STS, 9 de Noviembre de 1988

La Procuradora Sra. doña Natividad Bonilla Paricio, en representación de don José Luis Postigo Fustero, doña Margarita, don Antón Zamora y don José Fernando Bes Maestro, formuló ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Zaragoza, demanda de juicio declarativo de menor cuantía, contra don Mariano Fustero Continente y doña Matilde Ramos Celma, sobre diversas declaraciones, mediante escrito por el que suplicaba al Juzgado, dicte Sentencia por la que estimando la demanda contenga los siguientes pronunciamientos: 1.° que los inmuebles que se describen en los hechos 2.° y 4.º de la demanda y sobre los cuales los demandantes, cónyuges Postigo-Antón han construido una vivienda, tiene su lindero posterior con la calle del Plegadero o de La Rusta de Villafranca de Ebro. 2.° Que la finca de don José Fernando Bes que se describe en el hecho 3.° tiene salida al entrante en forma de ángulo recto que se consigna en la fotografía. 3.° Que los demandantes tienen derecho a salir por la parte posterior de sus fincas al entrante en forma de ángulo que aparece en la fotografía. 4.° Que los demandantes tienen derecho a salir por la parte posterior de sus fincas que se describen en los hechos 1, 2 y 4, tienen derecho a salir por la parte posterior de su finca y a través del entrante en ángulo recto de la calle del Plegadero. 5.° Que el entrante de la calle del Plegadera que se acredita con la fotografía debe ser respetado en su real anchura. 6.° Que los demandantes tienen derecho a la apertura de las puertas en la parte posterior de sus fincas lindantes con la calle del Plegadero y al entrante en ángulo recto al que se hace referencia en este procedimiento. 7.º Que el demandado en este procedimiento don Mariano Fustero Continente ha procedido mediante una edificación a ocupar parte del entrante en ángulo recto que es el lindero de los inmuebles de-don José Luis Postigo Fustero, habiendo cerrado la salida al entrante en ángulo recto al segundo codemandante Sr. Bes. 8.° Se condene al demandado don Mariano Fustero Continente a que restituya a su anterior situación el final de la calle del Plegadero. 9.° Que los demandados vendrán obligados al derribo de la edificación que han llevado a efecto ocupando parte de la calle del Plegadero y del callejón en forma de ángulo recto a que tienen sus salidas los demandantes. 11. Declare la cancelación de la inscripción en el Registro a favor de los demandados a la parte de edificación que vienen obligados a derribar por ocupación de terrenos. 13. Se condene a los demandados a estar y pasar por los anteriores pronunciamientos.

Admitida a trámite la demanda y emplazados los demandados don Mariano Fustero Continente y doña Matilde Ramos Celma. no comparecieron por lo que fueron declarados en rebeldía, compareciendo posteriormente en representación de don Mariano Fustero, el Procurador Sr. don Víctor Viñuelas, dejando sin efecto la declaración de rebeldía respecto al mismo.

Recibido el pleito a prueba se practicó la que propuesta por las partes fue declarada pertinente y figura en las respectivas piezas. Y unidas a los autos las practicadas, se mandó entregar las actuaciones a las partes, por su orden, para conclusiones, lo que efectuaron por medio de los correspondientes escritos en los que tras hacer resumen de lo actuado, solicitaron se dictara Sentencia de conformidad con sus pretensiones.

El Sr. Juez de Primera Instancia de Zaragoza núm. 7, Sr. don Carlos Onecha Santamaría, dictó Sentencia de fecha 23 de enero de 1986, cuyo fallo es como sigue: «Fallo: que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. doña Natividad Bonilla Paricio en nombre y representación de don José Luis Postigo Fustero, doña Margarita Antón Zamora y don José Fernando Bes Maestro, y en su virtud, se absuelve a los demandados don Mariano Fustero Continente y doña Matilde Ramos Celma, de los pedimentos contenidos en el escrito de demanda. Los demandantes abonarán el importe de las costas procesales.

