STS, 7 de Diciembre de 1995

La Sentencia apelada acordó estimar el recurso contencioso-administrativo nº 1655/1990, interpuesto por el Principado de Asturias, declarando que la exención por Actos Jurídicos Documentados establecida en el artículo 48.1.B.16, del Texto refundido del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados de 30 de Diciembre de 1980, y en el artículo 59.1.B.15 del Reglamento de dicha Ley, de 31 de Diciembre de 1981, no alcanza a la declaración de obra nueva y división horizontal respecto de los locales de negocios sitos en los edificios de viviendas de protección oficial.

La ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, representada y defendida por el Abogado del Estado, y PROMOTORA GIJONESA, S.A., representada por la Procuradora Dª María Luisa Bodelón Diez, interpusieron sendos recursos de apelación contra la sentencia mencionada, emplazadas las partes ante esta Sala Tercera del Tribunal Supremo, el Abogado del Estado sostuvo la apelación, y se personaron la mercantil Promotora Gijonesa, S.A., representada por el Procurador D. José Ignacio de Noriega Arquer como apelante y el PRINCIPADO DE ASTURIAS, representado y defendido por su Letrado, como parte apelada; posteriormente el Abogado del Estado en representación de la Administración General del Estado retiró su recurso de apelación, acordando la Sala declararlo desierto continuándolo con el otro apelante, Promotora Gijonesa, S.A.; los expedientes administrativos y los autos jurisdiccionales se pusieron de manifiesto a las partes, junto con el rollo de apelación, acordando la Sala sustanciar y tramitar el recurso por el trámite de alegaciones escritas; a continuación las partes presentaron las alegaciones que estimaron procedentes, suplicando Promotora Gijonesa, S.A., se dicte Sentencia, estimando el recurso, revocando la sentencia apelada y declarando que la exención se extiende a los locales comerciales y garajes existentes en el edificio de viviendas de protección oficial de que se trata, y el Principado de Asturias se desestime el recurso y se confirme en su integridad la resolución de instancia recurrida; ultimada la tramitación del recurso de apelación se señaló para deliberación y fallo el día 5 de Diciembre de 1995, fecha en la que tuvo lugar el acto.

Como cuestión previa, es necesario determinar los actos administrativos que son objeto del presente recurso de apelación dados los numerosos errores cometidos en vía administrativa. Los datos mas relevantes se expresan a continuación.Promotora Gijonesa S.A. otorgó escritura pública de declaración de obra nueva, en construcción, y división horizontal, ante el Notario de Gijón, Sr. Azaustre Torrecilla, con fecha 13 de Mayo de 1985, nº 534 de su protocolo.

En la descripción del bloque de viviendas en construcción, sito en un solar en la calle Rio de Oro y calle Oriamendi, en Gijón, se decía que constaba de 88 viviendas, con una superficie de 7.516'12 m2 y tres locales comerciales, con una superficie de 1.101'48 m2 (excluidos garajes y zonas comunes), no excediendo, por tanto, del 30% de la superficie total. El edificio gozaba de calificación provisional de viviendas de Protección Oficial de Promoción privada, Programa 1984, expediente nº 33-1-0129/84, según cédula expedida el 13 de Diciembre de 1984.

La mercantil presentó declaración-autoliquidación, manifestando que tal escritura pública estaba totalmente exenta de la modalidad de Actos Jurídicos Documentados, al amparo de lo dispuesto en el artículo 48.I.B,16 del Texto refundido del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados de 30 de Diciembre de 1980.

La Inspección de los Tributos del Principado de Asturias levantó Acta de Disconformidad, nº 22, de fecha 8 de Junio de 1989, en la que negaba la exención y proponía gravarse al 0'50 por 100, el 30% de la base imponible o sea 217.500.000 pts. (30% s/725.000.000 pts), entendiendo que este porcentaje de la base era el que correspondía a los locales comerciales; tramitado el correspondiente expediente, el Inspector Jefe de la Dirección Regional de Tributos y Política Financiera del Principado de Asturias practicó liquidación con fecha 14 de Agosto de 1989, que dió lugar a una deuda tributaria de 1.710.789 pts, de las cuales 1.087.500 pts, correspondían a la cuota. Posteriormente, Promotora Gijonesa S.A., formalizó otra escritura pública de declaración de obra nueva y división horizontal, de otro bloque de viviendas, ante el Notario de Gijón Sr. García de Cortazar Nebreda, con fecha 20 de Julio de 1987, nº 1203 de su protocolo. El edificio gozaba de calificación provisional de Viviendas de Protección Oficial de Promoción privada, Programa 1986, expediente nº 33-1-0222/86, según cédula expedida el 7 de Noviembre de 1986.

