STS 1157/2002, 20 de Junio de 2002

Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por violación del art. 24.2 de la Constitución Española, en concreto del derecho a la presunción de inocencia, al haberse condenado por infracciones que no fueron objeto de acusación, lo que supone también la falta de información de la acusación formulada contra el hoy recurrente Plácido recogida en el mencionado art. 24.2 CE.

Al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por violación del art. 24.2 de la Constitución Española, en concreto del derecho a la presunción de inocencia, por falta de prueba de cargo de suficiente entidad practicada en el acto del juicio que avale la autoría de mi representado de un delito de robo con intimidación y violencia.

Al amparo del art. 849.1º por infracción de precepto penal de carácter sustantivo, concretamente los artículos 242.1º, 242.3º y 244.1º del Código Penal.

5. - Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto interesó la inadmisión del mismo. La Sala admitió el recurso quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

6. - Hecho el señalamiento para el Fallo, se celebró la Votación prevista para el día 11 de junio de 2002.

Se formaliza el primer motivo del recurso por infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del principio acusatorio -artículo 24.2-, derecho a ser informado de la acusación.

El Fiscal acusaba por un delito de robo de uso y el Tribunal ha condenado por un delito de hurto de uso. Esa modificación del título de condena en la estimación del recurrente supondría una infracción del principio acusatorio por cuanto, según se afirma, esos delitos no son homogéneos -sentencia Tribunal Supremo de 24 mayo 1997-.

Efectivamente, como se expresa en la sentencia citada, una acusación por hurto no puede justificar una condena por robo, por cuanto en esa dirección no existe relación de homogeneidad. El delito objeto de condena introduce elementos que no figuraban en la acusación.

Ahora bien, las relaciones de homogeneidad o heterogeneidad no son recíprocas. En ocasiones varían según el sentido de la referencia. Así en este caso el delito de hurto de uso sí es homogéneo respecto de una acusación por robo de uso en la medida en que, junto a la naturaleza común e idéntico bien jurídico protegido, todos los elementos fácticos de la condena eran objeto de acusación. Al dictarse la condena no se introduce ningún dato nuevo, al contrario, se prescinde de uno -la fuerza en las cosas- que estaba presente en la acusación por considerarse que no estaba probado. En ese caso hay que hablar de homogeneidad, de plenitud del derecho a ser informado de la acusación y de falta de fundamento de la argumentación del recurrente, lo que lleva a la desestimación del recurso.

Por infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se alega en el segundo motivo, vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución Española.

Las reglas básicas, y consolidadas jurisprudencialmente por su reiteración, para analizar el ámbito y operabilidad del derecho a la presunción de inocencia pueden resumirse de acuerdo con múltiples pronunciamientos de esta Sala, como las Sentencias de 4 de octubre de 1996 y 26 de junio de 1.998 entre otras, en el sentido de que para poder apreciar en el proceso penal una vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia se requiere que en la causa exista un vacío probatorio sobre los hechos que sean objeto del proceso o sobre alguno de los elementos esenciales de los delitos enjuiciados, pese a lo cual se dicta una sentencia condenatoria. Si, por el contrario, se ha practicado en relación con tales hechos o elementos, actividad probatoria revestida de los requisitos propios de la prueba de cargo, con sometimiento a los principios procesales de oralidad, contradicción e inmediación, no puede estimarse la violación constitucional basada en la presunción de inocencia, pues las pruebas así obtenidas son aptas para destruir dicha presunción, quedando sometidas a la libre y razonada valoración del Tribunal de instancia, a quien por ministerio de la Ley corresponde con exclusividad dicha función (artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 117.3 de la Constitución Española).

En términos de la Sentencia de 2 de abril de 1996 su verdadero espacio abarca dos extremos fácticos: la existencia real del ilícito penal y la culpabilidad del acusado, entendido el término "culpabilidad" (y la precisión se hace obligada dada la polisemia del vocablo en lengua española, a diferencia de la inglesa), como sinónimo de intervención o participación en el hecho y no en el sentido normativo de reprochabilidad jurídico-penal (entre otras, Sentencias del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 1989, 30 de septiembre de 1993 y 30 de septiembre de 1994). Por ello mismo son ajenos a esta presunción los temas de tipificación (entre varias, Sentencia del Tribunal Constitucional 195/1993, y las en ella citadas). En este sentido recuerda la Sentencia de 20 de mayo de 1997 que el ámbito de la presunción de inocencia queda circunscrito a los hechos externos y objetivos subsumibles en el precepto penal, pero nunca al elemento subjetivo de la concreta tipicidad.

La participación de ambos acusados en los hechos está acreditado por una prueba de cargo más que suficiente para enervar la presunción de inocencia.

Y así, en relación a Jon , al reconocimiento por parte de la perjudicada, hay que unir otros datos que disipan cualquier duda: es sorprendido cuando circulaba en el vehículo utilizado, poco después y se consigue recuperar parte de lo sustraído en poder del otro acusado.

