervención del teléfono móvil, simplemente señala el recurrente que ello se integra en la obligación de control que debe verificar el Juez, más no se razona en que puede lesionar el derecho invocado el que el medio técnico sea de una u otra naturaleza cuando lo esencial es que conste, como así ocurre, que la intervención se documenta en una cinta original que es facilitada al Juzgado siendo indiferente que la forma de interceptación sea de una u otra manera cuando lo esencial, es que solo pueda llevarse a efecto mediante resolución judicial habilitante como es el caso presente.

2. ) Con respecto al derecho a ser informado de la acusación, la cuestión fue resuelta por la Sala de Instancia y el recurrente nada nuevo argumenta.

   Al recurrente se le cita en calidad de imputado para que comparezca ante el Juzgado, y el Instructor acuerda el secreto de las actuaciones por considerarlo imprescindible hasta que no presten declaración los inculpados, recibiéndosele declaración en la que se le informa de la imputación, de la intervención telefónica que ha sido seguida contra él, oyendo los pasajes de las cintas sobre los que contestó lo que tuvo por conveniente. Y si bien es cierto que el Instructor mantuvo el secreto de las actuaciones mientras practicaba las declaraciones testificales y demás que había acordado, es lo cierto que en fecha 14 setiembre 1998 el recurrente designa en Apud-acta Letrado y Procurador que se persona en las actuaciones el siguiente día 15 setiembre 1998 y que son tenidos por parte en el procedimiento en el mismo día, a partir de tal momento se le notifican las diversas resoluciones judiciales que se van dictando, aún cuando formalmente no se había dictado Auto dejando sin efecto el secreto de las actuaciones, y así se le notifica la Providencia de 27 noviembre 1998, en la que el Instructor adopta determinadas decisiones en torno a la declaración testifical de Gerardo , así como acordar la unión de testimonios de sentencias dictadas contra los acusados; el Auto requiriendo la inhibición a los Juzgados 1 y 2 de Ribeira, el Auto acordando la continuación por los trámites del Procedimiento Abreviado, del Auto de apertura del Juicio Oral con entrega del escrito de acusación formulado por el Ministerio Fiscal, etc, de forma que no se evidencia quebranto alguno del derecho invocado como señala la sentencia recurrida, al haber podido alegar lo que hubiera tenido por conveniente, pese a la irregularidad formal de no haberse alzado el secreto de las actuaciones que, por la referencia señalada en cuanto a la notificación de las resoluciones judiciales dictadas con entrega de copias de las mismas, materialmente si había sido alzado para el recurrente.

3. ) Finalmente se alega la infracción del derecho a la presunción de inocencia.

   Las reglas básicas, y consolidadas jurisprudencialmente por su reiteración, para analizar el ámbito y operabilidad del derecho a la presunción de inocencia pueden resumirse de acuerdo con múltiples pronunciamientos de esta Sala, como las Sentencias de 4 de octubre de 1996 y 26 de junio de 1.998 entre otras, en el sentido de que para poder apreciar en el proceso penal una vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia se requiere que en la causa exista un vacío probatorio sobre los hechos que sean objeto del proceso o sobre alguno de los elementos esenciales de los delitos enjuiciados, pese a lo cual se dicta una sentencia condenatoria. Si, por el contrario, se ha practicado en relación con tales hechos o elementos, actividad probatoria revestida de los requisitos propios de la prueba de cargo, con sometimiento a los principios procesales de oralidad, contradicción e inmediación, no puede estimarse la violación constitucional basada en la presunción de inocencia, pues las pruebas así obtenidas son aptas para destruir dicha presunción, quedando sometidas a la libre y razonada valoración del Tribunal de instancia, a quien por ministerio de la Ley corresponde con exclusividad dicha función (artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 117.3 de la Constitución Española).

   En términos de la Sentencia de 2 de abril de 1996 su verdadero espacio abarca dos extremos fácticos: la existencia real del ilícito penal y la culpabilidad del acusado, entendido el término "culpabilidad" (y la precisión se hace obligada dada la polisemia del vocablo en lengua española, a diferencia de la inglesa), como sinónimo de intervención o participación en el hecho y no en el sentido normativo de reprochabilidad jurídico-penal (entre otras, Sentencias del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 1989, 30 de septiembre de 1993 y 30 de septiembre de 1994). Por ello mismo son ajenos a esta presunción los temas de tipificación (entre varias, Sentencia del Tribunal Constitucional 195/1993, y las en ella citadas). En este sentido recuerda la Sentencia de 20 de mayo de 1997 que el ámbito de la presunción de inocencia queda circunscrito a los hechos externos y objetivos subsumibles en el precepto penal, pero nunca al elemento subjetivo de la concreta tipicidad.