La mercantil Promotora Gijonesa S.A., presentó también declaración-autoliquidación, manifestando que esta escritura pública, al igual que la anterior, estaba exenta de la modalidad de Actos Jurídicos Documentados, al amparo de lo dispuesto en el artículo 48-I,B 16 del Texto refundido de 30 de Diciembre de 1980.

La Inspección de Tributos del Principado de Asturias levantó Acta de Disconformidad nº 21, también de fecha 8 de Junio de 1989 con propuesta similar a la anterior sobre una base imponible de 139.399.800 pts. ( 30% s/464.666.000 pts), y que dió lugar a liquidación por Actos Jurídicos Documentados de igual fecha, con una deuda tributaria de 865.678 pesetas, de los cuales 696.999 pesetas correspondían a la cuota.

Promotora Gijonesa, S.A. impugnó ante el Tribunal Económico-Administrativo Regional de Asturias, con fecha 21 de Diciembre de 1989, solamente la liquidación consecuencia del Acta de Inspección nº 22, y deuda tributaria de 1.710.789 pesetas. Las alegaciones se refieren, como es natural, a la escritura pública de declaración de obra nueva y división horizontal, nº 534/1985. No obstante en la resolución de esta reclamación nº 52/747/89, el Tribunal cometió el error de afirmar que "se han girado dos liquidaciones, una por obra nueva y la segunda por división horizontal, importando las siguientes cantidades: 1.710.789 y 865.678 pts., respectivamente", siendo así que se trataba de dos bloques de viviendas distintos, con expedientes de calificación provisional diferentes, que dieron lugar a dos Actas de Inspección y a dos actas de liquidación separados e independientes. Es más, la liquidación de 865.678 pts, había sido objeto de otra reclamación económico-administrativa, la nº 52/748/89.

El Tribunal Económico-Administrativo Regional de Asturias estimó en 30 de Abril de 1990 la reclamación nº 52/747/89, declarando, la exención provisional, por Actos Jurídicos Documentados, anulando el Acta de Inspección, obsérvese que se refiere solo a una de las Actas, la nº 22), siendo por tanto congruente con el resultando tercero de su Resolución que solo se refería a la escritura pública nº 534/1985, y expediente 33-1- 0129/84.

En cambio, a continuación, erróneamente, anuló en el fallo las dos liquidaciones, la de 1.710.789 pts., sí impugnada, y la de 865.678 pts. no impugnada en dicha reclamación.

El Principado de Asturias interpuso recurso contencioso-administrativo impugnando textualmente: "La Resolución de la citada reclamación que tiene el nº 52/747/89 del Tribunal EconómicoAdministrativo y versa sobre el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos JurídicosDocumentados". En Otrosí del escrito de interposición señala como cuantía la cifra de 2.576.467 pesetas, que es la suma de 1.710.789 pts., mas 865.678 pts., no obstante precisó que la segunda liquidación o sea la que ascendía a 865.678 pts, no había sido expresamente recurrida, a pesar de lo cual había sido también anulada por la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Asturias, por lo que en el fundamento legal primero, afirmaba que "incurre la reclamación recurrida en clara incongruencia, en cuanto decide sobre una cuestión no formulada (la liquidación originada por el documento material de fecha 20 de Julio de 1987) y otorga mas de lo que se pide, pues anula dicha liquidación, a pesar de no haber sido impugnado en vía económico- administrativa, a pesar de no habérsele formulado pretensión alguna en tal sentido", razón por la cual entendió que respecto de dicho pronunciamiento el acuerdo debía ser anulado por falta de congruencia.