En cuanto al otro acusado, Plácido , ciertamente no existe un reconocimiento, pero sí inferir de forma clara e inequívoca a la vista de la pluralidad de indicios, que tenía que ser él el acompañante: es sorprendido poco después en el vehículo empleado; se le ocupan efectos procedentes del robo; y no existe ninguna tercera persona que aparezca como acompañante. El razonamiento del párrafo final del fundamento de derecho segundo de la sentencia, es convincente a estos efectos.

La función del Tribunal casacional en los casos en que la condena se fundamente en prueba indiciaria, consiste, en consecuencia, en controlar el respeto del derecho constitucional a la presunción de inocencia sin invadir las facultades valorativas del Tribunal de Instancia.

Para ello es necesario constatar que en la resolución impugnada se cumplen una serie de requisitos, formales y materiales, exigibles jurisprudencialmente como son:

1. ) Desde el punto de vista formal: a) que en la sentencia se expresen cuales son los hechos base o indicios que se estiman plenamente acreditados y que van a servir de fundamento a la deducción o inferencia; b) que la sentencia haga explícito el razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, se ha llegado a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación en el mismo del acusado, explicitación que -aún cuando pueda ser sucinta o escueta- se hace imprescindible en el caso de la prueba indiciaria, precisamente para posibilitar el control casacional de la racionalidad de la inferencia.

2. ) Desde el punto de vista material es necesario cumplir unos requisitos que se refieren tanto a los indicios, en sí mismos, como a la deducción o inferencia.

En cuanto a los indicios es necesario: a) que estén plenamente acreditados; b) que sean plurales, o excepcionalmente único pero de una singular potencia acreditativa; c) que sean concomitantes al hecho que se trata de probar; y d) que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí (Sentencias 515/96, de 12 de Julio, o 1026/96 de 16 de Diciembre, entre otras muchas).

Y en cuanto a la inducción o inferencia es necesario que sea razonable, es decir que no sólamente no sea arbitraria, absurda o infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un "enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano" (art. 1253 del C.Civil), (Sentencias 1051/95 de 18 de Octubre, 1/96 de 19 de Enero, 507/96 de 13 de Julio etc.).

Ahora bien esta labor de control casacional tiene también dos límites. El primero se refiere a la acreditación de los indicios o hechos base, que la Sala ha declarado probados, pues si lo han sido mediante prueba directa no es posible su cuestionamiento, ya que tanto el principio de inmediación, como lo dispuesto en el art.741 de la L.E.Criminal y la propia naturaleza del recurso de casación impiden que se pueda entrar en el ámbito valorativo propio del Tribunal de Instancia. Puede criticarse que la Sala considere indicio al que no lo es, así como la racionalidad de la inferencia, pero no la valoración que -de la prueba testifical, por ejemplo- ha realizado el Tribunal sentenciador para declarar que un determinado hecho base se estima acreditado.

En segundo lugar el control de la racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional y mucho menos por el del recurrente. Como señalan las sentencias 272/95, de 23 Febrero o 515/96 de 12 de Julio "es evidente que el juicio relativo a si los indicios deben pesar más en la convicción del Tribunal sentenciador que la prueba testifical (de descargo), o la propia declaración exculpatoria del acusado, es una cuestión íntimamente vinculada a la inmediación que tuvo el Tribunal de los hechos, que no puede ser objeto de revisión por otro que no gozó de aquella inmediación y, por tanto, ni oyó ni vió la prueba practicada en su presencia. Este juicio podría únicamente ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia". Es decir que queda fuera del ámbito del recurso casacional la valoración por el Tribunal sentenciador del peso de los indicios incriminatorios en relación con las pruebas de descargo practicadas -que el Tribunal valora con inmediación, otorgándoles o no credibilidad- o con las manifestaciones exculpatorias del acusado, quien proporciona una versión fáctica alternativa que el Tribunal puede estimar convincente o bien inverosímil por su incoherencia interna, falta de consistencia, contradicción con datos objetivos debidamente acreditados, etc.; ponderación de elementos incriminatorios y de descargo que debe ser respetada, pues constituye el núcleo de la función enjuiciadora del Tribunal "a quo", siempre que responda a las reglas de la lógica y del criterio humano.

En definitiva, una vez constatado el cumplimiento de los requisitos formales anteriormente indicados, así como la concurrencia de indicios incriminatorios que cumplan las condiciones ya expresadas, no se trata de sustituir la ponderación efectuada por el Tribunal sentenciador de los indicios y contraindicios, sino únicamente de comprobar su racionalidad, así como la racionalidad del proceso deductivo que, desde dicha valoración, conduce a considerar acreditado el hecho consecuencia.

Existiendo prueba de cargo suficiente, directa en un caso, e indiciaria en el otro acusado, con varios indicios unívocos, la presunción de inocencia no puede prosperar, y el motivo debe rechazarse.

Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se alega inaplicación indebida del artículo 242.3 y aplicación indebida del artículo 244.1, en el motivo tercero.