Interpuesto recurso de apelación contra la Sentencia de Primera Instancia por la representación de los demandados don José Luis Postigo Fustero, doña Margarita Antón Zamora y doña Matilde Bes Maestro, y tramitado el recurso con arreglo a derecho, la Sala de lo Civil de la Audiencia Territorial de Zaragoza, integrada por los limos. Sres. don José Luna Guerrero, don Constancio Cereceda Marquínez y don José F. Martínez Sapiña, dictó Sentencia con fecha 9 de febrero de 1987, con la siguiente parte dispositiva: «Fallamos: que, estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de don José Luis Postigo Fustero, doña Margarita Antón Zamora y don José Fernando Bes Maestro, revocamos la Sentencia dictada en 23 de enero de 1986 por el Sr. Juez de Primera Instancia núm. 7 de Zaragoza en los aludidos autos y, en su virtud acogiendo la pretensión de la demandada declaramos que los inmuebles que se describen en los hechos 1.°, 2.° y 4.° de la demanda tienen como lindero posterior la calle del Plegadera o de La Rusta un callejón en forma de ángulo recto existente en dicho lugar, que los actores tienen salida al mismo mediante dos puertas el Sr. Postigo y una el Sr. Bes sitas en sus inmuebles, que el callejón debe ser respetado en su integridad, que el Sr. Fustero y la Sra. Ramos mediante una edificación construida en su finca núm. 6 de la plaza de La Rusta ocuparon el callejón cerrando la salida a las puertas de los actores y, asimismo, condenamos a los demandados a restituir aquellos linderos derribando su edificación en lo ocupado del callejón y ordenamos la cancelación de la inscripción en el Registro de la Propiedad en la parte que vienen obligados a derribar por ocupación de terreno del callejón y les condenamos también a estar y pasar por los anteriores pronunciamientos; se imponen las costas de primera instancia a los demandados; no se hace condena en las de la alzada».

El día 29 de abril de 1987, el Procurador Sr. don Jesús Carlos Estévez Fernández-Novoa, en representación de los cónyuges don Mariano Fustero Continente y doña Matilde Ramos Celma, ha interpuesto recurso de casación, contra la Sentencia pronunciada por la Sala de lo Civil de la Audiencia Territorial de Zaragoza, con apoyo en los siguientes motivos:

Primer, motivo: Al amparo del núm. 1.°, del art. 1.692, de la Ley de Enjuiciamiento Civil. El fallo comete la infracción por aplicación indebida del art. 51 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con el apartado 1.° del art. 53 del mismo cuerpo legal.

Segundo motivo: Al amparo del núm. 3.°, del art. 1.692, de la Ley de Enjuiciamiento Civil. El fallo comete la infracción de violación por no aplicación del art. 10 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, párrafo primero, en relación con el art. 396 del mismo cuerpo legal, y en relación con el art. 6, apartado 3.° del Código Civil.

Tercer motivo: Al amparo del núm. 3.°. del art. 1.692, de la Ley de Enjuiciamiento Civil. El fallo infringe por interpretación errónea el art. 862, apartado 3.º de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Cuarto motivo: Al amparo del núm. 4.°, del art. 1.692, de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Error en la apreciación de la prueba que resulta de ciertos particulares.

Quinto motivo: Al amparo del núm. 5.°, del art. 1.692, de la Ley de Enjuiciamiento Civil. El fallo infringe por no aplicación el art. 1.281, párrafo primero del Código Civil y art. 1.216 del mismo cuerpo legal; cuya infracción ha sido cometida por la Sentencia recurrida.

Sexto motivo: Al amparo del núm. 5.°, del art. 1.692, de la Ley de Enjuiciamiento Civil. El fallo infringe por aplicación indebida el art. 348 del Código Civil.

Séptimo motivo: Al amparo del núm. 5.°, del art. 1.692, de la Ley de Enjuiciamiento Civil. El fallo infringe por inaplicación la Doctrina Jurisprudencial relativa a los requisitos concurrentes exigidos para el ejercicio de la acción reivindicatoria.