El Abogado del Estado en su contestación a la demanda, se opuso a la petición formulada por el Principado de Asturias, argumentando que la liquidación de 1.710.789 pesetas sí se había impugnado en vía económico- administrativa, sin ver que la incongruencia alegada, con toda razón, por el Principado de Asturias, se refería a la otra liquidación o sea la de 865.678 pts. En cuanto a la cuestión de fondo sostuvo la procedencia de la exención de la escritura pública por el Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados. Promotora Gijonesa S.A., al contestar la demanda explicó que la liquidación por cuantía de 865.678 pts. fué objeto de una distinta reclamación económico-administrativa, la nº 52/748/89, que fué resuelta el 28 de Diciembre de 1990, sin acumulación, con la 52/747/89, afirmando que dicha liquidación había sido anulada con anterioridad por la resolución de esta última reclamación, dictada con fecha 30 de Abril de 1990, por tanto consideraba esta parte codemandada que "el recurso contencioso- administrativo se refería a las dos liquidaciones y a las dos Actas de Disconformidad, la nº 21 y la nº 22". Examinada la Resolución de la segunda reclamación económico- administrativa nº 52/748/89, de 28 de Diciembre de 1990, se aprecia que el Tribunal Económico-Administrativo Regional incurrió en mas errores todavía, puesto que de una parte cita como recurrida la liquidación de 865.678 pesetas, pero de otra en el tercer resultando se refiere a la escritura pública nº de protocolo 534/85, del Notario Sr.Azaustre (sic), fechado el 13 de Mayo de 1985, y expediente de calificación provisional como vivienda de protección oficial nº 0-33-1-0129/84, datos que sin género de dudas corresponden a la escritura pública de declaración de obra nueva y división horizontal que dió lugar a la liquidación de 1.710.789 pts., que fué la impugnada en la reclamación nº 52/747/89, resuelta el 13 de Abril de 1990.

El Tribunal Económico-Administrativo Regional de Asturias resolvió con fecha 28 de Diciembre de 1990 la segunda reclamación o sea la 52/748/89, y como consecuencia del cúmulo de errores cometidos, acordó no entrar a resolver sobre la cuestión planteada, por cuanto, según dicho Tribunal había sido resuelta por este Tribunal en la resolución de 30 de Abril de 1990, planteada en la reclamación que se siguió bajo el número 52/747/90, y ser, por tanto cosa juzgada.

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, en su Sentencia de 22 de Enero de 1992, no se planteó siquiera la cuestión relativa a si el recurso se había planteado solo contra la liquidación de 1.710.789 pts., o también contra la segunda liquidación de 865.678 pesetas, dando por supuesto sin mas que el acto recurrido era exclusivamente contra la primera liquidación, anulando la Resolución recurrida y declarando "la validez de la liquidación girada", o sea lógicamente la de

1.710.789 pesetas.

Antes de entrar en la cuestión de fondo, se hace necesario, determinar de modo expreso y con toda precisión, cuales son los actos administrativos objeto de la presente controversia de apelación, toda vez que al suplicar la parte apelante que se revoque la sentencia apelada, y se reconozca el derecho a la exención, vuelve a renacer la cuestión relativa al alcance objetivo del recurso.

Es incuestionable: 1º) Que la liquidación de 1.710.789 pesetas fué recurrida ante el Tribunal Económico-Administrativo Regional de Asturias, en la reclamación nº 52/747/89, y la liquidación de 865.678 pesetas, en la reclamación nº 5/748/89, 2º) Que ambas fueron tramitadas, sustanciadas y resueltas de modo independiente, sin acumulación; 3º)Que la resolución de la primera reclamación incurrió por error en una clara incongruencia, "ultra petitum", entrando a resolver de una cuestión que no se le había planteado, al anular la segunda liquidación o sea la de 865.678 pts.; 4º) Que la segunda resolución o sea la correspondiente a la reclamación nº 52/748/89, en la que sí se impugnaba la liquidación de 865.678 pesetas incurrió como consecuencia del error anterior también en incogruencia "infra petitum", pues no entró a resolver sobre la liquidación recurrida, por entender que se había resuelto en la anterior reclamación, declarando equivocadamente que existía cosa juzgada administrativa.

