STS 1674/2002, 10 de Octubre de 2002

El Juzgado de Instrucción nº 22 de Madrid, instruyó Sumario nº 3/99, contra Humberto , por delito de tenencia ilícita de armas y homicidio en grado de tentativa, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Decimoquinta, que con fecha 28 de Octubre de 2000, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"En Madrid, en las últimas horas del día 15 de enero de 1999 o en los primeros momentos del día siguiente, Humberto llegó a la altura del pub O'Leiry, en la calle francisco Pino, 35, conduciendo el turismo XE-....-X , estacionando de forma brusca y de modo que casi golpeó al que acababa de aparcar allí Clemente . Con tal motivo tuvo con éste un intercambio de palabras, al que puso fin el primero, que advirtió a su interlocutor: "te la vas a cargar", yéndose seguidamente. Al poco, regresó a la puerta del pub y reclamó la presencia de Clemente y sus amigos en la calle y, cuando éstos salieron, se encontraron con Humberto al que acompañaba otro individuo que, con una pistola que funcionaba correctamente, hizo varios disparos contra ellos, sin alcanzarlos.- Más tarde, cuando Clemente y sus amigos salieron de aquel establecimiento, Humberto llegó con el mismo automóvil, conducido por el mismo individuo que antes le había acompañado. Iba con el cuerpo fuera de la ventanilla del copiloto y, cuando estuvo a la altura del grupo, con una pistola o revolver de características que se desconocen, pero en perfecto estado de funcionamiento, disparó dos veces contra Rosendo , al que alcanzó con el segundo de los disparos en el muslo derecho. Le causó lesiones de las que curó tras cinco días de hospitalización. Le ha quedado como secuela una cicatriz de medio centímetro". (sic)

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLO: Absolvemos a Humberto del delito de tenencia ilícita de armas, de que había sido acusado.- Le condenamos, como autor de un delito de lesiones causadas con arma de fuego, a la pena de cuatro años y seis meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo; y como autor de un delito de amenazas no condicionales, a la pena de un año de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena. También a que indemnice a Rosendo con 100.000 ptas.- Se computará al condenado el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa". (sic)

Notificada la sentencia a las partes se prepararon recursos de casación por el Ministerio Fiscal y la representación de Humberto , que se tuvieron por anunciados remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

El Ministerio Fiscal formalizó su recurso en base a los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Por Infracción de Ley al amparo del art. 849.1 de la LECriminal.

Al amparo de lo dispuesto en el art. 849 número 1º de la LECriminal.

La representación de Humberto , formalizó su recurso de casación en base a los siguientes MOTIVOS:

Al amparo de lo dispuesto en el nº 4 del art. 850 de la LECriminal, se denuncia Quebrantamiento de Forma.

Al amparo de lo dispuesto en el art. 5 nº 4 de la LOPJ.

Al amparo de lo dispuesto en el art. 849 nº 1º de la LECriminal.

Al amparo de lo dispuesto en el art. 849 nº 1º de la LECriminal.

Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Vista cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Vista, se celebró la votación el día 3 de Octubre de 2002.

La sentencia de 28 de Octubre de 2000 de la Sección Decimoquinta de la Audiencia Provincial de Madrid, condenó a Humberto como autor de un delito de lesiones y de otro de amenazas a las penas contenidas en el fallo. Igualmente le absolvió del delito de tenencia ilícita de armas de que también había sido acusado.

Los hechos se contraen a que con motivo de una incidencia de tráfico derivada de una maniobra de aparcamiento frente a un Pub que el condenado había efectuado casi golpeando a otro vehículo, hubo un intercambio de palabras en el curso de las cuales el condenado le dijo al conductor del otro vehículo "te la vas a cargar". Cuando los del vehículo primeramente aparcado salieron del Pub, se encontraron con que Humberto acompañado de otra persona no identificada que portaba una pistola, hizo unos disparos que no alcanzaron a nadie. Posteriormente se volvieron a encontrar, y en esta ocasión era Humberto que desde el asiento del copiloto y con medio cuerpo fuera efectuó dos disparos contra el mismo grupo de personas, alcanzando a Rosendo en el muslo derecho, curando a los cinco días de hospitalización restándole una cicatriz.