Octavo motivo: Al amparo del núm. 5.°. del art. 1.692, de la Ley de Enjuiciamiento Civil. El fallo infringe por aplicación indebida, el art. 38, párrafos primero y segundo de la Ley Hipotecaria.

Admitido el recurso y evacuado el trámite de instrucción, se señaló para la celebración de vista el día 21 de octubre en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. don Francisco Morales Morales.

En un primer intento de clarificación de la confusa y hábilmente planteada cuestión litigiosa a que este recurso se refiere, se hace imprescindible consignar, en primer lugar, los hechos que los actores, aquí recurridos, don José Luis Postigo Fustero y su esposa, doña Margarita Antón Zamora, y don José Fernando Bes Maestro, adujeron en su demanda y que, en esencia, fueron los siguientes: 1.° Don José Luis Postigo Fustero es propietario de dos casas, sitas en Villafranca de Ebro y en su calle de Ramón y Cajal, núms. 13 duplicado y 17, que adquirió por escritura pública de compraventa de fecha 1 de abril de 1961 (la primera), y por escritura pública de donación de fecha 11 de febrero de 1965 (la segunda), las cuales, según se dice en los expresados títulos, lindan por su espalda o fondo, con la calle Plegadera, con cuyas dos casas, previa su demolición, dice, aunque no aporta la correspondiente escritura de declaración de obra nueva, haber construido una sola, que afirma sigue lindando por su parte trasera, fondo o espalda, con la calle Plegadero (también llamada de La Rusta). 2.° Don José Fernando Bes Maestro es propietario de una casa sita en Villafranca de Ebro y en su calle de Ramón y Cajal, núm. 7 duplicado, que adquirió mediante escritura pública de donación de fecha 11 de enero de 1984. autorizada por el Notario de Pina de Ebro, Sr. don Ramón Corral Beneyto (con el núm. 4 de su protocolo), por la que doña Pilar Maestro Ortega, que, sin aportar título alguno de propiedad, dijo haber adquirido la expresada casa por herencia de su padre fallecido hace más de veinte años, la donó a su hijo don José Fernando Bes Maestro, en cuya escritura se hizo constar que dicha casa linda por «fondo, callejón de entrada desde la calle La Rusta y Mariano Fustero». Tal escritura fue inscrita en el Registro de la Propiedad de Pina de Ebro, en 15 de enero de 1985, al amparo del art. 205 de la Ley Hipotecaria. 3.° La expresada calle Plegadero o de La Rusta, en su confluencia con la que parece llamarse calle de José Antonio, tenía, según afirman los actores con base en una fotografía aérea que aportan, un ensanche con forma de cuarta parte de un círculo o circunferencia, teniendo orientado su arco o parte más ancha, hacia la citada calle y su vértice hacia las partes posteriores de otras casas allí existentes, con cuyo ensanche lindan las partes traseras, espaldas o fondos de las dos expresadas casas (hoy, según dicen, convertida en una sola) propiedad de don José Luis Postigo Fustero. 4.° A partir del vértice del mencionado ensanche, según dicen los actores con base en la ya citada fotografía aérea, se iniciaba un

pequeño entrante, con forma de ángulo recto, especie de diminuto callejón sin salida, con el cual, según se dice en la ya citada escritura de donación de fecha 11 de enero de 1984 por la que la adquirió, linda la parte trasera, espalda o fondo de la casa propiedad de don José Fernando Bes Maestro. 5° Afirman los actores que en la referida fotografía aérea aportada con su demanda se puede observar que las partes traseras de sus respectivas casas tenían abiertas puertas a los ya referidos ensanche de la calle Plegadera o de La Rusta y pequeño entrante en forma de ángulo recto. 6.° En 1983 ó 1984, los demandados, aquí recurrentes, don Mariano Fustero Continente y su esposa doña Matilde Ramos Celma, construyeron una casa sobre un solar de su propiedad, existente en uno de los bordes o lados de la ya expresada cuarta parte de círculo o circunferencia que forma el mencionado ensanche de la calle Plegadero o de La Rusta (concretamente el lado opuesto o convergente a aquél con el que linda la parte trasera o fondo de la casa de don José Luis Postigo Fustero).

