STS 630/2008, 8 de Octubre de 2008

Ponente:JOAQUIN GIMENEZ GARCIA
Número de Recurso:10863/2007
Procedimiento:PENAL
Número de Resolución:630/2008
Fecha de Resolución: 8 de Octubre de 2008
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

-Delito contra la Salud Pública-Hechos probados. Contenido y técnica de redacción-Obtención de los I.M.S.I. No se precisa autorización judicial por la policía correspondiente a teléfonos móviles con tarjeta de prepago. Esta es preceptiva solo para que la operadora ceda los datos identificativos del númeto de teléfono concernido y de su titular a la policía-Validez de las actuaciones de colaboración internacional en material penal llevadas a cabo a través de los Magistrados de Enlace. Ley 16/2006, BOE 27 de Mayo

 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a ocho de Octubre de dos mil ocho.

En los recursos de casación por Infracción de Ley y Quebrantamiento y de Forma que ante Nos penden, interpuestos por las representaciones de Salvador, Cosme, Carlos José, Gerardo, Juan Francisco y Miguel, contra la sentencia dictada por la Sección IV de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala II del Tribunal Supremo que arriba se expresan, se han constituido para la Votación y Fallo, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. JOAQUÍN GIMÉNEZ GARCÍA, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados por los Procuradores Sr. Pozas Osset, Sra. Bermejo García, Sra. Alvaro Mateo y Sra. Chuwa Salomé; siendo parte recurrida Claudio, representado por el Procurador Sr. Moreiras Montalvo.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado Central de Instrucción nº 1, instruyó Sumario nº 49/05, seguido por delito contra la salud pública, contra Carlos José, Juan Francisco, Claudio, Gerardo, Ángel Daniel, Silvio, Salvador, Cosme y Miguel, y una vez concluso lo remitió a la Sección IV de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, que con fecha 25 de Mayo de 2007 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"PRIMERO.- Los acusados, Salvador, SU HIJO Cosme, Y Miguel venían dedicándose profesionalmente a la realización de transportes de mercancías por todo el territorio español trabajando para las mercantiles Obsan alquileres S.A. dedicada al alquiler de vehículos y Obcor Construcciones S.L., dedicada al transporte de mercancías propiamente dicho, entidades que tenían su domicilio social en la calle Rosa Pardo número 1 de la localidad de San Fernando de Henares (Madrid) de las que formaba parte, como administrador, el acusado Cosme.- Sin embargo, la fuerza actuante tenía fundadas sospechas, a través de las conversaciones telefónicas intervenidas al citado Salvador, de que tal actividad estaba siendo utilizada, de forma reiterada, por el anteriormente citado, y en menor medida, por su hijo Cosme y el otro acusado, para el transporte de sustancias estupefacientes pues eran frecuentes las veces que Salvador mantenía contactos telefónicos con quienes parecían ser proveedores de las referidas sustancias, normalmente haschís, que posteriormente sería distribuida entre interesados en su adquisición, tales conversaciones telefónicas, intervenidas a raíz de la incoación de las presentes actuaciones, y los seguimientos policiales practicados sobre el citado núcleo permitieron detectar un inicial encuentro y sucesivos contactos entre estos primeros acusados y otro grupo de personas de origen sudamericano que estaban introduciendo cocaína en Valencia.- SEGUNDO.- El contenido de aquellas primeras conversaciones telefónicas no sólo hicieron sospechar a la policía de la actividad ilícita que se estaba desarrollando por parte de personas vinculadas a las citadas mercantiles del transporte, en concreto y de forma reiterada y persistente, por parte de Salvador, de un lado, un proveedor de acento árabe probablemente marroquí identificado como "Javi", de otro, y algunos interesados en la adquisición de sustancia estupefaciente, identificados como "Miguel" y "Jose" que llamaban desde Bilbao, sino que motivaron una segunda investigación nacida también de las mismas y que culminaron con la detención de un contacto de Salvador, alias " Pelos " que fue detenido por las autoridades británicas por el transporte de 8 kilos de cocaína al llegar a Inglaterra el 27 de enero de 2.005.- En efecto, el contenido de todas estas conversaciones telefónicas y los seguimientos policiales efectuados sobre los contactos que mantenían Salvador y su hijo Cosme los que permitieron llegar al convencimiento, no sólo de la realidad de las sospechas policiales iniciales acerca del citado Salvador, su hijo y el conductor contratado por aquél, Miguel, y la detención de uno de los colaboradores mas inmediatos de Salvador, sino el descubrimiento de una nueva organización sudamericana dedicada a la introducción de grandes cantidades de cocaína que operaba en Valencia, organización que se puso en contacto con estos tres acusados a finales de abril de 2.005 a través de uno de ellos, el identificado como Silvio.- TERCERO.- El concreto contenido de aquellas primeras conversaciones incriminatorias mantenidas por Salvador, Cosme y sus colaboradores que dieron pié a la existencia fundadas de la participación de los citados acusados en una trama sobre adquisición y transporte de sustancias estupefacientes en las que, mas adelante, aparecen el grupo de sudamericanos detenidos en Valencia, siguiendo el orden cronológico de las mismas, en las que, se precisa e insiste, se extienden desde diciembre de 2.004 hasta abril de 2.005, mes en el que se detecta los citados contactos, son las siguientes: 1ª La producida el 2 de diciembre de 2.004 a las 1,41 horas en la que Salvador contactó con una persona de acento árabe quien le dijo que" ha estado en Casablanca y que lo están preparando" preguntando Salvador : "¿aquí tenemos algo?", contestando de interlocutor: "hay en Barcelona".- 2ª La producida entre Salvador y su hijo el 7 de diciembre de 2.004 a las 14,49 horas en la que Cosme le cuenta a su padre que le ha llamado " Macarra " quien le ha preguntado por futuras "operaciones" o por la posibilidad de tener "mercancía" en los próximos días, contestando Cosme a su interlocutor que hablara con su padre porque él no sabía nada.- 3ª La realizada ese mismo día, por " Macarra " a Salvador quien después de informarle de que diversas personas no le pagan, preguntó a Salvador " que sí, pero que se lo confirmara mañana, añadiendo "en cuanto venga mi colega no hay problema", lo otro lo tengo en Barcelona".- 4ª Al día siguiente, 8 de diciembre de 2.004, a las 17,12 en la que Salvador recibió una nueva llamada de " Macarra " a la que Salvador contestó: "que hasta el viernes no podrá asegurarle el transporte de la semana que viene porque no ha llegado su socio".- 5ª Ese mismo día, 8 de diciembre de 2.004, a las 19,15 horas Salvador recibió una llamada de un tal Mauricio a quien Salvador le dijo: "que le tiene que pagar el transporte y lo otro cuando haya que recoger la otra parte," insistiendo Salvador que: "le tiene que pagar el almacenaje", asintiendo el tal Mauricio.- 6ª Minutos mas tarde, Salvador llamó a su hijo, Cosme, preguntándole si había terminado de embalar la mercancía, indicándole que lo tiene que meter en bolsas, preguntando después Cosme a su padre "si ha cobrado por ello", a lo que contestó Salvador que "hasta el viernes no le pagan".- 7ª La producida el propio día 8 de diciembre sobre las 21,24 horas, cuando Salvador recibió una llamada desde un cabina de Basauri (Bilbao) siendo sus interlocutores los identificados policialmente como Mauricio y Miguel quienes dijeron a Salvador que: "son veinticinco", a lo que éste contestó: "que todavía no les había llegado el envío", continuando uno de los futuros adquirentes diciendo: "las tiene de dos formatos, vienen de a dos y uno de cien y del otro lado, del bueno... del paquistaní".- 8ª La recibida sobre las 18,15 horas del día siguientes, al teléfono de Salvador por una persona con acento árabe que está en relación con los adquirentes que le llamaron desde Bilbao quien le confirmó la forma de los paquetes y la cantidad, al decir: "Mira, yo tengo tres de trescientos y uno de cien, tres llevan la sardina y el pequeño no tiene nada" contestando Salvador : "de acuerdo" y, añadiendo que: "la semana que viene bajará a Marruecos y se verán para hablar".- 9ª La recibida por Salvador, ese mismo día, 9 de diciembre las 20,10 horas, del identificado como " Mauricio " a quien Salvador confirmó que: "el camión llega el día veinte" y que luego trasladarán la mercancía el día 22 de ese mismo mes, añadiendo Salvador : "cumplimos con ellos el día treinta y ya está".- CUARTO.- Por otro lado, la policía actuante, tuvo conocimiento a través de las intervenciones telefónicas y seguimientos efectuados a la persona de Salvador que éste estaba preparando, al mismo tiempo, una operación de transporte de cocaína hasta Inglaterra, siendo su destinatario un tal Augusto que posteriormente fue identificado como Juan Alberto y el conductor del vehículo en el que se iba a transportar la cocaína un tal Pedro, que resultó ser Pedro, alias " Pelos ".- El contenido de las conversaciones mantenidas por Salvador en esta segunda operación de transporte de droga son las siguientes: 1ª La realizada el 31 de diciembre de 2.004 a las 13,07 cuando Salvador llamó a Augusto quien le preguntó si había comprado el coche, contestando Salvador afirmativamente y añadiendo: "que el lunes lo coge y a ver lo que cabe en él, el trabajo que tiene que hacer el soldador".- 2ª La efectuada por Salvador el 3 de enero de 2.005, a las 20,56 a Augusto, en la que, entre otros extremos, le preguntó si el ferry de Santander salía los fines de semana, contestando Augusto afirmativamente.- 3ª La recibida por Salvador, el 10 de enero 2.005, donde Augusto informa a su interlocutor de que: "han cogido el coche y el miércoles o el jueves lo preparan" a lo que Augusto asintió, añadiendo Salvador : "que no se preocupe, que no hace falta que la chequée porque es buena".- 4ª Tras varias conversaciones acerca del precio entre los dos citados, el conductor del vehículo en el que se transporta la sustancia estupefaciente, que resulta ser Pedro, inicia el 23 de enero viaje hacia Inglaterra, informando a Salvador de que está a la altura de Lerma (Burgos), mas tarde, de que está cerca de Burdeos o de Nantes; comunicación que se reanuda al día siguiente cuando sobre las 20,31 horas Pedro vuelve a informar a Salvador de que está en Rennes, indicandole Salvador que continúe en dirección Caens y después coja dirección Chersburgo, lugar desde donde se puede coger un ferry dirección Inglaterra.- La citada investigación, puesta en conocimiento de la autoridad inglesa, motivó que el 27 de enero detuvieran al citado Pedro, alias " Pelos " en el puerto de Portsmouth después de proceder al registro del Citroen C-5....-NBW en el que encontraron 8 kilogramos de cocaína.- Circunstancia, que fué conocida por Salvador según se desprende de la conversación mantenida con un tal Donato, amigo de Pedro y a quien el 28 de enero, sobre las 22,23 horas, le dijo: "Ya he hablado con María Purificación (novia de Pedro ) y le han hecho una oferta, si no hay nombre.. y que es un millón por año, más gastos... Ya he hablado con mi abogado y le van a poner uno allí en Inglaterra", insistiendo Salvador que le va a mandar dinero mañana.- QUINTO.- Es a partir del mes de abril de 2.005 cuando se detectan a través del acusado, Silvio, mayor de edad y sin antecedentes penales quien, a su vez, está en contacto con Ángel Daniel, igualmente mayor de edad y sin antecedentes penales, los primeros contactos entre el grupo de personas que trabajan para Salvador en el transporte de mercancías radicado en San Fernando de Henares, formado por el citado Salvador, su hijo Cosme y el posteriormente contratado por Salvador como conductor de vehículos, el acusado Miguel, mayor de edad y sin antecedentes penales y el grupo de sudamericanos que residen y trabajan en la provincia de Valencia formado por los acusados mayores de edad y sin antecedentes penales, Gerardo y Claudio que, a su vez, están en relación con los dos últimos acusados de estas actuaciones, carentes de antecedentes penales alguno, Carlos José y Juan Francisco que, son en definitiva, los adquirentes de la cocaína.- El citado contacto se produce cuando el 4 de abril de 2.005, Salvador llama a las 15,56 a un tal Silvio, identificado posteriormente como el acusado Silvio, mayor de edad y sin antecedentes penales, con el que queda ese mismo día a las 17,30, quien, según se desprende de la conversación, ofrece a Salvador cocaína para que la examine y le indique si le interesa; el texto, en concreto de la referida conversación es el siguiente: "necesito que me confirmes, por lo que.. la madera que te llevo yo, a ver si te sirve para el negocio o no".- SEXTO.- Ese mismo día, el funcionario 91.412 observó cómo Salvador se reunió a las 17,45 con una persona, que resultó ser el citado Silvio, en el Pub "El templo", propiedad de Salvador y su hijo Cosme, sito en San Fernando de Henares, introduciéndose ambos en el interior del local durante unos 45 minutos, alejándose después en el vehículo de su propiedad Renault Megane....-YCZ.- Poco después de la entrevista, sobre las 19 horas, Salvador recibe una llamada de Silvio de la que se deduce que Salvador está haciendo pruebas acerca de la pureza de cocaína facilitada por Silvio ; el texto de la conversación dice así: "no es sintética, pero está muy tocado ¿qué precio tenemos? y Silvio, contesta: "¿Cuanto se puede pagar eso?, porque me han pedido 24" y Salvador responde: "23 se puede pagar, tú habla con ellos, exactamente no te puedo decir lo que tiene, tengo que hacer lo de la pureza, pero no es sintético, está muy tocado, tiene... tiene mucho" y Silvio responde: "necesito que me des la posta (pureza) al ciento por ciento, para sentarme a aclarar los tantos, como tiene que ser".- El 21 de abril de 2.005, a las 12,07 horas, Silvio llama a Cosme diciéndole, según se deduce de la conversación, que hay algún retraso para entregarles la cantidad encargada, siendo el texto de la conversación el siguiente: "hubo problemas en el depósito y me pidieron encarecidamente de que fuera mañana por la mañana", a lo que Cosme contesta: "yo, yo no tengo problemas porque yo he cuadrado para el martes, lo que quiere decir que yo, por lo menos, el mismo lunes tengo que tener allí lo de la obra", contestando Silvio : "mañana mismo, lo teneis aquí", a continuación, Cosme le dice que va a tener una reunión con un matrimonio que le piden que sea de buena calidad, los términos empleados son: "Es que tengo a las siete la reunión con la mujer y el marido, entonces, lo único que ellos me han pedido es que el material sea de porcelana, porcelánico, de primera calidad ¿me entiendes?".- SEPTIMO.- A su vez, las conversaciones telefónicas ponen de manifiesto la participación tanto de Silvio como de Ángel Daniel no sólo en relación con la droga, sino especialmente, en la retirada del dinero obtenido fuera de España, resulta relevante a estos efectos, la conversación que mantienen el 15 de abril de 2.005 sobre las 16,46 horas cuando Silvio llama a Ángel Daniel diciendole que tiene que hacer tres envios de dinero a la vez; en efecto, el citado dice así: "tengo que hacer tres envíos de dinero y yo no voy a poder hacer los tres", ante lo que Ángel Daniel le sugiere: "Ah, bueno, ahí, tu viste un porque un poquitin mas delante de donde Salvador, hay un Western Unión..., un Money Gram"; mas adelante, en la misma conversación Silvio le da instrucciones a Ángel Daniel para que quede con alguien en algún lugar determinado, así se deduce de la conversación siguiente: "He estado hablando con Pedro, no quiero que lo lleves todo" a lo que Ángel Daniel le pregunta: ¿Qué se le quiere dar? contestando Silvio " cinco euros, pero enteritos", y Ángel Daniel le dice: "que te deje dicho un sitio que conozca y ya me acerco hasta allí, claro", asintiendo Silvio, pero precisando: "bueno, pero enterito, enterito,... sin cola, sin cola, en una pieza exactamente" contestando Ángel Daniel : "vale, vale, entonces me llamais, me decis donde y yo me acerco hasta allí".