Es claro que la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias debió pronunciarse sobre la incongruencia alegada por el Principado de Asturias, pues lo cierto es que elTribunal Económico-Administrativo Regional de Asturias entró a conocer en su Resolución de 30 de Abril de 1990, y anuló la liquidación de 865.678 pesetas, pero tampoco es menos cierto, que Promotora Gijonesa S.A. no ha planteado en su recurso de apelación esta cuestión, limitándose a impugnar la sentencia de instancia, en cuanto confirmó la validez de la liquidación de 1.710.789 pesetas, ni tampoco el Principado de Asturias en la contestación al recurso de apelación ha hecho referencia alguna a la liquidación de 865.678 pesetas, de manera que hay que concluir que la Resolución del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Asturias de 30 de Abril de 1990, quedó firme y consentida respecto de la anulación de esta última liquidación, salvo que la segunda Resolución del Tribunal Económico- Administrativo Regional de 28 de Diciembre de 1990, que resolvió la reclamación nº 52/748/89 que sí se refería a esta liquidación de 865.678 pesetas, hubiera sido objeto de un recurso contencioso- administrativo distinto, de cuya existencia no tiene noticia esta Sala.

La cuestión de fondo planteada en el presente recurso de apelación y sobre la que debe pronunciarse la Sala consiste en determinar si la exención por Actos Jurídicos Documentados de la escritura pública de declaración de obra nueva y división horizontal, nº de protocolo 534, otorgada el 13 de Mayo de 1985 ante el Notario de Gijón Sr. Azaustre Torrecilla, por Promotora Gijonesa S.A., alcanza o no a los locales comerciales existentes en el bloque de viviendas edificadas provisionalmente como viviendas de protección oficial y en consecuencia si es conforme a derecho o no la liquidación practicada de 1.710.789 pesetas.

La norma jurídica aplicable es el artículo 48, apartado I, letra B), nº 16, del Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, aprobado por Real Decreto Legislativo 3.050/1980, de 30 de Diciembre, que dispone: "B) Estarán exentas:... 16. La transmisión de solares y la cesión del derecho de superficie para la construcción de edificios en régimen de viviendas de protección oficial, las escrituras públicas otorgadas para formalizar actos y contratos relacionados con viviendas de protección oficial en cuanto al gravamen sobre actos jurídicos documentados; la primera transmisión...". El artículo 59, apartado I, letra B), número 15, del Reglamento del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, aprobado por Real Decreto 3.494/1981, de 24 de Diciembre, se limitó a reproducir el artículo 48,I,B, 16, del Texto refundido, por lo que huelga su mención.

La clara comprensión e interpretación del artículo 48.I.B.16, citado obliga al estudio de sus orígenes, puesto que la elaboración de los sucesivos textos legales se ha hecho por aluvión e incorporación de sucesivas modificaciones, cuyos principios orientadores son fundamentales para comprender el alcance de dicha norma.

El hito histórico clave es el Texto refundido y revisado de la legislación en materia de "Viviendas de Protección Oficial", aprobado por Decreto 2131/1963, de 24 de Julio. Su Exposición de Motivos destaca que el fomento de la construcción de viviendas se va a realizar conforme al Plan Nacional de la Vivienda 1961/1976 y resalta como novedad "la nueva denominación de "Viviendas de Protección Oficial" que se dá a las acogidas a esta Ley, así como a sus locales , edificaciones y servicios complementarios, precisando el correspondiente concepto legal y dándole la denominación adecuada a su verdadera naturaleza". Este Texto refundido y revisado de la legislación en materia de "Viviendas de Protección Oficial" derogó, sin perjuicio del respeto de los derechos adquiridos, la legislación sobre casas baratas ( D.L. 10-Octubre-1924), de casa económicas para la "clase media" (D.L. 29-Julio-1925), de casas para funcionarios del Estado (D.L. 15-Agosto-1927), de paro obrero (L. 25-Junio-1935), de protección a la vivienda (L. 19-Abril-1939), de viviendas protegidas (L. 7-Agosto-1941), de viviendas "bonificables" (D.L. 27-Noviembre-1953), de viviendas de tipo social (D.L. 14-Mayo-1954) y de viviendas de "renta limitada" (L. 15-Julio-1954), y otras diversas disposiciones, constituyéndose en el eje de la política de protección de viviendas.

El artículo 48,I,B), nº 16 del Texto refundido del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados de 30 de Diciembre de 1980, refiere las exenciones que regula a las "viviendas de protección oficial", que naturalmente no define, sino que se remite al concepto establecido en cada momento en la legislación reguladora de las viviendas de protección oficial, que acata rigurosamente. Por ello tiene extraordinaria importancia el concepto inicial dado por el Texto refundido y revisado de la legislación en materia de "Viviendas de Protección oficial" de 24 de Julio de 1963.