Sobre la base de los hechos que, en síntesis, acaban de ser relacionados y aduciendo que la casa construida por los demandados Sr. Fustero Continente y esposa, por un lado, ha disminuido la anchura del expresado ensanche de la calle Plegadero o de La Rusta y, por otro, ha hecho desaparecer el también ya referido pequeño entrante, en forma de ángulo recto, especie de diminuto callejón sin salida, los actores promovieron juicio de menor cuantía, en el que diciendo ejercitar, acumuladamente, una acción declarativa y una acción reivindicatoría y a través de un confuso petitum, integrado por doce apartados, vinieron a postular de manera indiscriminada, reiterativa e imprecisa que se declare: «que los inmuebles sobre los cuales los demandantes cónyuges Postigo-Antón han construido una vivienda tiene (sic) su lindero posterior con la calle del Plegadero o de La Rusta de Villafranca de Ebro»; «que la finca de don José Fernando Bes tiene salida al entrante en forma de ángulo recto que se consigna en la fotografía»; «que los demandantes tienen derecho a salir por la parte posterior de sus fincas al entrante en forma de ángulo recto que aparece en la fotografía que se acompaña con esta demanda»; «que los demandantes tienen derecho a salir por la parte posterior de sus fincas y a través del entrante en ángulo recto de la calle del Plegadero»; «que el entrante de la calle del Plegadero que se acredita con la fotografía aérea que se acompaña con la presente demanda debe ser respetado en su real anchura»; «que los demandantes tienen derecho a la apertura de las puertas en la parte posterior de sus fincas lindantes con la calle del Plegadero y al entrante en ángulo recto al que se hace referencia en este procedimiento»; «que el demandado en este procedimiento don Mariano Fustero Continente ha procedido mediante una edificación a ocupar parte del entrante en ángulo recto que es el lindero de los inmuebles de don José Luis Postigo Fustero, habiendo cerrado la salida al entrante en ángulo recto al segundo codemandante, Sr. Bes»; «que se condene al demandado don Mariano Fustero Continente a que restituya a su anterior situación el final de la calle del Plegadero. como asimismo a la restitución en su totalidad del entrante existente al finalizar la citada calle del Plegadero»; «que los demandados en este procedimiento no pueden privar a los demandantes en este procedimiento al (sic) lindero posterior de sus fincas que dan a la calle del Plegadero y al entrante en ángulo recto»; «que los demandados vendrán obligados al derribo de la edificación que han llevado a efecto ocupando parte de la calle del Plegadero y del callejón en forma de ángulo recto a que tienen sus salidas los demandantes»; «que declare la cancelación de la inscripción en el Registro a favor de los demandados de la parte de edificación que vienen obligados a derribar por ocupación de terrenos». En el referido proceso la Sentencia de primer grado desestimó todos los pedimentos de la demanda y absolvió de la misma a los demandados, y, en grado de apelación, la Sentencia de la Sala de lo Civil de la Audiencia Territorial de Zaragoza, de fecha 9 de febrero de 1987, revocando totalmente la de primera instancia y estimando los pedimentos de la demanda, condena a los demandados a derribar su edificio en la parte en que el mismo ha ocupado el callejón en forma de ángulo recto, con el que, dice, lindan por su parte posterior y tienen salida las casas de los actores y ordena la cancelación de la inscripción en el Registro de la Propiedad en la parte de casa que los demandados vienen obligados a derribar por ocupación del terreno del callejón; no hace pronunciamiento alguno sobre el otro pedimento que el confuso petitum de la demanda parece hacer también acerca de que se restituya el ensanche de la calle del Plegadero o de La Rusta a la anchura que tenía antes de que los demandados construyeran su referida casa. Contra la expresada Sentencia de la Audiencia, interponen los demandados el presente recurso de casación que articulan a través de ocho motivos.