Se han formalizado dos recursos independientes y de signo contrario que serán analizados separadamente. Uno por parte del Ministerio Fiscal, y otro por el condenado.

Recurso del Ministerio Fiscal.

Formalizado por dos motivos.

El primer motivo, por la vía del error iuris del nº 1 del art. 849 estima indebidamente aplicado el artículo que califica las heridas como delito de lesiones de los artículos 147 y 148 del Código Penal, por entender que se está ante un animus necandi que llevaría a la aplicación del delito de homicidio --art. 138-- en grado de tentativa.

Como reflexión previa, debemos recordar la posibilidad de revisar en sede casacional el juicio de inferencia alcanzado por la Sala sentenciadora en orden a la existencia de un animus necandi o laedendi en el autor de la agresión, y a tal respecto podemos citar, entre las más recientes las SSTS 956/2000 de 24 de Julio y 1378/2001 de 6 de Julio.

La dicotomía "animus laedendi" "animus necandi", pone claramente de manifiesto la particular forma de alcanzar la verdad histórica de lo ocurrido, porque el juzgador, lo que percibe no son los hechos acaecidos directamente, sino sus consecuencias o las pruebas a través de las cuales pueden reconstruirse aquellos, y es precisamente en base a esa percepción indirecta que puede avanzarse prudentemente en el campo de las intenciones que albergara el autor de la agresión, que por pertenecer al campo último de aquel, no puede ser aprehendido de forma clara --salvo confesión del interesado-- sino a través de una serie de datos de diversa intensidad y de naturaleza complementaria que permitan alcanzar la inferencia relativa a cual pudo ser la intención del agresor, inferencia que es inductiva en la medida que por vías oblicuas trata de concretar la intención del agente.

La legitimidad de someter al control casacional el juicio de inferencia alcanzado por el Tribunal sentenciador es una consecuencia de la labor de la casación como valladar a toda decisión arbitraria --art. 9-3º C.E.-, arbitrariedad que se patentizaría en un razonamiento no fundado en las reglas de la lógica, máximas de experiencia o principios científicos. Este control actuaría como "un segundo nivel" de la valoración judicial, como se recoge en la STS 15 de Abril de 1989.

Desde esta doctrina pasamos al estudio de la sentencia cuestionada en el particular extremo al que se refiere el motivo.

En el Fundamento Jurídico primero se dice textualmente "....es cierto que apuntó a éste con evidente intención de acertarle, pero los datos disponibles no permiten inferir que los disparos hubieran estado dirigidos a una zona vital, y la alcanzada, desde luego, no lo fue. Por lo demás, las afirmaciones de los testigos son en este punto ciertamente imprecisas....".

El razonamiento expresado, y el proceso inductivo de el derivado que llevó al Tribunal a excluir el animus necandi se evidencia como razonable, no contrario a las máximas de experiencia y reglas de la lógica. Es evidente que el arma utilizada tiene una evidente capacidad mortífera, pero por sí sólo este dato no debe llevar a incluir sic et simpliciter un animus necandi siempre que se produzca un disparo, y en el presente caso, el juicio alcanzado por la Sala sentenciadora tuvo en cuenta la zona del cuerpo alcanzada, alejada de centros vitales así como las imprecisiones de los testigos, las que obviamente no deben ser interpretadas en la versión más perjudicial para el reo, pues en los supuestos de duda, esta debe resolverse en favor del reo.

Se refiere el Ministerio Fiscal a las diversas circunstancias que pueden tenerse en cuenta en orden a objetivar un animus necandi o un animus laedendi, y en tal sentido se refiere a una relación de ellas a las que sin ánimo exhaustivo se ha referido la jurisprudencia de esta Sala -- entre otras STS 23 de Diciembre de 1999 ó la nº 862/2000 de 19 de Mayo--. En el presente caso el Tribunal sentenciador no se apartó del examen de dichas circunstancias, sino que precisamente, en base a las mismas excluyó el animus necandi, sin que aquel juicio pueda ser sustituido en el sentido interesado por el Ministerio Fiscal una vez verificada su racionalidad.