El artículo 2º de dicho Texto disponía: "Se entenderá por "Viviendas de Protección Oficial" las que, dentro de un Plan Nacional de la Vivienda y de los programas de actuación, se construyan con arreglo o proyectos que el Instituto Nacional de la Vivienda apruebe por reunir las condiciones que se señalen en el Reglamento y Ordenanzas. Su uso, conservación y aprovechamiento se regirán durante cincuenta años por esta legislación.La protección de la Ley alcanzará a los locales de negocio , edificaciones y servicios complementarios, terrenos y obras de urbanización.

Cuando en el texto de esta Ley se haga referencia a "Viviendas de Protección Oficial", se entenderán incluidos en esta expresión los conceptos a que se refiere el párrafo anterior.

Los promotores de viviendas acogidas a esta Ley que no hubiesen previsto en su proyecto, la construcción de las edificaciones y servicios complementarios establecidos en los Planes Naciones de la Vivienda, vendrán obligados a reservar los terrenos precisos para aquel fin...".

El artículo 4º al regular las competencias del Instituto Nacional de la Vivienda le atribuía:" Proteger la edificación de viviendas, locales de negocios, servicios y edificaciones complementarios, adquisición de terrenos y ejecución de obras de urbanización, concediendo los beneficios establecidos en esta Ley y velando por el mejor uso, conservación y aprovechamiento de la construcción". El artículo 5º establecía que el "Ministerio del Ramo elevará al Gobierno, para su aprobación, los Planes Nacionales de Vivienda, que abarcarán, entre otros, los extremos siguientes: Primero. Necesidades de viviendas y su distribución en grupos y categorías, referidas al período que abarque el Plan. Segundo. Locales de negocios , edificaciones y servicios complementarios, terrenos y obras de urbanización necesarios en las agrupaciones de viviendas que comprenda el Plan...".

Es evidente que el régimen de vivienda de protección oficial no se limitó a fomentar y proteger solamente lo que es vivienda en sentido estricto, sino que de acuerdo con principios e ideas urbanísticas modernas contempló también el entorno necesario de la vivienda y de la convivencia ciudadana, incluyendo en su régimen y, por tanto, en su concepto delimitador, los locales comerciales, las edificaciones y servicios complementarios (jardines etc.) y los terrenos y obras de urbanización.

Posteriormente veremos como todas las sucesivas reformas legislativas han seguido una línea de franca ampliación objetiva del régimen de viviendas de protección oficial.

El Reglamento de viviendas de Protección Oficial, aprobado por Decreto 2.144/1968, de 24 de Julio, delimitó ampliamente el alcance del concepto de "viviendas de protección oficial". El artículo 2º dispuso: "Se considerarán incluidas en dicho concepto (se refiere al de "viviendas de protección oficial"):

a)Las ampliaciones horizontales y verticales de edificios existentes, siempre que constituyan por sí una o mas viviendas.

2. Los alojamientos construidos por encargo del Instituto Nacional de la Vivienda para remediar necesidades apremiantes de carácter social.

La protección oficial alcanzará a los locales de negocios , edificaciones, instalaciones y servicios complementarios, terrenos y obras de urbanización, con sujeción a las normas establecidas en el artículo 7 de este Reglamento.

Cuando en el texto de este Reglamento se haga referencia a "Viviendas de Protección Oficial" se entenderán incluidas en esta expresión los conceptos a que se refiere el presente artículo".

El artículo 7º dispuso: "los beneficios (exenciones, bonificaciones fiscales, préstamos, créditos, subvenciones y derecho a expropiar) concedidos por la Ley a las "Viviendas de Protección Oficial" y por este Reglamento se otorgarán siempre que se cumplan las condiciones que para cada caso se establecen a continuación:

1. A los locales de negocios situados en inmuebles destinados a viviendas, siempre que su superficie no exceda del 30 por 100 del total contratado. Estos locales de negocios habrán de situarse en planta completa y distinta de las que se destinen a vivienda. Cuando un mismo promotor construya más de 100 viviendas podrá agrupar las indicadas superficies, destinadas a locales de negocio, en edificación independiente, siempre que esté situado en terrenos contiguos a los ocupados por aquéllas, forme con la edificación de viviendas un conjunto urbano y se incluya en el mismo proyecto".