Como ninguna de las dos Sentencias de la instancia se ha cuidado de estudiar y resolver el tema relativo a la posible incompetencia de esta jurisdicción civil para conocer de la presente cuestión litigiosa, tan hábilmente planteada ante la misma por los actores, estudio y resolución que debían haber hecho, no sólo porque tal incompetencia de jurisdicción la habían alegado los demandados en su escrito de conclusiones (único momento hábil del que disponían para hacerlo, pues cuando se personaron en el proceso ya había precluido el trámite de contestación a la demanda), sino porque, aunque no hubiera sido alegada, es esta una cuestión que, en los supuestos en que ello sea procedente, los Tribunales han de examinar de oficio, se hace ahora imprescindible el estudio por primera vez de la expresada cuestión, que los recurrentes han traído a la consideración de esta Sala a través del primero de los motivos de su recurso, que articulan por el cauce procesal del ordinal primero, del art. 1.692, de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por el que denuncian a la Sentencia recurrida de haber incidido en exceso en el ejercicio de la jurisdicción. El estudio y la adecuada resolución de la expresada cuestión exige la constatación y subsiguiente valoración de los hechos que, con relación a la misma, aparecen probados en los autos, de los que las Sentencias de la instancia han prescindido en absoluto, y que son los siguientes: a) El que venimos denominando «pequeño entrante, en forma de ángulo recto, especie de diminuto callejón sin salida» (con una extensión superficial aproximada de 5 metros cuadrados o poco más =unos 2,25 metros de largo por otros 2,25 metros de ancho, aproximadamente), al que los actores, aquí recurridos, atribuyen la condición de bien de propiedad municipal, fue suprimido al confeccionarse por el órgano administrativo competente los planos del Catastro de urbana, de Villafranca de Ebro (folios 129 a 134 de los autos), como reconocen los actores cuando, en el hecho octavo de su demanda, afirman que les consta «que por parte de la oficina técnica que confeccionó el plano de Villafranca de Ebro se sufrió un error al no consignar en los planos el entrante en ángulo recto al que tantas veces nos hemos referido en el curso del presente escrito» (folio 34 de los autos), cuyos planos, en la confección de los cuales se tuvo en cuenta la fotografía aérea en la que los actores dicen fundamentar sus derechos, tuvieron o debieron tener la correspondiente exposición pública para formulación de reclamaciones, b) La citada fotografía aérea fue. según los informes obrantes en autos del Director general de Urbanismo, Arquitectura y Vivienda, de la Diputación General de Aragón (folios 152 y 190 de los autos), uno de los elementos tenidos en cuenta o que sirvieron de base para la confección del Plan de Ordenación de Villafranca de Ebro, en el que. al parecer, tampoco figura el expresado entrante, en forma de ángulo recto, según se desprende de la conducta observada por el Ayuntamiento de dicha villa, al conceder la licencia de obras de que nos ocupamos a continuación, c) en 29 de julio de 1983. el Pleno del Ayuntamiento de Villafranca de Ebro, después de haber tenido en cuenta en el oportuno expediente administrativo el preceptivo proyecto redactado por Arquitecto, en el que no figura la existencia del repetido entrante, en forma de ángulo recto (folios 135 y 137 de los autos) y «haciendo suyos los informes emitidos por la Comisión Provincial de Urbanismo y la informativa de Fomento y Obras de este Ayuntamiento», concedió a don Mariano Fustero Continente licencia para la construcción de la casa objeto de litis (folio 187 de los autos), en cuya licencia la única limitación o condición que se le impuso, al objeto que nos ocupa, fue la contenida en el apartado 14 del condicionado de la misma, en la que se expresa: «El entrante de la calle Plegadero deberá respetarse las siguientes medidas: anchura de entrada: 3 metros. Anchura de fondo: 4,35 metros» (con la palabra «entrante» que utiliza la licencia se está haciendo referencia, lógicamente, al que en esta resolución se viene denominando «ensanche» de la calle Plegadero o de La Rusta, con forma