- Ese mismo día, sobre las 19,30 horas, Silvio llama a Ángel Daniel y le indica cómo hacer los ingresos de dinero, diciéndole: "el que iba a hacer, el de Omar, no, porque yo te dije que se suspendía,... mañana haces ese y el de Western Union; haces uno por Money Gram y el otro por Western Union, para no andar yo con plata, con tanta plata encima ahora, tronco".- OCTAVO.- Pocos días mas tarde, en concreto, el 20 de abril 2.005 se detecta el principio de una serie de llamadas entre Silvio y el apodado "el barbas" que resultó ser identificado como Gerardo, en la citada conversación, Silvio queda con el tal " Chiquito ", -apodo que coincide con la fisonomía observada por los agentes en la persona del identificado como Gerardo quien llevaba perilla en aquella época- los términos de la conversación entre Gerardo que llama y Silvio que recibe la llamada, son: "mañana se me hace imposible, mañana verte vos, "pero Silvio, le insiste: "¿no Gerardo un minuto de tiempo mañana?" y contesta Gerardo : "sí, a última hora, seis de la tarde, sino, sería el viernes temprano, a primera hora" y Silvio contesta: "Haceme una cosa, el viernes temprano, a primera hora, porque no quiero moverme de noche tarde, ¿oíste?, ante lo que Gerardo pregunta: "a las doce en el mismo lugar de siempre?" y Silvio contesta: "sí, si, si, donde estuve contigo la ultima vez".- La observación policial efectuada sobre la persona de Silvio de como resultado el que se detecte el vieja que Silvio realiza en el Renault Megane de color azul,....-YCZ en dirección Valencia el 27 de abril, donde los funcionarios NUM000, NUM001 y NUM002 ven al referido vehículo detenerse antes de llegar a Valencia a la altura de la fábrica de Coca Cola donde le está esperando Gerardo con un Ford Mondeo gris, hecho que aparece corroborado con la llamada que Silvio recibe de Gerardo a las 14,36 horas del citado día cuando al decirle el primero que está llegando, contesta Gerardo : "que estoy acá, en la Coca Cola", observando los agentes que los conductores de ambos vehículos se dirigen hacia la localidad de Aldaia y, mas en concreto, hacia la zona donde se ubican diversos polígonos industriales.- De la misma manera, la investigación policial llevada a cabo acerca de las llamadas de teléfono realizadas desde el teléfono intervenido a Gerardo se detecta la realización de sucesivas llamadas al teléfono fijo 96.151.08.70 que consiguen averiguar como perteneciente a una nave industrial sita en la calle Ocho de Marzo número 5 de Aldaia (Valencia).- Sobre las 21,10 del mismo día, 27 de abril, Silvio llama a Gerardo, alias "el barbas" facilitándole el número de su teléfono a pesar de que enl a enversaciónenblan del número de la cuenta, lo cual no puede ser cierto por la falta de dígitos; el texto de la conversación es el siguiente: "apunta el número de mi cuenta NUM003 barra, NUM004 ".- El 28 de abril, a las 9,03 aparece la primera conversación telefónica entre el ya citado Gerardo y el apodado por Gerardo como " Moro " -apodo que, por lo demás, se corresponde con la fisonomia del acusado- en la propia conversación- y es usado por la policía para su identificación, hasta el momento de procederse a su detención donde resultó ser identificado como Claudio a quien le dice: "escúchame una cosa, lo que te dije ayer de la bolsa esa, ni la toqueis ¿eh?, está bien, Moro, lo que me interesa a mí es la bolsa esa"..., a lo que Claudio contesta: "esta bien".- Ese mismo día, a las 22,39, Silvio llama a Cosme y le da un nuevo número de teléfono, si bien dice en la conversación que anote el número de su cuenta.- La siguiente llamada de interés se produce el 3 de mayo a las 23,54 horas, cuando Gerardo recibe una llamada de un sudamericano que le avisa de la llegada al puerto de Valencia de cuatro contenedores indicando el informante que su contenido es espinacas y perejil el 5 de mayo, facilitándole diversas numeraciones con las siguientes terminaciones 772/6, 202/4, 983/8 y 436/6 así como le indica la llegada el día 6 de un nuevo contenedor con la terminación 041/1.- La citada noticia, da lugar a que la fuerza actuante se ponga en contacto con la Agencia Aduanera del puerto de Valencia quien además de confirmar la llegada de esos primeros cuatro contenedores para el día 5 les informan que el destinatario es el grupo Rubí -Seoane, sito en la calle ocho de marzo nº 5 de Aldaia y que la mercancía declarada es carbón; igualmente la referida Agencia Aduanera informa al grupo actuante que el contenedor con terminación 041/1 tiene prevista su llegada al puerto el 6 de mayo y que su destinatario y mercancía declarada es el mismo que los anteriores contenedores.- NOVENO.- El 4 de mayo, a las 2,23 horas Gerardo recibe una llamada de alguien al que llama "negro" al que Gerardo le dice que se ha encontrado con " Rata " y que le entregará algo, ante lo que el citado "negro" le dice: "le tienes que entregar 140 y el resto cuando entregue la plata y en eso hay que aplicar la retención".- Al día siguiente, 5 de mayo, Gerardo recibe una llamada de " Rata " identificado como el acusado Juan Francisco a las 20,02 en la que le dice: "todo tranquilo, se firma recién el lunes, el lunes se firma" añadiendo Rata " si, si, pero me gustaría mañana juntarme con usted, si puede" a lo que Gerardo acepta en los términos siguientes: "en el lugar de siempre, donde la última vez, a las 8" ante lo que " Rata " le insiste en que si puede ser antes, sobre las 6 y media, contestando Gerardo afirmativamente.- Ese mismo día, 5 de mayo llegaron al puerto de Valencia, procedentes de Argentina y figurando como destinatario la mercantil Rubi-Seoane, con domicilio social en la calle 8 de marzo de la localidad valenciana de Aldaia, 4 contenedores de carbón vegetal con las siguientes identificaciones: 772/6, 202/4, 983/6 y 436/6.- Sobre las 8,45 horas del citado día, llega a la nave sita en la calle 8 de marzo nº 5 en un camión con el contenedor 983/6 donde estaban esperando Gerardo y Claudio, quienes dan órdenes a tres jóvenes de raza negra que realizan materialmente la descarga; sobre las 12 llega a la misma nave otro camión con el contenedor nº 436/6 que es descargado por los mismos jóvenes bajo la supervisión de los dos acusados, de modo que terminada la descarga, los dos acusados se van de la nave en el Seat Córdoba W-....-WY.- Sobre las 8 de la mañana del día siguiente, 6 de mayo, Claudio llega a la nave en el citado Seat Córdoba y pocos minutos mas tarde, lo hace un camión portando el contenedor 202/4 que es descargado por los mismos jóvenes que el día anterior; momentos que coinciden con la llamada que Gerardo realiza a Claudio quien le dice: "acaba de llegar el primer camión, estoy llevándolo, voy a esperar a los peones y empiezo a descargar"; conversación que permite identificar a los agentes al " Moro " como Claudio, precisamente porque varios de los agentes que, a su vez, fueron testigos del juicio estaban observando, junto a la nave, lo que Claudio estaba diciendo por teléfono.- Sobre las 13,30 horas y ya encontrandose Gerardo en la nave, llega un segundo camión con el contenedor 772/6 tras ser descargado por las mismas personas, Gerardo y Claudio se van de la nave en el mismo Seat Córdoba, dirigiendose ambos a la calle Colón, donde tras aparcar se dirigen al portal 72 de esa misma calle donde vive Gerardo y tras permanecer ambos en el referido inmueble durante un rato, Claudio recoge el coche y se va a su casa, sita en la calle Sierra Mariola n º de Aldaia, mientras Gerardo se dirige andando hacia el edificio de correos donde tras permanecer un rato en espera saluda a " Rata " con quien había quedado el día anterior y con el que se dirige hacia una cafetería donde tras permanecer un rato se despiden.- DECIMO.- Al día siguiente, 7 de mayo, llegan a la nave sobre las 8,40 horas Gerardo y Claudio quienes, después de abrir las puertas de la nave, se dedican a colocar los sacos de plástico blanco que se encuentran en su interior hasta las 13 horas, momento en que abandonan la nave para dirigirse a un bar y después hacia Alaquás donde Gerardo se introduce en una tienda de vehículos llamada "Automóviles Martínez compra-venta" de donde sale poco mas tarde con unos papeles y un juego de llaves con las que abre el Opel Astra de color azul GE-....-UG, después de que Claudio hubiera adquirido el citado vehículo.- El 9 de mayo, cuando Gerardo se encuentran en la nave sobre las 12 horas, Gerardo llama a un sudamericano al que le dice: "allí estuve con estos payasos... mañana operan el nene ¿oíste?... mañana a la mañana operan al nege, al mediodía".- Sobre las 16 horas de ese mismo día, los agentes que vigilan la nave observan como Gerardo saca de la nave de la calle 8 de marzo nº 5 de Aldaia varios sacos de plástico blanco en un toro mecánico con el que se dirige a la nave sita en la calle Proyecto nº 8 que abre con unas llaves y en la que se introduce con el toro cargado de sacos que deja en esa segunda nave, saliendo con el toro mecánico vacío dirigiéndose a la anterior de donde sale con Claudio alejándose de la nave en el Opel Astra GE-....-UG.- Ese mismo día, sobre las 19,32 Gerardo recibe una llamada de una persona con acento sudamericano al que llama "negro" y al que le dice: "me he citado con esa gente y me han puesto muy nervioso, y al final del todo hemos quedado para mañana que les voy a subir y se lo voy a entregar a 30 cuadras" y, el negro, le pregunta: "cómo lo vas a hacer? y Gerardo le contesta: "me van a dejar el colectivo, el coche, y después de lo entrego a unas 30 cuadras" y, el negro, le pregunta: " ¿y el dinero? y Gerardo responde: "cuando me entreguen el colectivo, me lo dejan dentro y luego les entrego el colectivo a las 2 horas" y añade: "me pusieron muy nervioso todo el día y dos de los suyos iban emplomados" ante lo que el negro dice: "ten cuidado" y Gerardo contesta: "yo controlo bien todo eso; mañana ten los teléfonos encendidos que ya te informaré, ya te haré la movida entre la 1 y las 2".- DECIMO-PRIMERO.- Ese mismo día, 9 de mayo, Silvio recibe sobre las 18 horas una llamada de Ángel Daniel en la que le confirma el vuelo en Iberia para el miércoles por la noche, dándole el numero NUM005 ; poco después Silvio recibe una llamada desde Argentina de su jefe Bola en donde el primero comunica a su interlocutor: "el vuelo y todo de ese muchacho ya tengo el pasaje. El miércoles a la noche sale IBE se llama NUM005 ", la citad noticia motiva que el interlocutor pregunte: "cuanto dinero va a tener? y Silvio le responde: "120" ante lo que su interlocutor exclama: ¡"nada más"¡ y Silvio le dice: "¿quereis que te mando todo directamente por él? ya me dijiste no arriesgues todo de un solo viaje, es lo que me dijiste".- La citada conversación motiva que los agentes actuantes efectuen las comprobaciones oportunas que obtienen como resultado la existencia de un vuelo a Buenos Aires el 11 de mayo a las 23,40 en el vuelo de Iberia - NUM005 desde Madrid.- Sobre las 22,30 horas de ese mismo do día, fueron detenidos en el aeropuerto de Barajas los acusados Silvio y Ángel Daniel cuando éste último se disponía a coger el vuelo de Iberia - NUM005 con destino a Buenos Aires; portando Ángel Daniel 137.000 euros en billetes de 500, 200 y 100 en la parte interior de su chaqueta, otros 13.000 euros en un maletín y otros 280 euros en su billetero; por su parte, a Silvio se le ocupó 1.130 euros de origen ilícito.- Los indicados acusados habían llegado al aeropuerto en el Seat Altea 1094 DHY propiedad de la empresa de alquiler Globalia Automóviles.- DECIMO-SEGUNDO.- El 10 de mayo, Gerardo llega a la nave de la calle 8 de marzo nº 5 sobre las 8,30 horas en el Opel Astra GE-....-UG acompañado de Claudio, de donde salen pocos minutos mas tarde con un toro mecánico cargado de sacos hacia la nave sita en la calle Proyecto nº 8 en la que tras descargar los sacos vuelven a la nave de la calle 8 de marzo.- A media mañana, Gerardo y Claudio se dirigen en el citado Opel Astra al supermercado Lidl, encontrándose en el parking del referido establecimiento con el también acusado, Juan Francisco, alias " Rata " quien les esperaba en un monovolumen Peugeot 807 con matrícula....-LQS, haciendo entrega a Gerardo de las llaves del referido monovolumen con el que Gerardo, seguido de Claudio en el Opel Astra, regresan a la nave de la calle 8 de marzo, donde tras introducir Gerardo el Peugeot en el almacén, vuelve a salir transcurrido un buen rato conduciendo nuevamente el monovolumen Peugeot y seguido de Claudio con el Opel Astra dirigiendose ambos al mismo parking, donde, en doble fila y poco antes de llegar al parking se encuentra estacionado el BMW....-JNZ y, junto a él, apoyado a la altura de la puerta del conductor, el acusado Carlos José y al lado opuesto el ya citado Juan Francisco.- Poco antes de llegar al parking, Claudio aparca junto a la acera el Opel Astra, mientras que Gerardo continua hasta llegar al parking donde estaciona el monovolumen y desciende del mismo y dejando las llaves a la altura de la rueda delantera izquierda, se dirige hacia Carlos José que, a su vez, salió a esu encuentro junto con Juan Francisco llegando ambos hasta la altura del monovolumen, mientras que Gerardo, tras hablar unos instantes con Juan Francisco y Carlos José se dirige hacia el Opel Astra, momento en el que se procedió a la detención de los cuatro citados.- Examinado el interior del monovolumen Peugeot 807 con....-LQS se encontró dos maletas y un bolso de viaje de grandes dimensiones cargados con dos paquetes envueltos en cinta adhesiva que contenían una sustancia que, una vez analizada resultó ser cocaína con un peso de 142.915,6 gramos con una riqueza del 80%, sustancia cuya venta en el mercado ilícito hubiera proporcionado unos beneficios de 12.971.343,44 euros.- Registrado el BMW con....-JNZ se encontró una pistola modelo Glock calibre 9mm parabellum con el número de serie borrado y un cargador con 14 cartuchos en los que figura la inscripción "parabellum pmp 9 mm lugar", que se encontraba en perfecto estado de funcionamiento, había sido dejada en el interior del vehículo por Juan Francisco quien carecía de licencia y guía de pertenencia.- El monovolumen....-LQS había sido alquilado a la empresa Hertz de España en el aeropuerto de Valencia el 6 de mayo de 2.005 teniendo prevista su devolución el 13 del mismo mes, figurando en el contrato de alquiler el ciudadano uruguayo Armando.- El citado BMW se encuentra a nombre de Bernardo.- DECIMO-TERCERO.- Practicados los diversos registros se intervinieron los efectos siguientes: -En la nave de 8 de marzo: -copia de la escritura de compraventa de participaciones de la mercantil Rubi-Seoane otorgada el 31 de enero de 2.005 a favor de Gerardo y copia de la escritura de constitución del Grupo Rubí-Seoane otorgada ante el misno notario en fecha 19 de mayo de 2.004.- en el interior de algunos de los sacos en los que figuran las letras I.A (Industria Argentina) que contenían carbón vegetal un envoltorio amarillo con una sustancia que una vez analizada resultó ser cocaína con un peso de 105.953,9 gramos con una riqueza del 86,3%, que hubiera obtenido en el mercado ilícito un valor de 10.373.924,36 euros.- La citada nave había sido alquilada en mayo de 2.004 por la mercantil "Grupo Rubí-Seoane", subrogandose Fabian en la continuación del alquiler en nombre de la referida compañía.- En la nave de la calle Proyecto número 8: -Se hace constar en la propia acta de entrada y registro que el