   Este artículo 7º regulaba también las condiciones para disfrutar los beneficios de los talleres artesanos y los anejos de las viviendas de labradores, ganaderos y pescadores, de los despachos profesionales, de las edificaciones, instalaciones y servicios complementarios para fines religiosos, culturales, comerciales, sanitarios, asistenciales, deportivos, administrativos, políticos, recreativos y, en general, todas aquellas obras destinadas a servicios o instituciones necesarios para el desarrollo armónico de la vida de relación, y por último de los terrenos y obras de urbanización necesarios para llevar a cabo laconstrucción de las viviendas y otras edificaciones. Solo exceptuaba del disfrute de "los beneficios económicos directos" a los garajes.

   El Real Decreto-Ley 12/1976, de 30 de Julio, sobre inversión en vivienda, estableció la categoría de vivienda social, en sustitución de la denominada vivienda del grupo segundo, estableció medidas de financiación por parte de las Entidades de Crédito y concedió ayudas personales a los adquirientes. A su vez, autorizó a dictar un nuevo Texto refundido de la Legislación de Viviendas de Protección Oficial, autorización de la que hizo uso el Gobierno, mediante el Real Decreto 2.960/1976, de 12 de Noviembre, por el que aprobó el nuevo Texto refundido.

   En cuanto al concepto de "Vivienda de protección oficial" que nos interesa, el artículo 2º dispuso:" Se entenderá por vivienda de protección oficial las que dentro de los Planes Generales de Viviendas y Programas de actuaciones se construyan con arreglo a las condiciones que se señalen en las normas de desarrollo de esta Ley. Su uso, conservación y aprovechamiento se regirán durante cincuenta años por esta legislación.

   La protección de la Ley alcanzará a los locales de negocios , edificaciones y servicios complementarios, terrenos y obras de urbanización.

   Cuando en el Texto de esta Ley se haga referencia a viviendas de protección oficial, se entenderán incluidas en esta expresión los conceptos a que se refiere el párrafo anterior".

   El Real Decreto-Ley 31/1978, de 31 de Octubre, sobre política de viviendas de protección oficial, estableció diversas medidas coyunturales tendentes a la reactivación del sector, de máxima liberalización del mercado y de ayuda estatal a las familias con bajos niveles de renta, unificando en una sola categoría y en un único régimen legal todas las viviendas de protección oficial, y otras diversas medidas que no hacen el caso. El Real Decreto 3.148/1978, de 10 de Noviembre, que desarrolló el Real Decreto-Ley 31/1978, de 31 de Octubre, que constituye el Reglamento vigente, aplicable al caso de autos, define del siguiente modo el concepto de viviendas de protección oficial."Artículo 1º. Concepto. Se entenderá por vivienda de protección oficial la que, destinada a domicilio habitual y permanente, tenga una superficie útil máxima de noventa metros cuadrados, cumpla los requisitos establecidos en el presente Real Decreto y en las disposiciones que lo desarrollen, y sea calificada como tal por el Estado a través del Ministerio de Obras Públicas y Urbanismo, o por otros Entes públicos territoriales a los que se atribuya esta competencia. Siempre que en el presente texto y disposiciones que lo desarrollen se haga uso de la expresión "vivienda de protección oficial" se referirá a las viviendas que se inicien al amparo de esta disposición o que se acojan a la misma".

   "Artículo 2º. Ámbito de Aplicación :La protección oficial, en las condiciones que para cada caso se establecen a continuación, se extenderá también:

1. A los locales de negocios situados en los inmuebles destinados a viviendas, siempre que su superficie útil no exceda del 30 por 100 de la superficie útil total. Estos locales de negocios habrán de situarse en plantas completas y distintas de las que se destinen a vivienda. Cuando un mismo promotor construya mas de 100 viviendas podrá agrupar las indicadas superficies, destinadas a locales de negocios, en edificios independientes, siempre que esté situado en terrenos contiguos a los ocupados por aquellas, forme con los edificios de viviendas un conjunto urbano y se incluya en el mismo proyecto".