En conclusión, la decisión cuestionada por el Ministerio Fiscal no se ofrece como decisión arbitraria, y en consecuencia, el motivo debe ser desestimado.

Segundo motivo, por la vía del error iuris del nº 1 se denuncia por el Ministerio Fiscal la absolución por el delito de tenencia ilícita de armas, que estima una indebida inaplicación del art. 564-1º del Código Penal.

El Tribunal sentenciador, partiendo de que el recurrente portaba el arma que efectuó el disparo causante de las lesiones, excluye el delito de tenencia de armas por estimar que se está la modalidad de tenencia ocasional y episódica que no se corresponde con la clase de disponibilidad o de cierta permanencia que exige el tipo penal.

Desde el reconocimiento de la doctrina expuesta, resulta inapropiado al caso de autos en la medida en que dicha posesión episódica siempre se ha relacionado con una falta de disponibilidad efectiva del arma, lo que ha permitido deslindar situaciones en supuestos de posible tenencia compartida --en tal sentido SS de 5 de Octubre de 1993 y 14 de Mayo de 1993--. En el presente caso, desde el respeto a los hechos probados, presupuesto del cauce casacional empleado, se comprueba que Humberto que "....iba con el cuerpo fuera de la ventanilla del copiloto.... disparó dos veces....".

Se narra una acción que patentiza una efectiva disponibilidad del arma de fuego, tanta que efectuó dos disparos, por lo que no cabe hablar de tenencia episódica que excluye la disponibilidad.

En consecuencia procede la estimación del motivo.

Recurso de Humberto .

Aparece formalizado a través de cuatro motivos.

Estudiaremos conjuntamente los motivos primero y segundo, pues aunque por cauces diferentes --Quebrantamiento de Forma del art. 851-4º y presunción de inocencia-- se cuestiona la existencia del delito de amenazas por estimar que no hubo en el relato de hechos del Ministerio Fiscal en el escrito de conclusiones provisionales que fue posteriormente elevado a definitivo en el Plenario --folio 118 Rollo de la Audiencia--.

En síntesis, el recurrente sostiene que la condena efectuada por un delito de amenazas del art. 169-2º del Código Penal careció de soporte acusatorio en su aspecto fáctico porque el relato del Ministerio Fiscal se refirió textualmente a "....un pequeño incidente verbal por motivos de tráfico con Clemente ...." --folio 63 del Rollo de Audiencia--, y aunque en la calificación jurídica se dirigió acusación por un delito de amenazas, estas no tuvieron reflejo alguno en el relato efectuado por el Ministerio Fiscal, con la conclusión de que la frase del factum en base a la cual se condenó al recurrente "....te la vas a cargar...." supone una quiebra del principio acusatorio al que queda vinculada la Sala.

Ya anunciamos la estimación del motivo.

El principio acusatorio forma parte del núcleo del derecho de defensa al que se refiere el art. 24- 2º de la C.E., y supone que el derecho a ser informado de la acusación que contra él se dirija debe integrar todos los elementos del tipo objeto de condena. Tales elementos delimitadores del objeto del proceso son dos:

1. El hecho del que se acusa, grado de perfección, participación y circunstancias y

2. La calificación jurídica coherente con el hecho descrito.

   Más en concreto puede afirmarse que la vinculación del Tribunal al hecho descrito en la acusación es superior a la de su calificación jurídica en la medida que el objeto del proceso se delimita más por el hecho del que se acusa, que por su calificación jurídica --se acusa de un hecho, no de un delito--, ya que por el principio de homogeneidad y pena justificada, el Tribunal tiene una mayor capacidad de maniobra en este aspecto --SSTC 9/82 de 10 de Marzo y 41/98 de 24 de Febrero así como la de 28 de Octubre de 1993 y de esta Sala de 13 de Julio de 2000, entre otras--.