acusado Gerardo manifestó: "que la droga se encuentra en los sacos de doble costura".- al abrir uno de los sacos de carbón vegetal en los que figuran las siglas I.A. (Industria Argentina), se encontraron 28 paquetes en dobles costuras de una sustancia que una vez analizada resultó ser cocaína con un peso de 3.942,8 gramos, y una riqueza del 80,6%, sustancia que hubiera adquirido en el mercado ilícito un precio de 331.465,47 euros.- La nave sita en la calle Proyecto nº 8 había sido alquilada a principios de enero de 2.005 por la mercantil "Grupo Rubi-Seoane" a su propietario D. Baltasar aunque no por las mismas personas que la ocupaban en mayo.- En el registro practicado en el domicilio de Claudio sito en la CALLE000 NUM006, de Aldaia, diversos albaranes sin rellenar de la entidad Grupo Rubí-Seoane y 20 billetes de 100 euros de ilícita procedencia.- En el registro del domicilio de la CALLE001 NUM007, NUM008, puerta NUM009 de Valencia, se encontraron, en diversos lugares, hasta un total de 26.410 euros y 1.289 dólares americanos de ilícita procedencia.- La citada vivienda había sido alquilada por Claudio el 1 de mayo de 2.005, aunque quien vivía en la misma era Gerardo.- DECIMO-CUARTO.- Con fecha 22 de mayo de 2.005 llegaron al puerto de Valencia a bordo del barco MSC EDNA, tres contendeores con la identificaicón siguiente: Mscu 8379670;: Mscu 9015311 y Mscu 9239796, con carga de carbón vegetal, procedente de Argentina y destinatario Grupo Rubi-Seoane con domicilio en la calle 8 de marzo de Aldaia.- El 26 de mayo de 2.005, llegó en el barco MAGALI, dos contenedores con la siguiente identificación: INBU 502022-5 y TRLU 408519-S, con la misma carga declarada, procedente de Argentina y con el mismo destinatario.- Una vez solicitada y concedida la apertura de los citados contenedores e encontró en primero de ellos, cocaína con un peso de 543.661 gramos y en el segundo 124.695 gramos con una riqueza, respectivamente, de 80,1% y 83%, sustancias que hubieran adquirido en el mercado ilícito las cantidades de 49.405.583,17 y 11.869.333,55 euros.- DECIMO-QUINTO.- En el mes de mayo de 2005, el acusado, Salvador, tras ponerse en contacto en Amsterdam y lograr un acuerdo con un proveedor de haschís, propuso a su hijo, Cosme, y a Miguel, el transporte de una cantidad de la referida sustancia desde Holanda a España para su posterior distribución.- Conseguido el acuerdo con el proveedor de la referida sustancia, resultaba necesario el abono de la sustancia adquirida y su desplazamiento hasta España; a tal fin, el 5 de junio se desplazaron hasta Holanda, Cosme y Miguel, el primero en el Renault Megane....-FMV, el segundo en el camión Peugeot Express....-PJL, de modo que una vez abonado por el primero de ellos, el importe de la sustancia adquirida, regresaron el 8 de junio utilizando los mismos vehículos, encontrándose a la altura de Burgos con el Audi ZG-....-ZG conducido por Salvador quien había estado en contacto con ambos durante toda la operación.- Una vez que la comitiva llegó a la calle Lisboa de San Fernando de Henares, fueron detenidos los conductores de los tres vehículos, encontrándose en el camión 15 placas y media de haschís con un peso de de 15.540 gramos con una riqueza del 8%.- Practicado la diligencia de registro en el domicilio de Cosme sito en la CALLE002 de San Fernando de Henares número NUM010 se encontró 9.000 euros de ilícita procedencia, así como dos trozos de haschis con un peso de 4,9 gramos y con una riqueza del 20,9% y una balanza.- El precio al por mayor de la referida sustancia ascendería en el mercado ilícito a 20.825 euros y al menudeo 66.150,82 euros". (sic)

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A Salvador, Cosme Y Miguel, como autores responsables de un delito contra la salud pública de sustancia que no causa grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, con la circunstancia analógica de confesión, a las penas siguientes: Salvador a una pena de prisión de tres años y seis meses, multa de 20.825,84 euros con responsabilidad personal en caso de impago de 6 meses, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de una novena parte de las costas.- Cosme y Miguel a una pena, para cada uno de ellos, de tres años y un día de prisión, multa de 20.825,84 euros con responsabilidad personal subsidiaria de 6 meses en caso de impago, inhabilitación especial para el derecho de sufragio y pago, cada uno de ellos, de una novena parte de las costas.- IGUALMENTE, DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Gerardo, Claudio y Silvio, como autores responsables de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia y con existencia de organización, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, para cada uno de ellos, de doce años de prisión, inhabilitación absoluta durante el tiempo d ela condena y multa, para cada uno de ellos, de 84.951.649,99 euros y pago, para cada uno de ellos de una parte de las costas.- SE CONDENA A Juan Francisco Y Carlos José, como autores de un delito contra la salud pública, de sustancia que causa grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, para cada uno de ellos, de once años de prisión, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y multa, para cada uno de ellos, de 84.951.649,99 euros y pago de una parte de las costas.- SE CONDENA a Juan Francisco, como autor de un delito de tenencia ilícita de armas, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de una parte de las costas del juicio.- SE CONDENA a Silvio y Ángel Daniel como autores responsables criminalmente de un delito de blanqueo de capitales, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, para el primero de cuatro años de prisión, multa de 151.410 euros, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y pago de las costas del juicio y, para el segundo, una pena de tres años de prisión, idéntica multa con responsabilidad personal subsidiaria de tres meses en caso de impago y accesoria indicada, así, como el pago proporcional de las costas del juicio.- Se acuerda el comiso y destrucción de la droga intervenida, del dinero intervenido a los acusados y de los vehículos de propiedad de los acusados en la fecha de los hechos una vez acreditado este extremos y entre ellos el Opel Astra GE-....-UG cuya titularidad pertenece a Claudio que quedarán afectos al abono de las responsabilidades pecuniarias.- Se abona a los acusados el tiempo de prisión preventiva sufrida por esta causa.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 861 bis de la L.E.Crim : a) se acuerda la prórroga de la prisión provisional hasta la mitad de la pena respecto de los acusados que se encuentran privados de libertad". (sic)

Tercero

Notificada la sentencia a las partes se prepararon recursos de casación por las representaciones de Salvador, Cosme, Carlos José, Gerardo, Juan Francisco y Miguel, que se tuvieron por anunciados remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Cuarto

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de Salvador formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO

Por Quebrantamiento de Forma al amparo de los incisos 1º, 2º y 3º del art. 851 LECriminal.

SEGUNDO

Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del art. 18.3 de la C.E.