de cuarta parte de un círculo o circunferencia), pero no se le impuso la obligación de respetar el que venimos llamando «pequeño entrante, en forma de ángulo recto, especie de diminuto callejón sin salida», d) Mediante escritos de fechas 4 de noviembre de 1983 y 7 de marzo de 1984 (folios 27 a 30 de los autos), el actor don José Luis Postigo Fustero (no el codemandante don José Fernando Bes Maestro) denunció ante el Ayuntamiento la comisión por la obra del Sr. Fustero Continente de supuestas infracciones urbanísticas, consistentes, según se dice en ellos, en ocupación de terrenos municipales, al reducir la anchura del ensanche de la calle del Plegadera y al suprimir el pequeño entrante, en forma de ángulo recto, por lo que solicitó que el Ayuntamiento acordara «la suspensión de las obras autorizadas al Sr. Fustero Continente, dejando sin efecto la licencia de obras, ordenando al mismo el derribo de lo indebidamente construido, reintegrando a su anterior ser la calle del Plegadera», a cuyos escritos no recayó resolución expresa alguna por parte del Ayuntamiento, sin que el Sr. Postigo Fustero interpusiera ningún recurso contra dicha desestimación presunta, por silencio administrativo, e) La construcción de su casa fue terminada por el Sr. Fustero Continente con sujeción estricta a la licencia que le había sido concedida, como informa expresamente el Ayuntamiento de Villafranca de Ebro, cuando dice que «las medidas a que se refiere la condición 14 de la licencia de obra concedida por este Ayuntamiento a don Mariano Fustero Continente, esto es, 3 metros de anchura de entrada y 4,35 metros de anchura de fondo han sido respetadas y se mantienen en la actualidad en las indicadas dimensiones» (folio 145 de los autos).

Como se desprende del elenco fáctico que acaba de exponerse, la cuestión litigiosa objeto del proceso del que este recurso dimana, pese a la apariencia de cuestión de naturaleza privada que hábilmente han pretendido darle los actores, en realidad entraña un problema plenamente inserto dentro de la normativa urbanística, al descansar todo él sobre la constatación de la existencia o no de unas presuntas infracciones de tal índole (con base en una supuesta ocupación de terrenos de domino o uso público por una obra construida con la preceptiva licencia municipal), cuya cuestión es de naturaleza estrictamente administrativa, según se desprende de lo preceptuado en los arts. 184 a 190 de la vigente Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana y concordantes del Reglamento de Disciplina Urbanística, con arreglo a los cuales será la autoridad administrativa competente y. en su caso, la jurisdicción contencioso-administrativa, las que habrán de determinar la existencia o no de la infracción urbanística denunciada, así como graduar la gravedad de la misma y precisar la consecuencia sancionatoria que a ella pueda corresponder, máxime cuando, como en el presente caso, se pretende nada menos que la demolición del edificio construido o de parte del mismo, para cuyo restablecimiento de la legalidad urbanística el ordenamiento jurídico arbitra una acción pública (art. 235 de la citada Ley del Suelo), que incluso es de naturaleza imprescriptible al afectar la obra que se denuncia a una supuesta calle o callejón, o sea. a un espacio libre (art. 41 del Reglamento de Disciplina Urbanística y Sentencias de la Sala 4.a de este Tribunal Supremo de 5 de marzo y 28 de septiembre de 1985, entre otras), sin que ni siquiera pueda servir para desvirtuar lo hasta aquí dicho la consideración de que las licencias municipales de obras se conceden «salvo el derecho de propiedad y sin perjuicio de tercero», pues en el presente caso no se trata de problema alguno de propiedad (los actores no han afirmado en ningún momento ser dueños del tantas veces repetido «pequeño entrante, en forma de ángulo recto», al que atribuyen la naturaleza de terreno municipal), ni tampoco de la protección de un derecho de naturaleza privada, pues ese supuesto derecho que los actores afirman tener a la salida por las partes traseras de sus casas respectivas al referido pequeño entrante, en forma de ángulo recto, aparte de no aparecer probado, pues la fotografía aérea en que exclusivamente pretenden basarlo, lo único que puede probar, si acaso (dado lo borroso de la misma), es el hecho de la existencia de unas puertas en la fecha no concretada en que fuera tomada dicha fotografía, ese supuesto derecho, repetimos, en todo caso a quien correspondería reconocerlo o denegarlo es a la autoridad administrativa municipal y, en su momento, a la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, al tratarse de una salida (distinta de la normal u ordinaria que nadie cuestiona) de un edificio a una vía pública. Sentado lo anterior, y al aparecer de modo evidente que, dada la naturaleza exclusivamente administrativa de la cuestión debatida, la competencia para conocer de la misma corresponde a la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y no a la civil, y siendo improrrogable la jurisdicción (art. 9 de la vigente Ley Orgánica del Poder Judicial), procede la estimación del primer motivo que acabamos de examinar.