   En el presente caso, el control casacional acredita que en el escrito de calificación provisional del Ministerio Fiscal no se describe ningún hecho que pueda ser delictivo, sino sólo "un pequeño incidente verbal", como ya antes se ha relatado. Sin embargo, en la parte relativa a la calificación jurídica se dirigió acusación por un delito de amenazas que carecía de todo presupuesto fáctico, toda vez que la frase antes acotada no tiene ninguna relevancia jurídica, por lo que era una calificación incompleta al carecer de relato fáctico y por tanto no quedaba delimitado el objeto del proceso en relación al delito de amenazas. En el Plenario se mantuvo el mismo sin modificación alguna, por ello estimamos que la inclusión por el Tribunal ex officio de la frase "te la vas a cargar" como pronunciada por el recurrente, sin que este extremo haya sido asumido y alegado por el Ministerio Fiscal, supone una quiebra del principio acusatorio causante de indefensión.

   En consecuencia, procede la estimación de ambos motivos en relación al delito de amenazas.

   También dentro del segundo motivo vacío probatorio y por lo tanto violación del derecho a l a presunción de inocencia en relación al delito de lesiones. Esta cuestión la analizaremos conjuntamente con el motivo tercero.

   Motivo tercero, por la vía del error iuris se denuncia como indebida la aplicación del art. 148 C.P. --delito de lesiones-- del que ha sido condenado el recurrente.

   Escuetamente se afirma que desde la realidad de las lesiones causadas, teniendo en cuenta que curaron a los cinco días con secuela, la calificación jurídica correcta sería la de lesiones del tipo básico del art. 147 y no del tipo agravado.

   Previamente debemos dar respuesta a la denuncia de vacío probatorio.

   El recurrente en lo que es más una reflexión personal que una denuncia, muestra su extrañeza de que los hechos sucedieran según se narra por los testigos y que tras los primeros disparos efectuados por el amigo del ahora recurrente, el grupo atacado permaneciera en la calle sin reacción y sin temor. Al respecto debe recordarse que por los primeros disparos efectuados por el amigo desconocido del recurrente, no ha habido consecuencia penal alguna, y por otra parte se ignora el tiempo que pudiera transcurrir entre estos primeros disparos y los siguientes efectuados por el recurrente. El factum no precisa nada al respecto.

   Puede sorprender --y sólo hasta cierto punto-- una reacción tan violenta y desproporcionada como la de efectuar unos disparos por una maniobra arriesgada de aparcamiento. Lo cierto es que la práctica forense está llena de reacciones explosivas sin causa desencadenante.

   Se cuestiona la identificación de que fue objeto el recurrente en las oportunas diligencias de reconocimiento en base a que con anterioridad les fueron exhibidas fotos. Es cuestión ya reiteradamente resuelta. No existe nulidad alguna ya que la exhibición de colecciones de fotos en sede policial es diligencia policial de investigación que orienta la encuesta y nada cuestiona el que con posterioridad se proceda en legal forma a la diligencia de reconocimiento con el protocolo previsto en el art. 369 LECriminal --SSTS 1445/98 de Noviembre, 16 de Mayo de 2000 y 1280/2002 de 4 de Julio, entre otras muchas--.

   La denuncia de vacío probatorio en relación al delito de lesiones debe ser rechazada.

   En relación a la calificación jurídica de las lesiones, el Tribunal sentenciador, con toda corrección calificó las mismas de acuerdo con el tipo agravado del art. 148 toda vez que, con independencia del tiempo de curación, las mismas fueron causadas con una pistola apta para efectuar disparos, y de hecho la herida fue de bala, por lo que la concurrencia de utilización de armas peligrosas para la vida es tan obvia que hace ociosa toda argumentación al respecto.

   Procede la desestimación del motivo.

   Motivo cuarto, por la vía del error iuris denuncia infracción de lo dispuesto en el art. 66 del Código Penal en relación a la concreta pena impuesta al recurrente en relación al delito de amenazas y de lesiones. La referencia al primero ya ha perdido toda relevancia dada la estimación de los dos primeros motivos, y en relación al segundo, se dice que no existe motivación de la concreta apena impuesta --cuatro años y seis meses--.