La representación de Carlos José, formalizó su recurso de casación en base a los siguientes MOTIVOS:

PRIMERO

Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ pro infracción del art. 24 de la C.E.

SEGUNDO

Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por violación de los derechos constitucionales a la intimidad y al secreto de las comunicaciones.

TERCERO

Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por infracción del art. 24 de la C.E.

CUARTO

Por Infracción de Ley del nº 1 del art. 849 de la LECriminal por indebida aplicación de los arts. 368, 369.6 y la no aplicación del art. 16 del C.P.

QUINTO

Por Quebrantamiento de Forma al amparo del art. 850.1 de la LECriminal por denegación de prueba.

La representación de Juan Francisco, formalizó su recurso alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO

Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del art. 24.2 de la C.E.

SEGUNDO

Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del derecho a la intimidad y secreto de las comunicaciones.

TERCERO

Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del art. 24 de la C.E.

CUARTO y

QUINTO

Por Infracción de Ley del nº 1 del art. 849 de la LECriminal por aplicación indebida de los arts. 368 y 369.6 y no aplicación del art. 16 y 21.4 en relación con el art. 21.6 del C.P.

SEXTO

Por Quebrantamiento de Forma al amparo del art. 850 de la LECriminal por denegación de prueba.

SEPTIMO

Al amparo del art. 851 de la LECriminal.

La representación de Gerardo, basó su recurso en base a los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO

Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del art. 579 de la LECriminal, y arts. 11.1, 238 y 240 de la LOPJ por vulneración del derecho a la intimidad y al secreto de las comunicaciones.

SEGUNDO

Por Infracción de Ley del nº 1 del art. 849 de la LECriminal por indebida aplicación del art. 369.2 del C.P.

La representación de Cosme, formalizó su recurso alegando un UNICO MOTIVO DE CASACION: Por Infracción de Ley del nº 1 del art. 849 de la LECriminal y art. 5.4 de la LOPJ por inaplicación de la circunstancia atenuante de confesión como muy cualificada.

La representación de Miguel, formalizó su recurso en base a un UNICO MOTIVO DE CASACION: Por Infracción de Ley del nº 1 del art. 849 de la LECriminal por inaplicación del art. 21.6 del C.P. en relación con el 21.4 e inaplicación del art. 66.4 del C.P.

Quinto

Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 1 de Octubre de 2008.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero

La sentencia de 25 de Mayo de 2007 de la Sección IV de la Audiencia Nacional condenó a Salvador, Cosme --hijo del anterior-- y a Miguel, como autores de un delito contra la salud pública de drogas que no causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia con la concurrencia en los tres de la circunstancia analógica de confesión a las penas fijadas en el fallo.

Asimismo, condenó Silvio, Gerardo, Claudio, Carlos José y Juan Francisco, con la concurrencia en los tres primeros de la nota de organización, como autores de un delito contra la salud pública de drogas que causan grave daño a la salud, y en cantidad de notoria importancia a las penas fijadas en el fallo. Además, condenó a Juan Francisco como autor de un delito de tenencia ilícita de armas.

Finalmente, condenó a Silvio y a Ángel Daniel, como autores de un delito de blanqueo de capitales a las penas indicadas en el fallo, y, a todos con los demás pronunciamientos allí incluidos.

Han formalizado recurso de casación todos los condenados excepto Ángel Daniel. En relación al recurso formalizado por Claudio por proveído de 29 de Octubre de 2007, notificado el 5 de Noviembre --folios 240 y 244 del Rollo de Casación-- fue declarado no formalizado por extemporáneo, y en consecuencia se le tuvo por desierto.

Segundo

Antes de entrar en el estudio de los recursos formalizados, resulta necesario que esta Sala Casacional efectúe una serie de precisiones sobre la redacción de una sentencia, y el reparto de materias en los diversos escenarios de que se compone; ello viene a ser obligado dada la manifiesta incorrección con que aparece redactado el relato de hechos probados en la sentencia sometida al presente control casacional, si bien no impide el conocimiento de lo ocurrido en términos del art. 851-1º LECriminal.

En efecto, con una extensión desmesurada e innecesaria para narrar lo ocurrido, --páginas 9 a 28 repartidos en quince apartados tras una introducción referente a los tres primeros recurrentes y a la actividad que llevaban a cabo, se da cuenta "....siguiendo el orden cronológico...." (pág. 11 de la sentencia) del contenido de una serie de conversaciones telefónicas intervenidas. Esta narración abarca prácticamente todo el relato, y en medio de esta sucesión de fragmentos de conversaciones intervenidas se van intercalando concretas actuaciones de los imputados, así en el apartado quinto de la sentencia sobre los condenados Silvio (apartado 5º y principio del 6º), o el conocimiento por la policía de la llegada al puerto de Valencia de unos contenedores (apartado octavo in fine y noveno), o la llegada de dos de los condenados a la nave industrial donde estaba la droga (apartado noveno), la detención de dos de los recurrentes en Barajas (apartado décimo primero in fine), la detención de los otros cuatro (apartado décimo segundo) o el resultado de los registros efectuados y su resultado (apartados decimotercero a decimoquinto).

En toda sentencia existen tres espacios claramente definidos y que responden a la lógica de la resolución.

En primer lugar debe existir un relato de hechos que el Tribunal ha estimado como los ocurridos, se trata del juicio de certeza o verdad judicial que haya alcanzado, que de ser sentencia condenatoria, deben tener una naturaleza claramente delictiva.

Debe ser un relato comprensible, lineal, sin interpelaciones, en el que se narren única y exclusivamente hechos acaecidos, ya sean estos físicos o psíquicos. Como esta Sala ha manifestado con reiteración. Los elementos subjetivos del tipo penal, tales como el ánimo de lucro, la intención de vender, el animus laedendi/necandi, etc. etc., son hechos subjetivos más aprehendidos que científicamente demostrados, pero ello no les priva de su condición de hechos, si bien de distinta naturaleza que los físicos, pero unos y otros tienen su espacio propio en los hechos probados --SSTS 555/2001, 1060/2005, 598/2006, 361/2006, 547/2006, 528/2007 ó 289/2007.

La segunda parte o escenario de la sentencia está constituido por la motivación o fundamentación. Esta tiene dos partes. La motivación de los hechos declarados probados y la motivación de la calificación jurídica correspondiente.

Precisamente la motivación de los hechos o motivación fáctica --única a la que nos referiremos-- se integra por las concretas pruebas valoradas por el Tribunal y que sustentan y soportan y justifican los hechos probados declarados como tales. Es aquí donde se encuentran o deben encontrarse las respuestas a los porqués de la resolución lo que supone una concreta valoración de la prueba de cargo y de descargo.

El tercer escenario o espacio se refiere al fallo o parte dispositiva.

Pues bien, como ya se ha anticipado en la sentencia que examinamos se da una indebida confusión entre relato de hechos y motivación jurídica, en la medida que se entrelaza el relato con la cita textual de las intervenciones telefónicas que soportarían aquel relato.

El resultado es una narración quebrada que dificulta --no impide-- la comprensión de qué es lo que se estima probados, que es preciso reconstruirlo y enlazarlo despegándolo de las adherencias relativas al contenido de las conversaciones intervenidas cuyo lugar es el de la motivación.

La Sala se ve obligada a hacer estas reflexiones como manifestación de la tarea nomofilática y de pedagogía judicial que tiene la casación y ello, aunque, no obstante la incorrección denunciada y a pesar de ello, se han conocido sin ambigüedad cuales son los hechos que el Tribunal estimó probados.

Tercero

En síntesis, los hechos probados reflejan tres situaciones distintas integradas por protagonistas diversos aunque alguno de ellos se repita paradójicamente es el f.jdco. segundo de la sentencia donde encontramos el relato más lineal y claro de los hechos.

Existe en primer lugar un grupo de personas compuesto por Salvador, su hijo Cosme y Miguel.

Están condenados por haber introducido en España procedente de Amsterdam quince kilos y quinientos cuarenta gramos de hachís. El contacto con el proveedor lo efectuó Salvador y su hijo Cosme y Miguel en dos vehículos fueron quienes efectuaron el viaje a Amsterdam y vuelta a España con la droga para su posterior distribución, operación que fue supervisada por Salvador. La detención se produjo en San Fernando de Henares por la policía que estaba al corriente por las intervenciones telefónicas. Siendo este el primer hecho, resulta revelador que consta en el último apartado de los hechos probados. Pasamos al estudio de los recursos de los tres implicados.

Cuarto

Recurso de Salvador.

Aparece formalizado a través de dos motivos --uno y cuarto--, ya que el segundo y tercero fueron renunciados (folios 202 y 203 del Rollo casacional).

El motivo primero, por la vía del Quebrantamiento de Forma y con base en el art. 851 LECriminal denuncia simultáneamente la vulneración de los párrafos 1º, 2º y 3º de dicho artículo. Ya de por sí esta panoplia defensiva acredita una clara falta de técnica casacional porque cada denuncia debe dar lugar a un motivo diferente, y además, el párrafo 1º contiene, a su vez, tres denuncias autónomas, que no pueden alegarse conjunta e indiferenciadamente. A mayor abundamiento nada se acota respecto de los apartados censurables desde el error in procedendo que se denuncia, que pudiera tener la sentencia, y, finalmente, para concluir, toda la mayor argumentación está centrada en una única cuestión ajena al propio ámbito del motivo. Se anuda toda esta batería con el hecho de que al recurrente se le haya condenado a la pena de tres años y seis meses de prisión en tanto que a su hijo y al otro recurrente -- Miguel -- se le ha impuesto tres años y un día de prisión.

Esta cuestión no puede suscitarse dentro del concreto ámbito de los motivos casacionales utilizados. En cualquier caso, dando respuesta a esta cuestión incluso más allá de las exigencias derivadas del derecho a la tutela judicial efectiva, basta con decir que la diferencia de pena --seis meses de prisión-- con que ha sido castigado el recurrente en relación a la impuesta a su hijo Cosme y Miguel queda sobradamente justificada. No obstante ser autores los tres, es claro el mayor protagonismo del recurrente: este era quien tenía el contacto con el proveedor del hachís en Holanda, quien supervisó el transporte y les esperó en Burgos cuando venían de Holanda, y, en fin, actuó en todo momento como el "director" de la operación como así lo acreditan las continuas conversaciones --intervenidas judicialmente-- entre Salvador y su hijo. Son datos que ya constan en la sentencia, en concreto en el f.jdco. cuarto y quinto. Uno de los criterios para la imposición y extensión de la pena a imponer a la persona concernida es su grado de culpabilidad --esto es de reproche--, en el presente caso es claro el mayor reproche que merece la acción de Salvador, frente a la de los otros dos que actuaron como colaboradores, no obstante ser todos ellos autores desde el punto de vista penal.

Procede la desestimación del motivo.

Pasamos al estudio del motivo cuarto.

Por la vía de la vulneración de derechos constitucionales denuncia la violación del derecho al secreto de las comunicaciones garantizado en el art. 18-3º de la Constitución que concreta en:

  1. Las resoluciones judiciales están carentes de motivación y son estereotipadas. No se concreta ningún dato más. Se trata de una denuncia genérica --pág. 22 de su recurso--.

  2. No consta la legalidad de la forma y modo en que la policía tuvo acceso al I.M.S.I. a partir del cual se llegó al conocimiento de los números de teléfono de los recurrentes.

    Idéntica cuestión es alegada y denunciada por otros recurrentes.

    1- El recurrente Silvio --pág. 221 del Rollo casacional--, en el motivo segundo de su recurso denuncia la nulidad de las intervenciones telefónicas porque no consta la forma en que la policía detuvo el I.M.S.I. y por defectos sustanciales en el proceso de judicialización de las conversaciones intervenidas y así en concreto se dice que:

  3. En las transcripciones no consta intervención del Secretario Judicial que acreditase su autenticidad.

  4. La prueba no fue reproducida en el Plenario.

  5. No se realizó análisis fonométrico para identificar las voces.

  6. No existe dato objetivo que acredite que tales llamadas fueron realizadas por Silvio.

    2- El recurrente Gerardo en su primer motivo --pág. 86 del Rollo Casacional-- alega idéntica cuestión, añadiendo que la única fuente de prueba estuvo constituida por las intervenciones telefónicas, ya que los seguimientos policiales están fundados en aquellas, por lo tanto dada su naturaleza vicarial, la nulidad de aquellas debe arrastrar a estas por conexión de antijuridicidad.

    3- El recurrente Carlos José alega idéntica nulidad de las intervenciones por no estar acreditada la legalidad de la forma en que fue captado el I.M.S.I. en el motivo segundo de su recurso --pág. 108 del Rollo Casacional--.

    4- El recurrente Juan Francisco, reitera idéntica denuncia en el segundo de sus motivos --pág. 143 del Rollo Casacional--. Se trata de un motivo redactado prácticamente en idénticos términos al del anterior recurrente.

    Abordamos de forma conjunta todas las denuncias expuestas en referencia a las intervenciones telefónicas y a la obtención de los I.M.S.I. y con ello daremos respuesta a los motivos de todos los recurrentes que alegaron esta cuestión.