El acogimiento del expresado primer motivo, que nos releva del examen de los restantes, ha de llevar aparejada la lógica consecuencia de la estimación del recurso, lo que obliga a esta Sala, de conformidad con lo dispuesto en el núm. 1.°, del art. 1.715 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, a declarar la incompetencia de esta Jurisdicción Civil para conocer de la demanda promovida por don José Luis Postigo Fustero, su esposa doña Margarita Antón Zamora y don José Fernando Bes Maestro contra los esposos don Mariano Fustero Continente y doña Matilde Ramos Celma, cuyos demandados deben ser absueltos en la instancia y dejando a salvo el derecho de los actores a ejercitar su pretensión ante la Jurisdicción competente; sin expresa imposición de las costas de ninguna de las instancias, ni de las de este recurso, sin que haya lugar a acordar la devolución del depósito, al no haber sido constituido el mismo, por no ser las Sentencias de la Instancia conformes de toda conformidad.

Por lo expuesto, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el pueblo español.FALLAMOS: Que, estimando el presente recurso de casación interpuesto por el Procurador Sr. don Juan Carlos Estévez Fernández Novoa, en nombre y representación de los cónyuges don Mariano Fustero Continente y doña Matilde Ramos Celma, ha lugar a la casación y anulación de la Sentencia dictada, con fecha 9 de febrero de 1987, por la Sala de lo Civil de la Audiencia Territorial de Zaragoza, así como la del Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de dicha capital, de fecha 23 de enero de 1986, y, en sustitución de lo resuelto en dichas Sentencias, declaramos la incompetencia de esta Jurisdicción Civil para conocer de la demanda formulada por don José Luis Postigo Fustero, su esposa doña Margarita Antón Zamora y don José Fernando Bes Maestro contra los esposos don Mariano Fustero Continente y doña Matilde Ramos Celma. a cuyos demandados se absuelve en la instancia y se deja a salvo el derecho de los actores a ejercitar sus pretensiones ante la Jurisdicción competente; sin expresa imposición de las costas de ninguna de las instancias, ni de las de este recurso; líbrese a la citada Audiencia la certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de Sala remitidos.

ASI. por esta nuestra Sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Juan Latour Brotóns.-José Luis Albácar López.-Francisco Morales Morales.-Jesús Marina Martínez-Pardo.-Manuel González-Alegre Bernardo.-Rubricados.

Publicación: Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. don Francisco Morales Morales, Magistrado de la Sala Primera del Tribunal Supremo y Ponente que ha sido en estos autos, estando la la misma celebrando Audiencia pública en el día de su fecha, de lo que, como Secretario, certifico.