   Aplicando tal doctrina al supuesto que se examina, se constata que el Tribunal de instancia en el fundamento de derecho tercero de la sentencia, tomó su consideración para formar su convicción, las declaraciones prestadas por Fátima sometiendo a contradicción los testimonios en fase sumarial y en el plenario, optando por las primeras, en cuanto se relacionan con el contenido de las conversaciones telefónicas, como se pormenorizan en el fundamento citado, pudiendo dicho Tribunal, conforme a reiterada jurisprudencia de esta Sala y del Tribunal Constitucional por todas, -Tribunal Constitucional 169/90, 211/91, 229/91, 283/93 y 164/98- otorgar mayor credibilidad a unas sobre otras, pues ello, forma parte de la valoración judicial de la prueba, siempre y cuando se hayan sometido a contradicción en el juicio oral, por lo que pudo ponderar las mismas, sin que sea obstáculo para ello, el que las cintas no fuesen oidas en su integridad en el plenario, pues ya se había efectuado ante el Juzgado Instructor, como se afirma en el fundamento de derecho primero de la sentencia, con sometimiento al principio de contradicción y con garantías de defensa para los acusados, habiendo entrado en el debate en el juicio oral por la prueba documental propuesta por el Ministerio Fiscal.

   Al existir prueba de cargo, producida regularmente, conforme razona el Tribunal sentenciador, la presunción de inocencia ha sido enervada, y el motivo en su integridad debe ser rechazado.

En el correlativo motivo, por la vía del nº 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se aduce infracción por indebida aplicación de los artículos 368 y 377 del Código Penal.

Sostiene el recurrente que se infringen los mencionados preceptos penales porque habiéndose formulado la acusación por tenencia preordenada al tráfico de droga, no se ha acreditado la existencia de tal droga al no poderse determinar qué contenía el paquetito a que se hace referencia en la conversación telefónica.

En efecto, en el hecho probado se afirma que el acusado llevó a cabo durante los días que se señalan en el mismo, la venta de determinadas cantidades de cocaína a diversas personas, unas conocidas y otras no, que previamente se la solicitaban mediante llamada telefónica, así como que en determinada fecha disponía de un paquete de 30 gramos dispuesto para su venta.

A tenor de la vía procesal elegida, ha de partirse del respeto a los hechos declarados probados, por lo que, no pueden ser contradichos por el recurrente.

Por tanto, resulta plenamente correcta la calificación que de los mismos lleva a cabo la sentencia y asimismo, la aplicación de los preceptos penales cuestionados, ya que el recurrente lo que argumenta no es otra cosa que la mera negación de los así declarados probados. El motivo, pues, debe rechazarse.

En el tercer motivo de impugnación, y al amparo del nº 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia error en la apreciación de la prueba, señalando como documentos que lo evidencian, el informe toxicológico de fecha 8 noviembre 1999 y el informe médico forense de 22 octubre del mismo año.

Comenzando por el primero de ellos, el informe toxicológico de fecha 8 noviembre 1999 respecto a la determinación de las drogas de abuso en el recurrente, se observa que el fundamento de derecho quinto de la sentencia, expresamente tiene en cuenta tal resultado analítico al señalar que en dicho análisis referido a muestras de pelo y orina del recurrente, aunque se detectan restos de cocaína en el pelo, lo único que acredita es exactamente, que existió un consumo de cocaína, sin que pueda precisarse ni la antigüedad ni la intensidad de dicho consumo, por lo que el Tribunal de Instancia no yerra en la valoración de dicho documento.

Por otra parte, y en cuanto al informe médico forense de fecha 22 octubre 1999 -folios 144-145-, lo único que puede afirmarse es que las cuantías de consumo que el recurrente manifiesta, no pueden ser objetivadas de manera alguna, salvo por la propia manifestación del interesado, puesto que expresamente manifiesta el médico forense que no existen señales de venopunción ni antiguas ni recientes sin que tampoco existan datos clínicos objetivables por lo que no puede el perito hacer consideración alguna acerca de si ha existido o no el consumo por vía inhalatoria alegado, de forma que la referencia a dicho informe en las condiciones en las que ha sido citado, nada evidencia acerca de la situación del recurrente en el momento de comisión de los hechos que, como señala el hecho probado, tienen lugar entre finales de 1997 y marzo de 1998.

En definitiva, los documentos señalados no evidencian el error pretendido por el recurrente, y por tanto, el motivo es improsperable.

III.