    Dos son las cuestiones que se suscitan:

  7. La forma de obtención por la policía de los I.M.S.I. que permitieron llegar a conocer los teléfonos de los recurrentes, y si la exigencia de autorización judicial previa es exigible para que la policía pueda acceder a ellos, y

  8. Sobre la motivación de las resoluciones judiciales que autorizaron las intervenciones telefónicas propiamente dichas así como al proceso de incorporación del resultado al proceso.

    1. Sobre el I.M.S.I., su naturaleza y protección jurídica.

    El I.M.S.I. es el acrónimo de International Mobile Subscoiber Identity, o sea, la identidad internacional del abonado del móvil. Se trata de un código de identificación único para cada dispositivo de telefonía móvil, que está integrado en la tarjeta SMI y permite su identificación a través de las redes GSM y UMTS. El Código I.M.S.I. está formado por el código del país concernido que se compone de tres dígitos, el código de la red móvil compuesto de dos dígitos y un número de diez dígitos que contiene la identificación de la estación móvil. Hay que destacar, y se deriva de todo lo expuesto, que el I.M.S.I. no contiene el número concreto del teléfono del abonado. Este número puede conocerse si se solicitan los datos a la red correspondiente, que ante la petición que se le haga cede los datos que obran en sus ficheros entre los que se encuentra el concreto número telefónico que se intentó intervenir.

    En síntesis, el I.M.S.I. es un código de identificación único para cada teléfono móvil que se integra por una serie de algoritmos, proporciona una medida de seguridad adicional al usuario de la telefonía móvil y, en unión con los datos que obran en poder del operador, permite conocer el número de teléfono y a través de él, la identidad del comunicante.

    ¿Se precisa autorización judicial para acceder al I.M.S.I.?. Esta pregunta está respondida por todos los recurrentes en el sentido de que es precisa la autorización judicial, y como en el presente caso no consta que se solicitara, sino todo lo contrario, que la policía obtuvo por sus propios medios tal I.M.S.I., concluyen que las intervenciones telefónicas son nulas, por quebrantamiento del secreto de las comunicaciones en la obtención del dato inicial --el I.M.S.I.-- que también --se dice-- está protegido por la garantía del art. 18-3º C.E.

    Como datos fácticos a tener en cuenta se citan dos:

    1- En el oficio de la policía inicial --folios 4 a 21 del Tomo I-- se dice ".... Salvador está utilizando para concertar citas y entregas en los teléfonos móviles...... y también los números de teléfono móvil asociados a los siguientes I.M.S.I.S.....".

    2- En el Plenario y en referencia al origen del I.M.S.I. que aparecía en el oficio inicial de la policía, el Inspector Jefe de la Sección 1ª del Grupo XIII dijo a preguntas de la defensa que "....son investigaciones técnicas que hace la policía...." "....que eso lo hace la división del grupo técnico de la policía.....".

    Otro de los policías, preguntado al respecto manifestó que "....los números I.M.S.I. no sabe como funcionan pero que hay un modo electrónico de ubicarlos...." "....Que el I.M.S.I. lo facilita un servicio técnico, que lo solicitan y se lo facilitan a través de su jefe para que gestione los medios para que les den ese número....".

    No es la primera vez que la cuestión de la averiguación de los I.M.S.I. y su naturaleza a los efectos de precisar si es precisa la intervención --y autorización-- judicial es traída a esta Sala.

    Una primera sentencia de esta Sala citada profusamente por los recurrentes, es la 130/2007 de 19 de Febrero que declaró que el secreto de las comunicaciones ampara e incluye la captura de los "datos externos" al contenido de la comunicación, y por ello la captura de estos datos internos "....tiene la naturaleza de verdadera interceptación a efectos constitucionales y legales, y está sujeta al mismo régimen tanto en el plano de los requisitos como en el de las consecuencias asociadas a la infracción de estos....", refiriéndose a la sentencia del TEDH "Caso Malone" sobre el sistema de comptage o listado de llamadas entrantes y salientes efectuadas desde un determinado teléfono.

    Según la doctrina del TEDH, los números marcados en su teléfono, también forman parte de las comunicaciones telefónicas, no obstante debe distinguirse entre la captura del I.M.S.I. asociado a un teléfono móvil, toda vez que dicho número ni siquiera contiene el número concreto del teléfono móvil, ni menos el del usuario y el sistema del comptage que se refiere al listado de llamadas entrantes y salientes efectuadas o desde un teléfono móvil: es obvio que este listado puede incidir en la intimidad de las personas y así lo tiene declarado esta Sala, bien que el nivel de injerencia sea inferior que la interceptación de una conversación, lo que puede ser relevante para efectuar el juicio de ponderación y de proporcionalidad --SSTS 459/99 que cita el art. 11-2-d) de la L.O. 5/92 de la Ley de Protección de datos de carácter personal, 7 de Diciembre de 2001, 249/2004, 406/2097, 780/2007 de 3 de Octubre o la más reciente 31/2008 de 8 de Enero, f.jdco. 1º--.

    En la sentencia primero citada --130/2007 -- ya en referencia a los teléfonos móviles se dice que esa concepción de comunicación protegida constitucionalmente "....comprende tanto la captura del número del abonado (si el acceso al servicio es por contrato), o del usuario (con el supuesto de tarjetas prepago que es el de esta causa) como la del código del terminal, que, por una vía más indirecta, permite obtener el mismo efecto de invasión del ámbito del secreto....". Ciertamente en la sentencia de referencia no se citan "nominatium" los I.M.S.I. pero está fuera de duda que se estiman incluidos en la frase que acaba de subrayarse, por otra parte el supuesto de hecho contemplado en dicha resolución no es el del presente caso, porque se dice que "....la policía antes de acudir al Juzgado en demanda de una autorización para intervenir los teléfonos de referencia, habría procedido por sus propios medios técnicos a injerir en el curso de algunas comunicaciones telefónicas....".

    Como ya se ha dicho, la situación objeto de actual estudio es distinta. En todo caso y con independencia de los dos votos particulares con que contó dicha resolución existen otras sentencias de esta Sala que ya en referencia directa a la obtención de los números I.M.S.I. rechazan que estén bajo la cobertura del art. 18-3º de la Constitución. Por tanto la captura de estos I.M.S.I. o I.M.E.I. no precisa de previa autorización judicial.

    Así es en efecto, la STS 55/2007 de 23 de Enero, anterior en unos días de la que se acaba de comentar afirma que queda extramuros del ámbito del secreto de las comunicaciones protegido constitucionalmente el conocimiento del I.M.S.I. ó I.M.E.I. de los teléfonos que luego fueron intervenidos judicialmente "....vuelve (el recurrente) a cuestionar el método de "monitorización" empleado por el Servicio de Vigilancia Aduanera, con sospechas de irregularidad que, en realidad, han quedado plenamente despegadas por la Audiencia cuando entra en el análisis de lo efectivamente realizado, para concluir en que ese procedimiento tan solo sirve para identificar las claves alfanuméricas (I.M.S.I. e I.M.E.I.), ni tan siquiera el número de uso telefónico y, por supuesto, menos aun su titularidad, respecto de las terminales usadas por determinadas personas, para, solo ulteriormente, obtener a través de la propia autoridad judicial, los datos identificativos necesarios para solicitar la correspondiente autorización de intervención telefónica.....".

    Más recientemente y de forma más exhaustiva la STS 249/08 de 20 de Mayo reitera la doctrina de que no se precisa autorización judicial previa por parte de la policía para obtener el I.M.S.I. y que una vez obtenido sí será precisa la autorización judicial para que la operadora ceda los datos que obran en sus ficheros con los que se podrá conocer el concreto número del terminal telefónico para el que se va a solicitar la intervención. Se dice en dicha sentencia:

    "....La primera idea que sugiere la lectura de la Ley 25/2007 --de conservación de datos relativos a las comunicaciones electrónicas-- es que sus preceptos se centran en ofrecer un casuístico régimen jurídico de la conservación y cesión por las operadoras de los datos relativos a las comunicaciones electrónicas --en nuestro caso del IMSI--, pero no aborda la regulación de su recogida por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, no desde los ficheros automatizados que obran en poder de los prestadores de servicio, sino desde el propio teléfono celular. Cobra todo su significado el régimen jurídico del acceso a los ficheros contemplado por la L.O. 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos. Y es que frente al silencio de la nueva regulación esta ley dispone que la recogida y tratamiento para fines policiales de datos de carácter personal por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad sin consentimiento de las personas afectadas están limitados a aquellos supuestos y categorías de datos que resulten necesarios para la prevención de un peligro real para la seguridad pública o para la represión de infracciones penales, debiendo ser almacenados en ficheros específicos establecidos al efecto, que deberán clasificarse por categorías en función de su grado de fiabilidad (art. 22.2 ). Además, "la recogida y tratamiento por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad de los datos, a que hacen referencia los apartados 2 y 3 del artículo 7, podrán realizarse exclusivamente en los supuestos en que sea absolutamente necesario para los fines de una investigación, concreta, sin perjuicio, del control de legalidad de la actuación administrativa o de la obligación de resolver las pretensiones formuladas en su caso por los interesados que corresponden a los órganos jurisdiccionales" (art. 22.3 ).

    Esa capacidad de recogida de datos que la L.O. 15/1999, de 13 de diciembre, otorga a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, no puede, desde luego, servir de excusa para la creación de un régimen incontrolado de excepcionalidad a su favor. Pero tampoco cabe desconocer que la recogida de ese dato en el marco de una investigación criminal, -nunca con carácter puramente exploratorio-, para el esclarecimiento de un delito de especial gravedad, puede reputarse proporcionada, necesaria y, por tanto, ajena a cualquier vulneración de relieve constitucional. También parece evidente que esa legitimidad que la Ley confiere a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado nunca debería operar en relación con datos referidos al contenido del derecho al secreto de las comunicaciones (art. 18.3 de la C.E.) o respecto de datos susceptibles de protección por la vía del art. 18.4 de la C.E. que afectarán a lo que ha venido en llamarse el núcleo duro de la privacidad o, con la terminología legal, los datos especialmente protegidos (art. 7.2 L.O. 15/1999 ).

    Hecha la anterior precisión, está fuera de dudas que el I.M.S.I., por sí solo, no es susceptible de ser incluido en alguna de esas dos categorías. Ni es un dato integrable en el concepto de comunicación, ni puede ser encuadrado entre los datos especialmente protegidos. Como ya se razonó supra, ese número de identificación sólo expresa una serie alfanumérica incapaz de identificar, por su simple lectura, el número comercial del abonado y otros datos de interés para la identificación de la llamada. Para que la numeración I.M.S.I. brinde a los investigadores toda la información que alberga, es preciso que esa serie numérica se ponga en relación con otros datos que obran en poder del operador. Y es entonces cuando las garantías propias del derecho a la autodeterminación informativa o, lo que es lo mismo, del derecho a controlar la información que sobre cada uno de nosotros obra en poder de terceros, adquieren pleno significado. Los mismos agentes de Policía que hayan logrado la captación del I.M.S.I. en el marco de la investigación criminal, habrán de solicitar autorización judicial para que la operadora correspondiente ceda en su favor otros datos que, debidamente tratados, permitirán obtener información singularmente valiosa para la investigación. En definitiva, así como la recogida o captación técnica del I.M.S.I. no necesita autorización judicial, sin embargo, la obtención de su plena funcionalidad, mediante la cesión de los datos que obran en los ficheros de la operadora, sí impondrá el control jurisdiccional de su procedencia....".

    En el caso de autos, se comunicó al Juzgado ya en el oficio inicial de la policía ciertos I.M.S.I. que obtuvieron por sus propios medios, solicitando autorización judicial, que fue concedida, para que la operadora efectuase la correspondiente cesión de los datos que obraban en sus ficheros. Ninguna nulidad puede declararse, de acuerso con todo lo razonado, del hecho de que la policía por sus medios conociese el I.M.S.I.

    Pasamos al estudio del resto de denuncias afectadas a las intervenciones telefónicas.

    Son de dos tipos, unas se refieren a este medio excepcional de investigación en su aspecto de fuente de prueba, otras se refieren a tales intervenciones en cuanto al protocolo de incorporación a introducción al Plenario, y por tanto a la consideración de tales intervenciones telefónicas en cuanto prueba directamente de cargo. Los vicios que pueden afectar a la primera acepción, en cuanto suponen el sacrificio de un derecho constitucional como es el del secreto de las comunicaciones protegido en el art. 18-3º de la Constitución, de no haberse efectuado la injerencia dentro de los parámetros de judicialidad, excepcionalidad y proporcionalidad exigibles, es claro que tal medio de investigación devendría en nulo y con él aquellas otras prueba que tuvieron su origen en dichas intervenciones.

    Por contra, las vulneraciones en el protocolo de incorporación al proceso, al ser de legalidad ordinaria solo tendrían el más limitado efecto de privarles de su condición de prueba directa pero no de fuente de conocimiento.