   El Real Decreto 3.148/1978, de 10 de Noviembre, incluye dentro del régimen protector, los talleres de artesanos, labradores, ganaderos y pescadores, los despachos de los profesionales, las edificaciones, instalaciones y servicios complementarios para diversos fines que cita exhaustivamente, todos ellos propias de la convivencia ciudadana. Este Real Decreto incluye dentro de los beneficios fiscales (exención y beneficios fiscales) los garajes que sean "anejos inseparables de las viviendas del inmueble".

   El Real Decreto-Ley 12/1980, de 26 de Septiembre, de medidas para impulsar las actuaciones del Estado en materia de viviendas y suelo, ha extendido la protección oficial en materia de viviendas a la adquisición y preparación de suelo preferentemente residencial, al equipamiento comunitario primario, a la rehabilitación de viviendas y a las obras de mejora de las viviendas que produzcan ahorro energético. Es innegable que los locales de negocios, incluidos en los bloques de viviendas a que se refieren las escrituras públicas de declaración de obra nueva y división horizontal, cuya exención por Actos Jurídicos Documentados se discute, están incluidos en el concepto de "viviendas de protección oficial", y por tanto tienen derecho a los correspondientes beneficios fiscales que a continuación analizamos, toda vez que se ha probado que no superen el límite del 30% de la superficie total, siendo inadmisibles los argumentos mantenidos en la sentencia apelada, que ha interpretado la expresión "viviendas de protección oficial", queaparece en el artículo 48-I,B), 16 del Texto refundido del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, de modo restrictivo, que es cosa distinta a estricto, y "contra legem", pues como ha quedado demostrado todas las normas legales y reglamentarias han incluido siempre los locales, es más, la tendencia que ha seguido este régimen administrativo de fomento ha sido la de ampliar constantemente el campo objetivo de la protección, que se ha extendido a actuaciones tales como la rehabilitación de viviendas, el equipamiento comunitario e incluso las obras para ahorro energético, lo cual demuestra claramente cual es la "ratio legis" del régimen de viviendas de protección oficial, alejado por completo de la idea restrictiva de limitarlo a lo que es estrictamente la vivienda como ha hecho la sentencia apelada, y como defiende el Principado de Asturias.

Sentado lo anterior debe la Sala pronunciarse acerca de la exención por Actos Jurídicos Documentados de las escrituras de declaración de obra nueva y división horizontal referidas.

El Decreto 2.131/1963, de 24 de Julio, que aprobó el primer Texto refundido de la legislación sobre viviendas de protección oficial reguló minuciosamente las exenciones y bonificaciones fiscales aplicables, pero como era anterior a la muy innovadora Reforma Tributaria, aprobada por la Ley 41/1964, de 11 de Junio, no es útil para el análisis que la Sala debe realizar, pues las exenciones y bonificaciones se refieren a impuestos que desaparecieron o se transformaron sustancialmente.

La Ley 41/1964, de 11 de Junio, creó los Impuestos Generales sobre Sucesiones y sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, estableciendo en su artículo 165, apartado 2, que "estarán exentos del Impuesto (se refiere a la modalidad de Actos Jurídicos Documentados) los siguientes actos y documentos: ...14. Las escrituras públicas de adquisición, segregación, agrupación y agregación de terrenos que se destinen a la construcción de "viviendas de protección oficial"; las que se otorguen para la enajenación y segregación de viviendas, locales de negocios, edificaciones y servicios complementarios acogidos a dicha protección; la división material de edificación y las agrupaciones de las respectivas viviendas destinadas a familias numerosas y, en general, todas aquellas otorgadas para formalizar actos y contratos relacionados con "Viviendas de protección oficial", declaradas exentas del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y sobre el de Tráfico de Empresas".

Esta exención y todas las demás establecidas en la Ley 41/1964, así como las bonificaciones, relativas a las Viviendas de Protección Oficial, se incluyeron en el Texto refundido y revisado de la legislación de viviendas de protección oficial de 3 de Diciembre de 1963, mediante el Decreto 3964/1964, de 3 de Diciembre, que procedió a la correspondiente adaptación. La exención por Actos Jurídicos Documentados que es la que nos interesa se incluyó en el artículo 10, apartado dos, con idéntica redacción a la del artículo 165, apartado 2, de la Ley 41/1964. Posteriormente, al promulgarse el Texto refundido de la Ley y Tarifas de los Impuesto Generales sobre las Sucesiones y sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, aprobado por Decreto 1.018/1967, de 6 de Abril, la exención se recogió en el artículo 101, apartado dos, número 15, con redacción similar.