   En relación al deber de fundamentar la concreta individualización de la pena impuesta en la sentencia, existe una consolidada doctrina de esta Sala, que en primer lugar recuerda la específica obligación del Tribunal sentenciador de motivar la concreta pena impuesta como lo exige concretamente el art. 66-1º del Código Penal en general, y en concreto, en relación a la multa el art. 50-5º de suerte que el justiciable conozca los argumentos sobre los que el Tribunal ha fijado la pena y así pueda tener posibilidad de refutarlos porque en definitiva el deber de motivación se desarrolla en tres niveles que son complementarios:

1. El de la valoración de la prueba de cargo que da lugar a la motivación fáctica.

2. El de la subsunción en la categoría jurídico-penal correspondiente, que da lugar a la motivación jurídica y

3. El de la fijación de la pena que da lugar a la motivación decisional.

   Asimismo, se tiene declarado por esta Sala que el incumplimiento de tal obligación no siempre debe provocar la devolución de la causa al Tribunal sentenciador, porque ello podría ser medida desproporcionada causante de una posible dilación indebida, por lo que sin desconocer que en ocasiones así se ha hecho --STS 906/99 de 7 de Junio--, es preferible que la propia sede casacional o bien se ofrezca la fundamentación omitida si existen datos en el factum que permitan suplir aquella omisión --SSTS nº 1746/00 de 8 de Noviembre, 117/2000 de 28 de Enero o 429/2000 de 17 de Marzo, entre otras--, o caso contrario rectificar la pena imponiendo el mínimo legal, que por ello exime de motivación --SSTS 981/99 de 11 de Junio, 1501/2000 de 2 de Octubre ó 715/2002 de 19 de Abril--.

   En el presente caso es cierta la denuncia del recurrente de ausencia de motivación de la individualización de la pena efectuada en el fallo, pero ello, en este caso, no debe provocar la devolución de la causa porque existen datos acreditados que permiten a esta Sala casacional suplir la omisión observada. En efecto, el art. 66 se refiere a dos criterios de individualización: a) las condiciones personales del delincuente y b) la mayor o menor gravedad del hecho. Nada existe en relación al primer criterio, pero sí en relación al segundo, toda vez que se trata de una herida de arma de fuego, que si de un lado, en consideración a su condición de arma, provoca el subtipo agravado del art. 148, por otro, el plus de gravedad de toda arma de fuego permite estimar como justificada la extensión de la pena impuesta --cuatro años y seis meses de una pena tipo situada entre los dos a cinco años-- y decimos que la pena es proporcionada a la gravedad del hecho porque si, en definitiva, la culpabilidad es el límite de la pena a imponer, en la medida que esta trata de compensar aquella se podrá convenir que en el presente caso, la extensión de la pena impuesta es proporcionada a dicho principio de culpabilidad --retribución por lo hecho--, así como el fin de prevención especial --apartamiento del quehacer delictivo para el autor, y al fin de prevención general --afirmación del Ordenamiento Jurídico--.

   Procede la desestimación del motivo.

En materia de costas procede la declaración de oficio de las causadas por ambos recursos.

III.

Por los razonamientos contenidos en el Fundamento Jurídico segundo, debemos condenar y condenamos al recurrente Humberto como autor de un delito de tenencia ilícita de armas previsto y penado en el art. 564-1º del Código Penal, --arma de fuego corta--, imponiéndole como pena el mínimo legal, un año de prisión, que por ser la pena mínima exime de motivación no existiendo en la sentencia casada datos que permitan una pena superior.

Por los razonamientos contenidos en el Fundamento Jurídico tercero, debemos absolver y absolvemos al recurrente Humberto del delito de amenazas no condicionales de que fue condenado.

Que debemos condenar y condenamos a Humberto como autor de un delito de tenencia ilícita de armas de fuego a la pena de un año de prisión.

Que debemos absolver y absolvemos al insinuado Humberto del delito de amenazas con condicionales.

Mantenemos el resto de los pronunciamientos de la sentencia casada no afectados por la presente.

En materia de costas, de la primera instancia salvando la omisión que se observa al respecto, se condena a Humberto a las costas de las dos terceras partes de las causadas, con declaración de oficio de la tercera parte restante.

Notifíquese esta sentencia en los mismos términos que la anterior.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos José Antonio Marañón Chávarri Joaquín Giménez García Eduardo Moner Muñoz

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Joaquín Giménez García, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.