    Pues bien, es en el recurso de Salvador donde de manera genérica se denuncia que las resoluciones judiciales están carentes de motivación y son estereotipadas.

    Un examen directo de las actuaciones permite verificar que a los folios 4 a 21 del Tomo I se encuentra el oficio policial inicial de 23 de Noviembre de 2004 en el que se solicita la intervención de unos teléfonos móviles y, simultáneamente, se solicita que por la titular de la red se le comunique los números de teléfono asociados a los I.M.S.I. que allí se citan, así como el listado de llamadas entrantes y salientes desde los teléfonos móviles citados.

    El fundamento que soporta tal petición consiste en una serie de datos concretos relativos a la empresa "Obcor Construcciones S.L." de la que uno de los administradores es Cosme, hijo de Salvador, quien actúa como efectivo dueño. Se dice que camiones de dicha empresa han efectuado transportes de hachís oculto en botes de conserva a Inglaterra y se facilitan datos de dichos envíos. Se facilitan asimismo datos de otras personas del entorno de Salvador que actuaron como colaboradores, y finalmente se facilita la dirección de dos almacenes utilizados por Salvador y la empresa Obcor. La consecuencia de las vigilancias efectuadas en estos lugares se observan movimientos de coches y personas en los términos narrados en el oficio, y, finalmente que del examen de la sede de la empresa "Obcor Construcciones S.L." se dice en el oficio que "....se trata de un pequeño local, existe en su interior una pequeña exposición de botellas de vino y otros productos similares, permaneciendo la tienda casi siempre cerrada y sin ningún tipo de actividad comercial....asimismo los empleados rumanos que conducen de forma habitual el camión y la furgoneta....apenas realizan actividad alguna....no justificándose en absoluto la necesidad de mantener ambos empleados y vehículos debido a la casi nula actividad empresarial existente....".

    Desde un mínimo rigor intelectual no puede afirmarse que en el oficio no se facilitó ningún dato objetivo sugerente de estar en presencia de un posible delito de tráfico y de la implicación de la persona para quienes se solicitaba la intervención telefónica.

    Existió una investigación previa a la petición de intervención telefónica, y precisamente, tal petición vino soportada por el resultado de la previa investigación. No se comunicaron intuiciones, corazonadas o meras afirmaciones apoyadas en la palabra del que las decía, antes al contrario, en el oficio policial se ofrecen las "buenas razones" o "fuertes presunciones" a que se refiere el TEDH en los casos Lüdi --5 Junio 1997-- o Klass --6 Septiembre 1998--.

    No hay que olvidar que la petición de la intervención, si bien descansa en datos concretos que permitan al Juez efectuar el indispensable juicio de ponderación entre los valores en conflicto, y la necesidad de ello, lo es para seguir investigando y obtener pruebas de la realidad del delito que se investiga y de la implicación de los titulares de los teléfonos intervenidos, y en esta situación es claro que debe decaer la denuncia efectuada.

    Igual ocurre con el auto judicial de autorización de 29 de Noviembre de 2004 --folio 26 --. A lo largo de tres folios se contiene la motivación fáctica y jurídica que sustenta la parte dispositiva en la que se acuerda la intervención telefónica por dos meses con todos los demás requisitos de esta resolución. No se trata de un auto seriado, aunque la motivación jurídica --lo que es normal-- se va reiterando en las sucesivas autorizaciones pero teniendo en cuenta los avances de la investigación.

    En esta sede casacional verificamos que existió el indispensable juicio de ponderación que debe efectuar todo Juez a quien se le solicita una intervención telefónica, ponderaciones entre el sacrificio de un derecho fundamental y el interés superior como es el de investigar un delito sobre cuya gravedad no es preciso insistir, y sobre la posible implicación en el mismo de la persona para la que se solicita la intervención, porque los datos estaban ya en el oficio, y por lo demás como ya se sabe, la motivación por remisión a los datos que les facilite la policía es técnica reiteradamente permitida por el Tribunal Constitucional --SSTC de 27 de Septiembre de 1999, 17 de Enero de 2000 ó 167/2002 --, así como por esta Sala Casacional -SSTS 178/2005, 1238/2006, 673/2006, 610/2007 ó la más reciente 531/2008, entre otras muchas-.

    Asimismo verificamos que las sucesivas intervenciones o prórrogas de las ya concedidas están soportadas por el previo envío de las transcripciones o cintas de las conversaciones ya intervenidas, lo que se puede comprobar en los folios 41 a 80 en base a ellos se solicita nueva intervención, la que se concedió por auto motivado de 14 de Diciembre --folio 81 --. Solicitó la prórroga con envío de las transcripciones --folios 84 a 108--, y auto de concesión de 11 de Enero de 2005, y así se comprueba sucesivamente.

    Todo ello acredita que hubo un efectivo control judicial y no una mera y rutinaria actividad vicariante de la iniciativa policial.

    Con ello dando respuesta a la denuncia al haberse vulnerado las garantías de naturaleza constitucional a que deben acogerse las intervenciones telefónicas, debemos declarar que no existió vulneración alguna.

    Pasamos a la denuncia referida a cuestiones de legalidad ordinaria.

    Es en el recurso de Silvio donde se citan las siguientes:

  9. No consta en las transcripciones la intervención del Secretario Judicial que las autentifique. Al respecto ya se ha dicho en resoluciones de esta Sala que las transcripciones son un medio auxiliar y facilitador para conocer el contenido de las conversaciones intervenidas, pero la prueba está en las propias cintas que recogen las conversaciones, por ello, aunque es normal y conveniente la diligencia de cotejo, su ausencia carece de toda incidencia cara a anular la prueba --SSTS 538/2001, 650/2000 ó 1768/2001 --.

  10. La prueba no fue reproducida en el Plenario. Al respecto verificamos también con el examen directo de las actuaciones la flagrante inexactitud de tal afirmación que no puede admitirse ni siquiera como fruto del calor de la defensa.

    Tanto el Ministerio Fiscal como el propio recurrente y algunos otros, propusieron en sus respectivos escritos de calificación provisional la audición de las cintas en el Plenario --folio 323, 351 y 399 del Tomo I de la Audiencia-- y en el Plenario las cintas fueron escuchadas, como se acredita con los actos de las sesiones de los días 26 y 27 de Abril --folios 849 y 895--.

  11. No se realizó análisis fonométrico para identificar las voces y, enlazado con ello

  12. No existe prueba objetiva que acredite que las llamadas fueron efectuadas por Silvio. Al respecto hay que decir que esa prueba no fue solicitada por parte alguna, la identificación de las voces escuchadas en las cintas con las oídas directamente en el Plenario pudo ser efectuada directamente por el propio Tribunal, en virtud de la propia inmediación de que dispuso, y por otro lado, son corroboraciones suficientes los nombres o apodos con que se identificaba, así como la coincidencia de lo que se contaba en dichas conversaciones con las actividades descubiertas por los seguimientos y vigilancias policiales en los que estaban los implicados. En tal sentido, SSTS 705/2005 de 20 de Septiembre.

    Como conclusión de todo lo razonado, hay que declarar la validez de las intervenciones telefónicas practicadas en la causa entendidas como pruebas en sí mismas, con ello damos respuesta a todos los motivos de los diversos recurrentes que en sus recursos abundaban esta cuestión.

    Procede la desestimación de los motivos estudiados, y en concreto:

  13. El motivo cuarto del recurso de Salvador.

  14. El motivo segundo de Silvio.

  15. El motivo primero del recurso de Gerardo.

  16. El motivo segundo del recurso de Carlos José y

  17. El motivo segundo del recurso de Juan Francisco.

Quinto

Recurso de Cosme.

En el único motivo por el que formalizó su recurso, por el cauce del error iuris del art. 849-1º LECriminal, solicita la aplicación de la circunstancia atenuante de confesión del art. 21-4º Cpenal como muy cualificada.

Hay que recordar que en sentencia ya se aplicó con el valor de atenuante simple. Como argumento para ello viene a decirse que sobre reconocer los hechos, reconoció, asimismo, que era su propio padre el que coordinaba toda la operación y la dirigía y ello fue muy eficaz.

La improcedencia de la petición es clara porque hay que recordar que toda la operación estaba siendo controlada por la policía, como se razona en el f.jdco. tercero de la sentencia, y por ello sin desconocer que el reconocimiento de los hechos tiene un indudable valor por lo que supone de reconocimiento de su culpabilidad y autocrítica por lo efectuado, lo que supone un claro factor positivo cara a la futura reintegración social del recurrente en la Sociedad, es lo cierto que no existieron datos que con relevancia pareja a la que se solicita para la confesión, hubiera facilitado la investigación criminal.

Fue correcta, adecuada y proporcionada la aplicación de la atenuante de confesión como simple atenuante, lo que se justifica en el f.jdco. cuarto, y, además, es coherente con lo que contó en los hechos probados a cuya obediencia hay que estar dado el cauce casacional.

Procede la desestimación del motivo.

Sexto

Recurso de Miguel.

Su recurso también se formaliza a través de un único motivo, por el cauce del error iuris del art. 849-1º LECriminal en idéntica petición de aplicación como muy cualificada de la atenuante de confesión apreciada en la sentencia.

Nos remitimos a lo dicho en el anterior f.jdco. dada la identidad de petición e identidad de respuesta.

Procede la desestimación del motivo.

Séptimo

Recurso de Silvio.

Está condenado por tráfico de drogas en relación a la operación de cocaína, y, además también está condenado por el delito de blanqueo de capitales.

Su recurso está formalizado a través de dos motivos. El primero en denuncia de haber vulnerado el derecho a la presunción de inocencia, y el segundo en referencia a las intervenciones telefónicas a las que ya se ha dado respuesta.

El motivo primero encierra en realidad dos cuestiones, por cuanto esa vulneración del derecho a la presunción de inocencia la predica de los dos delitos por los que ha sido condenado.

Pasamos a su estudio.

En relación al delito de tráfico de drogas.

Hay que recordar que en la sentencia Silvio actúa como intermediario con Salvador, Gerardo y Claudio y con un tal Bola residente en Argentina.

Se alega por el recurrente que partiendo de la conexión existente entre Salvador y Silvio, reconocida en la sentencia carece de razonabilidad que el Ministerio Fiscal concretase la acusación de Salvador por el delito de tráfico de drogas en relación al hachís no implicándole en relación al tráfico de cocaína, y que sin embargo a él sí le acuse de este delito más grave.

Se trata de una reflexión en solo comprensible desde la perspectiva exculpatoria porque ninguna conclusión en ese sentido puede derivarse de que el Ministerio Fiscal haya concentrado la implicación en el tráfico de cocaína a Silvio.

La sentencia de instancia fundamenta la implicación de Silvio en el tráfico de cocaína en las conversaciones telefónicas intervenidas acreditativas de la conexión entre Silvio, Gerardo y Claudio, ambos detenidos en Valencia, quienes eran los que iban a recibir --y recibieron-- la cocaína que iba a ser entregada a Carlos José y Juan Francisco, quienes, según la sentencia --pág. 34-- "....desempeñarían la misión de la distribución de la droga....", de suerte que Silvio aparece, según la sentencia como el que tenía los contactos con Argentina desde donde venía oculta en unos contenedores estando al tanto de la operación y formando parte de la organización los insinuados Gerardo y Claudio.

En concreto, en las págs. 39 y siguientes se contienen el inventario de las pruebas de cargo que permitieron a la Sala sentenciadora alcanzar el juicio de certeza contra la actuación de Silvio.

Se refiere en primer lugar a tres conversaciones mantenidas entre Silvio y Salvador de la que se deriva una actuación de intermediación, no obstante el lenguaje críptico, y del que se pueden retener expresiones tan significativas como: "....habla Salvador a Silvio..."........ no es sintética, pero está muy tocado: ¿Qué precio tenemos?...." y otras semejantes, asimismo por los seguimientos se observa una entrevista entre Salvador y Silvio.

En segundo lugar y con un mayor contenido incriminatorio existen conversaciones entre Gerardo y Silvio en las que se habla de la llegada de un barco a Valencia procedente de Argentina con unos contenedores en cuyo interior iba la cocaína, y es precisamente fruto de esta conversación que se comprueba el desplazamiento de Silvio a Valencia en los días de llegada del barco a ese puerto, detectándose diversas conversaciones y encuentros entre ellos, con contenidos sugerentes de la labor de intermediación de Silvio.

En tercer lugar se cuenta con el encuentro físico entre Silvio y Gerardo. Se concluye en la sentencia en los siguientes términos (pág. 41):

"....conversaciones y entrevistas, que, no ofrecen duda alguna de la misión de intermediación que Silvio realiza en la propia organización delictiva destinada a conseguir la distribución de la cocaína suministrada por Gerardo....".

En relación al delito de Blanqueo.

De dicho delito es condenado, además, Ángel Daniel, que no ha recurrido la sentencia.