Conviene resaltar que las escrituras públicas de declaración de obra nueva y de división horizontal, tanto respecto de las viviendas, como de los locales de negocio estaban indiscutiblemente incluidas en las exenciones por Actos Jurídicos Documentados establecidas en el artículo 165, apartado 2, de la Ley 41/1964, de 11 de Junio, que luego se integró en el artículo 101, apartado 2, número 15, del Texto refundido citado.

Por último, la Ley 32/1980, de 21 de Junio, que reguló por primera vez, de modo independiente, el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, reconoció en su artículo 37, apartado 5, B), nº 16, la exención anterior, si bien redactó el precepto de modo más sintético, con una norma general, cuya redacción es: "B) Estarán exentos:...16... las escrituras públicas otorgadas para formalizar actos y contratos relacionados con viviendas de protección oficial en cuanto al gravámen sobre actos jurídicos documentados..." El Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, aprobado por Real Decreto-Legislativo 3.050/1980, de 30 de Diciembre, que es la disposición aplicable al caso de autos, recogió la norma anterior, con redacción idéntica, en su artículo 48. I. B), 16.

Es indiscutible que las escrituras públicas de declaración de obra nueva y de división horizontal objeto del presente recurso de apelación están exentas por Actos Jurídicos Documentados, tanto respecto de la viviendas, "stricto sensu",como de los locales de negocio, pues unas y otros se incluyen por ministerio de la Ley dentro del concepto de viviendas de protección oficial.

El Principado de Asturias ha aceptado sin discusión, que los tres locales de negocioscumplen el requisito de no exceder del 30 por 100 de la superficie total, dado que esta circunstancia no le preocupaba, toda vez que negaba l,a exención a los locales de negocios, cualquiera que fuera su superficie; sin embargo, la interpretación contraria que mantiene. esta Sala, hace que recobre toda su transcendencia el límite legal , estáblecido del 30 por 100, y por ello, esta Sala pone de relieve: 1) Que según el Anejo del Acuerdo de calificación provisional, la superficie total del bloque de viviendas a que se refiere este recurso de apelación es de 7.576113 m2 y 1.101148 m2, (sin incluir garajes) respectivamente, y; 2) Que según la certificación de los Arquitectos directores de las obras las superficie total es de 8.528172 m2 y la de locales y garajes de 2.394111 m2.

La disparidad de estos datos puede esta originada entre otras circunstancias, por el hecho de que el primer bloque de viviendas solo tiene tres locales comerciales, sin que se citen garajes, en tanto que el segundo bloque de viviendas, no tiene locales de negocio, pero sí garajes.

Conviene recordar los diversos errores que se han producido acerca de las dos escrituras públicas, correspondientes a los dos bloques de viviendas, referidas.

La Sala debe aceptar el hecho de que se respeta el límite del 30 por 100 de la superficie total, porque no ha sido negado en ningún momento por el Principado de Asturias, pero advierte que deberá proceder según sean datos de la calificación definitiva.

No apreciándose circunstancias de temeridad o mala fé, no procede, de confórmidad con el artículo 131 de la Ley Jurisdiccional, la expresa imposición de las costas.

Por los razonamientos que anteceden, en nombre de Su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere el Pueblo español, la Sala pronuncia el siguiente

Estimamos el recurso de apelación interpuesto por PROMOTORA GIJONESA S.A., contra la sentencia dictada con fecha 21 de Enero de 1992, por la Sala de lo Contencioso-Administrativo -Sección Segunda- del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, recaída en el recurso nº 1.655 del año 1990, declarando que la escritura pública de declaración de obra nueva y división horizontal, otorgada el 13 de Mayo de 1985, con el nº de protocolo 534 del Notario de Gijón Sr. Azaustre Torrecilla, expediente de calificación provisional nº 33-1-0129/84 está exenta del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados.

Se revoca la sentencia apelada.

Se anula la liquidación por Actos Jurídicos Documentados practicada a Promotora Gijonesa S.A., por cuantía de 1.710.789 pesetas.

Sin expresa imposición de las costas.

Así por esta nuestra sentencia, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma D.ALFONSO GOTA LOSADA, en el día de su fecha, estando celebrando audiencia pública la Sala Tercera, Sección Segunda del Tribunal Supremo, lo que certifico.