Los hechos se refieren a que por las intervenciones telefónicas, se tiene conocimiento de que Ángel Daniel le confirma a Silvio el vuelo de Iberia a Buenos Aires que iba a tomar. Seguidamente Silvio recibe otra llamada de Argentina donde un tal Bola le comunica el pasaje de Ángel Daniel y a la pregunta del interlocutor sobre ¿cuánto dinero va a tener? Silvio le responde que "120", ante lo que el interlocutor exclama ¡nada más! y Silvio le dice "....quereis que te mando todo directamente por él? ya me dijiste no arriesgue todo en un solo viaje, es lo que me dijiste....".

A las 22'30 horas del mismo día 11 de Mayo de la conversación fueron detenidos Ángel Daniel y Silvio en Barajas. El primero llevaba 137.000 euros en diversos billetes en una cartera más 13.000 euros en un maletín.

Aquí el contenido de la conversación es claro y diáfano. El recurrente alega que solo le acompañaba y que en definitiva el dinero ocupado no se correspondía con los "120" de la conversación.

Resulta patente la implicación de Silvio, su actuación no fue la de un ajeno acompañante, sino la de un vigilante que acompaña al transportista y que se ha puesto en contacto con la persona de Buenos Aires que debía recibir el dinero.

La inferencia de que el dinero es procedente de operaciones de droga es de una razonabilidad clara, dada la implicación de Silvio junto con Gerardo y Claudio en el envío de cocaína desde Argentina. Por otra partes, es claro que no existe incompatibilidad de este delito con el de tráfico de drogas pues se trata de operaciones distintas. Hay que recordar que el envío del dinero se iba a realizar el 10 de Mayo con el viaje a Argentina de Ángel Daniel y por lo tanto está desconectado del envío de la droga en los contenedores en el puerto de Valencia, que si bien llegó el 5 de Mayo, y recibida por Gerardo y Claudio no pudo ser entregada a quienes iba destinada -- Carlos José y Juan Francisco -- por la actuación policial, por lo que el dinero, hay que inferir con toda razonabilidad que procedía de operaciones anteriores máxime si se tiene en cuenta que según la sentencia --pág. 34-- estos actuaban no como adquirentes sino más bien como distribuidores.

Este tema de la compatibilidad ni está justificado en la sentencia ni impugnado en el recurso, pero ex oficio es conveniente así dejarlo especificado.

Como conclusión de todo lo razonado hay que declarar que no existió violación del derecho a la presunción de inocencia ni vacío probatorio de cargo.

El recurrente fue condenado por los dos delitos en virtud de prueba de cargo válidamente obtenida, legalmente introducida en el Plenario, prueba que fue suficiente desde las exigencias derivadas del derecho a la presunción de inocencia, y prueba, que en fin, fue razonada y razonablemente valorada por lo que la decisión está situada extramuros de toda decisión arbitraria.

Procede la desestimación del motivo.

Octavo

Recurso de Gerardo, junto con Claudio, a quien se le tuvo por desierto en el recurso, eran las dos personas que recibieron en Valencia la droga que procedente de Argentina venía oculta en sacos de carbón de leña -- pág. 34--.

Su recurso está formalizado por tres motivos. El primero se refiere a las intervenciones telefónicas al respecto nos remitimos a lo ya declarado.

El segundo por la vía del art. 849-1º LECriminal denuncia como indebidamente aplicado el subtipo agravado de organización del párrafo 2º del art. 369 del Cpenal.

La sentencia en la pág. 50 justifica dicha existencia en los siguientes términos:

"....Ahora bien, como ya se anticipó, la calificación jurídica de las conductas de Silvio, Gerardo y Claudio difieren, ligeramente, de las de Carlos José y Juan Francisco, pues constando la participación de todos ellos en el delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud con notoria importancia, los tres primeros forman parte de una organización delictiva.

Organización que se constata: a) no solo por el dato de la existencia de una infraestructura perfectamente capaz y eficaz para la programación del envío de una serie de contenedores de carbón en los que aparece las iniciales I.A. (Industri Argentina) conteniendo, algunos de ellos, cocaína, sino, b) de la existencia de los continuos contactos telefónicos entre los citados suministradores y los ahora acusados, c) de la presencia de cocaína en el interior de los sacos de carbón vegetal y d) de la exigencia por parte de los miembros de la organización residentes en Sudamérica a los ahora acusados del dinero procedente de la distribución de la ilícita mercancía. Organización de la que no hay evidencia alguna de su participación con respecto a los acusados Juan Francisco y Carlos José....".

Dicen los hechos probados, inalterables en esta vía casacional que, a partir del mes de abril de 2005 se detectan las relaciones entre el grupo de personas que trabajan para Salvador en el transporte de mercancías y el grupo de sudamericanos que residen y trabajan en Valencia formado por el ahora recurrente y Claudio. En el apartado octavo, página 18 de la sentencia, se transcribe la conversación entre Silvio y el apodado " Chiquito ", identificado como Gerardo. A continuación se describe el encuentro entre ambos, diferentes conversaciones y el aviso a Gerardo de la llegada al puerto de Valencia de cuatro contenedores. Cómo el procesado y Claudio controlan la descarga de los contenedores en una nave. Relatan los hechos probados detalladamente todos los movimientos de Gerardo y Claudio, hasta que sobre las 16 horas del día 9 de mayo, Gerardo saca de la nave varios sacos de plástico blanco en un toro mecánico que lleva hasta otra nave. El día 10 de mayo se produce la entrega de la droga a los coimputados Carlos José y Juan Francisco (apartado decimosegundo, página 24 de la sentencia).- El extenso y detallado relato de hechos, permite al Tribunal encuadrar al ahora recurrente en ese grupo de sudamericanos encargado de recibir la droga que llega a Valencia desde Argentina. No se trata de una simple coautoría, sino de participación en una organización; existe una clara infraestructura, conexiones, naves, contactos para recibir el envío y contactar con los adquirentes.

En este control casacional verificamos la corrección de la decisión del Tribunal de instancia a la doctrina de esta Sala en interpretación de la organización a que se refiere el párrafo 2º del art. 369 Cpenal.

Procede la desestimación del motivo.

Noveno

Recurso de Carlos José.

Carlos José y Juan Francisco eran según la sentencia las personas encargadas de distribuir la droga, droga que recibieron, como ya se ha dicho, Claudio y Juan Francisco.

El recurso está formalizado a través de seis motivos de los que el segundo ya ha sido estudiado.

El motivo primero, denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia. En síntesis, se dice en la argumentación por el solo hecho de encontrarse "....en el supermercado de LIDL el día menos indicado y a la hora menos indicada y esa es la única explicación que cabe a su condena....", pág. 111 del Rollo de casación.

La denuncia de haberse vulnerado el derecho a la presunción de inocencia, equivale a la afirmación de haberse condenado con un total vacío probatorio de cargo y obliga a esa Sala Casacional a verificar el doble juicio sobre "la existencia de la prueba" y sobre la "valoración y razonabilidad de la misma" en garantía de la interdicción de toda arbitrariedad -art. 9-3º C.E. -(STS 2

La actividad desarrollada por el ahora recurrente que la sentencia declara probada está acreditada por suficiente prueba de cargo, contenido de las conversaciones telefónicas que la sentencia transcribe y testifical de los agentes que intervinieron en la vigilancia y seguimiento que conduce al a detención de Carlos José. A ello se refieren los apartados quinto a duodécimo de los hechos probados. En concreto, como se acredita por la testifical practicada en el acto del juicio oral, el día 10 de mayo se produce la intervención concreta de Carlos José quien acompañado de coimputado Juan Francisco reciben 142.915,6 gr. de cocaína. La operación que se describe en el apartado duodécimo, página 24 de la sentencia, acreditada por prueba directa, y que terminó con la detención de cuatro personas, entre ellos el recurrente y la ocupación de la cocaína, es prueba suficiente para deducir, como lo hace la sentencia, en un razonamiento lógico y conforme a las normas de experiencia que el ahora recurrente era uno de los destinatarios de esa cocaína.

La presunción de inocencia ampara la existencia de prueba bastante practicada con todas las garantías. Las lagunas que el recurrente denuncia en la instrucción en nada obstaculizan en análisis antes constatado y la evidencia de inexistencia de laguna probatoria.

No existió vacío probatorio de cargo. La condena se fundamenta en la prueba validante obtenida que fue suficiente desde las exigencias derivadas del derecho a la presunción de inocencia, y prueba que, en fin, fue razonada y razonablemente valorada.

Procede la desestimación del motivo.

Abordamos conjuntamente el estudio de los motivos tercero y cuarto que por la vía de la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y derecho de defensa y por el de denegación indebida de prueba se refieren a una y misma cuestión.

Se dice que la condena del recurrente lo fue por estar junto con Juan Francisco en el supermercado LIDL, cuando a la fecha y hora en el que se dice que estaba en dicho supermercado, en realidad estaba en el Corte Inglés comprando un teléfono móvil y quería acreditarlo ofreciendo a la compañía telefónica --Vodafone-- a fin de que la misma acreditase cuando se había dado de alta el teléfono, donde y a qué hora se había comprado el terminal. Esta diligencia fue denegada y ello le causó indefensión.

Un examen de las actuaciones, acredita que con independencia de la inicial petición, rechazo, recurso de súplica, es lo cierto que obra en el folio 898 de las actuaciones el informe de Vodafone de 26 de Abril de 2007 en el que, textualmente se dice:

"....asimismo ponemos en su conocimiento que en los archivos de Vodafone España no queda constancia del lugar de compra de un terminal y que toda información referente a titulares o abonados de Vodafone España S.A. se encuentra almacenada en la tarjeta SIM...." "....por lo que no es posible facilitar la información solicitada....".

La prueba solicitada se practicó con el resultado adverso por lo que está fuera de lugar la denuncia que se efectúa.

Por lo demás, no estará de más recordar que la presencia del recurrente en las proximidades del LIDL en compañía de Juan Francisco es dato no cuestionado y aceptado por los interesados.

También cuestiona la extensión concreta de la pena que se le impuso --11 años de prisión--, pero la motivación de la sentencia --f.jdco. quinto-- da respuesta justificadora de dicha extensión.

Procede la desestimación del motivo.

El motivo cuarto, por la vía del error iuris del art. 849-1º LECriminal denuncia como indebidamente inaplicado el art. 16 del Cpenal. Solicita la aplicación del delito en grado de tentativa. Manifestó que no intervino en la operación previa de transporte, no era el destinatario y no llegó a tener una disponibilidad de la misma.

La cuestión no fue planteada en la instancia, lo que determinó la imposibilidad de un debate sobre el particular. Se trata, pues, de una cuestión nueva que solo podría examinarse en casación en el caso de que la calificación como tentativa resultara del hecho declarado probado en la sentencia.

Con independencia de ello la tesis de la tentativa no puede ser acogida en la medida que el recurrente, al igual que Juan Francisco no fue un tomador episódico de la droga, sino que estaba al corriente de la operación como se acredita con los contactos existentes con los otros coacusados, Claudio y Gerardo.

Procede la desestimación del motivo.

El motivo sexto, por la vía del Quebrantamiento de Forma denuncia oscuridad en los hechos probados, lo que le da pie para alegar la falta de motivación de la sentencia.

En relación a la defectuosa técnica apreciada en el desarrollo de los hechos probados, ya nos hemos pronunciado al principio de esta resolución. No obstante lo expuesto, la sentencia explica las razones de los hechos que imputa a cada uno de los recurrentes, y en concreto a Carlos José. Basta la lectura de los folios 45 y siguientes.

Procede la desestimación del motivo.

Décimo

Recurso de Juan Francisco.

Se encontraba con Carlos José en las proximidades del supermercado LIDL e iba a recibir parte de la cocaína que había venido oculta en unos contenedores. En concreto lo que se le iba a entregar por parte de Claudio y de Gerardo eran 142 kilos con 915 gramos de cocaína.

El recurso está formalizado a través de siete motivos, que es muy coincidente con el que acabamos de estudiar.

Mantenemos en su estudio el mismo orden por el que han sido propuestos los motivos formalizados.

El motivo primero, por el cauce de vulneración de derechos constitucionales, denuncia violación del derecho a la presunción de inocencia.

Se trata de la misma denuncia y con idéntica motivación y prácticamente idéntica redacción quie la efectuada por el anterior recurrente -- Carlos José -- en el motivo primero de su recurso, pro lo que resulta de aplicación los razonamientos efectuados al estudiar --y desestimar-- la denuncia efectuada por el insinuado Carlos José.

Basta con recordar que el recurrente iba a recibir, como ya se ha dicho, una partida de la cocaína.

El inventario de las pruebas de cargo se concreta en las intervenciones telefónicas reflejadas en la sentencia que recogen diversas conversaciones entre Gerardo y " Rata " que es el recurrente, a ello debe sumarse los seguimientos policiales y las declaraciones de los agentes correspondientes junto con la propia detención del recurrente junto con Carlos José en el supermercado LIDL, detención que también lo fue de Claudio y Gerardo en los términos narrados en el hecho décimo segundo d los hechos probados, con la ocupación de la cocaína (págs. 24 y 25 de la sentencia). Al igual que Carlos José, se dice en el motivo que la condena se debió, exclusivamente, a estar en el lugar equivocado en el momento equivocado. Se trata de una apreciación subjetiva dictada desde una legítima tesis exculpatoria pero que debe ceder ante la prueba de cargo que existió.

No existió el vacío probatorio de cargo que se proclama, sino que verificamos en este control casacional la existencia de prueba de cargo obtenida con las garantías exigibles en sede constitucional, prueba que fue introducida en el Plenario con los preceptivos requisitos de legalidad ordinaria, prueba que fue suficiente para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia, y, prueba que, en fin fue razonada y razonablemente valorada por lo que la decisión condenatoria está extramuros de toda arbitrariedad.

Procede la desestimación del motivo.

El motivo segundo, por idéntica vía al anterior denuncia la violación al secreto de las comunicaciones en relación a las intervenciones telefónicas.

Se trata de la cuestión ya estudiada en profundidad en el recurso de Salvador.

Procede la desestimación del motivo.

El motivo tercero, también por el mismo cauce que los anteriores denuncia quiebra del derecho a la tutela judicial efectiva y al derecho de defensa.

En apoyo de esa doble vulneración se dice que la pena impuesta por el delito contra la salud pública --11 años de prisión y multa-- está carente de la necesaria motivación, también censura la pena que se le impuso por el delito de tenencia ilícita de armas --dos años de prisión-- de la que dice que el Tribunal solo rebajó en seis meses la petición del Ministerio Fiscal y que asimismo se rechazó una prueba propuesta por esa parte tendente a desacreditar lo manifestado en el atestado policial.

En relación a lo primero, en la sentencia en el f.jdco. quinto se razona el porqué de los once años de prisión impuestos --al igual que a Carlos José -- respecto de los que hay que recordar que se les excluyó de la organización que sí se apreció respecto de Gerardo, Claudio y Silvio a quienes se les impuso 12 años de prisión.

La petición del recurrente de que se les debió de imponer el mínimo legal no puede tener acogida porque la individualización judicial de la pena, dentro de los parámetros legales del art. 66 del Cpenal corresponde al Tribunal sentenciador, y en el presente caso no se infringieron las reglas de dosimetría punitiva de dicho artículo, y por otra se motivó suficientemente la concreta "cantidad" de pena impuesta, y en cuanto a la referencia la posesión de un arma de fuego por parte del recurrente, que fue objeto de punición autónoma, ello no supuso doble punición por unos mismos hechos y la mejor prueba de ello se encuentra en que a Carlos José --que no resultó condenado por el delito de tenencia ilícita de armas--, se le impuso la misma pena de once años de prisión.

Es evidente que la cantidad de la droga ocupada, dentro de la aplicación del subtipo agravado de notoria importancia es un parámetro que puede ser tenido en cuenta a la hora de individualizar la pena, y en el presente caso hay que recordar que se trató de 142 kilos con 915'6 gramos con una concentración del 80%, ciertamente muy superior a los 750 gramos netos de cocaína a partir de los cuales opera el subtipo agravado.

Por lo que se refiere a la pena impuesta por el delito de tenencia ilícita de armas, son de aplicación los razonamientos acabados de exponer, lógicamente adaptados a la pena prevista para el delito y al respecto hay que recordar que según el factum, se le ocupó una pistola Glock calibre 9mm. parabelum, con el número de serie borrado, por lo que le es de aplicación el art. 564-2- apartado primero que acuerda la imposición de una pena de prisión situada entre los dos y tres años de prisión, por lo que la pena de dos años que se le impuso se corresponde con el mínimo legal.

En relación a la práctica de una prueba que hubiera acreditado que el " Rata " del que habla la policía no es él, abordaremos esta cuestión en el estudio del motivo quinto donde aborda la cuestión de forma exclusiva.

Procede la desestimación del motivo.

Pasamos al estudio conjunto de los motivos cuarto y quinto, que por la vía del error iuris del art. 849-1º LECriminal denuncia como indebida la aplicación de los arts. 368 y 369-6º del Cpenal, y asimismo, denuncian como indebida la no aplicación del art. 16 así como de la atenuante del art. 21-4º en relación con el art. 21-6º Cpenal.

En síntesis, lo que se pretende es la inexistencia del delito de tráfico de drogas, consecuencia de la inexistencia de pruebas y que in extremis, se estaría en un supuesto de tentativa de delito con la correspondiente aminoración penal, solicitando asimismo la aplicación de la atenuante analógica de confesión en relación al delito de tenencia ilícita de armas.

El rechazo de la tesis principal de que no hubo delito de tráfico de drogas, es solo una consecuencia necesaria del rechazo de los anteriores motivos relativos a la nulidad de las intervenciones telefónicas y de la violación del derecho a la presunción de inocencia.

La condena por tal delito se asienta y fundamenta en la oportuna prueba de cargo como ya se ha dicho.

En lo relativo a la tesis de la tentativa del delito tampoco puede ser acogida. En el presente caso el recurrente no es un simple y episódico tenedor ocasional de la droga. Existieron contactos previos ala entrega, de suerte que cuando fue detenido ya estaba al corriente de la operación, con independencia de que él y Carlos José fueran o no los destinatarios finales. Solo muy excepcionalmente ha admitido esta Sala por tentativa en el delito de tráfico de drogas en casos, como se ha dicho, de mero tenedor ocasional, figura que no se compadece con la actividad que tuvo. Se insiste que el recurrente no fue condenado por encontrarse en el lugar inadecuado a la hora inadecuada como él mismo afirma.

Por lo que se refiere a la petición de que concurrió la atenuante análoga de confesión en relación al delito de tenencia ilícita de armas, nada existe en los hechos probados sobre la pretendida circunstancia de atenuación, y por otra parte se trata de una petición nueva en casación por lo que de acuerdo con la doctrina de esta Sala --STS 393/2003, 1351/2004, 192/2006, entre otras--, procedería ya, solo por eso, su rechazo.

Procede la desestimación de ambos motivos.

El motivo sexto, por la vía del Quebrantamiento de Forma se denuncia la denegación de prueba. Es la misma cuestión que se alegó en el motivo tercero en conexión con el derecho de defensa y que ahora pasamos a estudiar.

Se dice en la argumentación del motivo que la condena del recurrente, en buena medida, se funda en que el llamado " Rata " era el recurrente, y partiendo de esa equivalencia, se habla de varias reuniones entre " Rata " y otros acusados, lo que es imposible porque el recurrente en las fechas correspondientes estaba en Italia y por ello no pudo ser quien formara parte de tales reuniones. Por ello solicitó una Comisión Rogatoria a Italia para acreditar su presencia en ese país en los días en los que tuvieron lugar las reuniones a que hace referencia la policía.

Se dice que la prueba no se realizó ni se suspendió la vista para su cumplimentación.

Ciertamente sorprende esa denuncia después de la respuesta que la denuncia obtuvo en la instancia.

En efecto en la pág. 48 de la sentencia se da respuesta a la alegación en los términos siguientes:

"....En relación a la segunda cuestión, se ha planteado la imposibilidad de que el acusado Juan Francisco tuviera algún contacto o entrevista con Gerardo el 6 de mayo toda vez que, en esas fechas, debería encontrarse en Italia; sin embargo, el resultado de la citada Comisión librada a Italia a los efectos de acreditar si el citado acusado estuvo alojado en el Hotel Marco Aurelio sito en la vía Marco Aurelio 37 de Roma entre los días 1 al 10 de mayo de 2.005, pese a no haber sido contestado por vía oficial por parte de las autoridades italianas, sí ha sido avanzado su resultado a través del Magistrado de enlace con Italia en oficio remitido a la Sala el 14 de abril (folio 836 del Rollo) y notificado a las partes durante las sesiones del juicio oral, siendo el resultado de las averiguaciones efectuadas por las autoridades italianas el que el acusado Juan Francisco no aparece registrado en el Hotel "Marco Aurelio" sito en Vía Marco Aurelio nº 37 de Roma....".

En este control casacional verificamos que la Comisión Rogatoria se practicó en su contenido referente a saber si existían datos en el Hotel Marco Aurelio de la presencia del recurrente en los días en que se solicitaron.

El contenido de la información fue comunicado por la autoridad italiana correspondiente al Magistrado de Enlace Español en Italia y este lo comunicó a su vez en oficio de 16 de Abril de 2007 al Presidente de la Sección IV de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional. Cuestionar la validez del informe del Magistrado de Enlace supone desconocer la normativa de cooperación internacional existente, singularmente dentro de la Unión Europea.

Hay que partir de la creación de Eurojust decidida en el Consejo Europeo de Tempere. Este organismo fue definitivamente creado por la Decisión 2002/187 JAI del Consejo el 22 de Febrero de 2002. La adaptación de esta Decisión al ordenamiento español fue llevada a cabo por Ley 16/2006 --BOE 27 de Mayo--. Hay que recordar que se trata de una unidad integrada por Magistrados, Fiscales y que entre sus cometidos se encuentra la de simplificar la ejecución de las Comisiones Rogatorias. El art. 10 de la Ley anteriormente citada establece que:

"....El miembro nacional de Eurojust podrá recibir y transmitir las solicitudes de asistencia judicial formuladas por las autoridades judiciales españolas o las del Ministerio Fiscal....".

Y en la disposición adicional 1ª de dicha Ley que se refiere a los Magistrados de Enlace se dice en el apartado 2º:

"....Los Magistrados de Enlace tendrán, promoverán y facilitarán la cooperación jurídica en materia civil y penal entre España y el Estado ante el que están acreditados y favorecerán el contacto directo entre las autoridades judiciales y administrativas competentes. Asimismo, ejercerán todas aquellas funciones que les atribuyan el derecho de la Unión Europea, los Convenios Internacionales o lo acordado en términos de reciprocidad....".

Pues bien, a la vista de este cuadro normativo que puede completarse con la cita del Convenio relativo a la asistencia judicial en materia penal entre los Estados de la Unión Europea de 29 de Mayo de 2000, no puede cuestionarse la validez del informe que el Magistrado de Enlace Español en Italia recibió de la Fiscalía italiana relativo, precisamente, a lo interesado en la Comisión Rogatoria del recurrente, y que el Magistrado de Enlace Español, remitió como ya ha dicho, al Tribunal sentenciador. A todos los efectos ha de tenerse por cumplimentada la Comisión Rogatoria bien que el resultado fuera adverso al proponente, pero este resultado no le legitima a impugnar la validez del contenido del informe ni a dudar acerca de la efectividad de la cumplimentación de la Comisión Rogatoria.

El resultado de la investigación efectuado no ha acreditado que el recurrente estuviese entre los días 1 al 10 de Mayo de 2005 hospedado en el Hotel Marco Aurelio y así se expresa en el Informe del Juez del Enlace --folio 836 Tomo II--, pero es que, además, en el Plenario y a preguntas de su letrado alteró las fechas de su supuesta permanencia en Italia ya que en ese momento dijo que salió de Montevideo el 1 de Mayo de 2005, y el 3 ó 4 llegó a Roma procedente de París, llegando a Barcelona el 5 ó el 6. Por lo demás la testifical de los agentes policiales que efectuaron los seguimientos y vigilancias, acreditaron la identidad de " Rata " como el recurrente, y en este sentido, se puede citar la declaración del agente policial NUM000 en el Plenario, al folio 743.

No ha habido quiebra del derecho a la defensa en el aspecto concreto del derecho a proponer pruebas, ni tampoco denegación de la misma.

Procede la desestimación del motivo.

Finalmente, pasamos al motivo séptimo del recurso, en el que también por la vía del Quebrantamiento de Forma bajo la denuncia de falta de claridad, se dice que nada hay que justifiquen los hechos probados, es decir se denuncia falta de motivación. Es clara la incompatibilidad entre el cauce casacional escogido y la denuncia efectuada.

En la argumentación del motivo --un folio por una cara-- solo se acumulan alegaciones ya efectuadas en otros motivos, no hay nada nuevo ni nada que encaje en el contenido propio del cauce casacional escogido.

Procede la desestimación del motivo.

Undécimo

De conformidad con el art. 901 LECriminal, procede la imposición a los recurrentes de las costas de sus respectivos recursos.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR a los recursos de casación formalizados por las representaciones de Salvador, Cosme, Carlos José, Gerardo, Juan Francisco y Miguel, contra la sentencia dictada por la Sección IV de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, de fecha 25 de Mayo de 2007, con imposición a los recurrentes de las costas de sus respectivos recursos.

Notifíquese esta resolución a las partes y póngase en conocimiento de la Sección IV de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, con devolución de la causa a esta última e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Giménez García Julián Sánchez Melgar Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre Luciano Varela Castro Luis-Román Puerta Luis

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Joaquín Giménez García, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.