Con quiebra del principio de debida separación de alegaciones, se acumula en este motivo lo que en rigor debieran hacer sido dos, por lo que se impone su examen por separado.

1. En primer término, se reclama la aplicación del artículo 242.3.

   Como acertadamente expone el Ministerio Fiscal, la alegación no puede ser acogida por las siguientes razones:

   1) El número 3 del artículo 242 recoge una facultad discrecional -"podrá" reza el precepto- que dificilmente puede ser revisable en casación. Esa discrecionalidad pudiera ser merecedora de cierto control casacional por la vía de determinar la existencia de los presupuestos que dan lugar a la facultad y del rechazo de una motivación arbitraria o irrazonable. Pero no puede el Tribunal de casación ponerse en el lugar del Tribunal "a quo" sustrayendo una facultad que es de éste. Esta doctrina de la imposibilidad de revisión en casación, salvo los supuestos apuntados, está hoy corroborada por la sentencia de 30 enero 1999 de esta Sala que examina el artículo 242.3 del Código Penal.

   2) La parte invoca la aplicabilidad de ese subtipo atenuado por primera vez en vía de recurso, pues en la instancia se limitó a solicitar la absolución, sin alegar, ni siquiera con carácter subsidiario, la eventual concurrencia del tipo privilegiado que ahora se reclama. Estamos por tanto ante una cuestión nueva que no ha podido ser tratada en la instancia y que ha sido introducida sorpresivamente por vía de recurso, lo que ha impedido que el Tribunal "a quo" diese respuesta adecuada a esa solicitud y que esta acusación pudiera rebatirla cumplidamente. Por eso debe merecer el tratamiento que esta Sala viene dando a esas situaciones: rechazo de plano por ser un planteamiento realizado "ex novo" que viola el principio procesal de la buena fe - sentencia de esta Sala de 18 junio 1997-. No cabría replicar a este primer motivo de oposición aludiendo a la doctrina a tenor de la cual sí cabe esa introducción de cuestiones nuevas cuando del relato fáctico de la sentencia que modifica no sustancialmente los hechos de las acusaciones fluye la existencia de una atenuante que no ha sido invocada ni aplicada - sentencias de esta Sala de 13 marzo 1990 y 8 febrero 1993-; de los hechos probados de la sentencia no aparecen con claridad los presupuestos fácticos del subtipo atenuado previsto en el artículo 242.3.

   3) la concurrencia de dos personas supone un plus de intimidación y de organización, con la huida bien dispuesta, que dificulta la aminoración penológica impetrada por los recurrentes. Es más, en los hechos hay una conjunción de elementos intimidatorios -requerimiento- con otros violentos -tirón-.

   4) La apreciación del subtipo ha de ser excepcional. La comparación con las penas del delito de robo con fuerza en las cosas conduce a considerar por vía de principio ese carácter restrictivo y excepcional, pues por esa vía se permite el castigo inferior del robo violento o intimidatorio que el robo con fuerza, pese a la mayor gravedad de éste. Esa constatación, para salvar la coherencia del Código, requiere el uso prudente y cauto de esa facultad atenuatoria, sin hacer de la misma una utilización generalizada e indiscriminada, lo que introduciría elementos de descompensación y de desproporción en las penas que administra el Derecho Penal.

2. Sin embargo, la segunda parte del motivo debe ser estimada.

   El propio Tribunal sentenciador señala expresamente que no resulta probada la intervención del acusado en la primera sustracción del vehículo (es decir cuando, varios días antes, se extrajo el vehículo de la disponibilidad de su propietario, sustrayéndolo del lugar donde se encontraba cerrado y aparcado), pero considera que no resulta dudoso que el acusado utilizó el vehículo conociendo su ilícita procedencia, pues la cerradura estaba rota y el puente hecho y a la vista, de manera que indefectiblemente tuvo que apercibirse de esta indisimulada circunstancia, pues el acusado fue sorprendido teniendo el vehículo en su poder y sin contar con el consentimiento del propietario .

   Esta fundamentación no puede compartirse. En primer lugar porque no consta acreditada la forma en que el vehículo llegase al acusado, bien tomándolo del lugar donde lo habían dejado los autores de la sustracción o bien meramente cedido por éstos para su utilización temporal, por lo que no estando acreditado más que el hecho de que el acusado utilizó el vehículo conociendo su ilícita procedencia pero sin haber participado en la sustracción del mismo a su propietario, nos encontramos ante uno de los supuestos de utilización ilegítima sin sustracción despenalizados por el Legislador en el Código Penal de 1995 (Sentencias de esta Sala de 3 de febrero de 1998, nº 119/98, 17 de febrero de 1998, nº 198/98, 18 de junio de 1998, nº 862/98, 16 de septiembre de 1998, nº 1022/98, 11 de diciembre de 1998, nº 1575/98, 27 de diciembre de 1999, nº 1871/99, 28 de enero del 2000 (nº 66/2000), 12 de abril del 2000 (nº 683/2999) o 14 de marzo del 2000 (nº 484/2000).

   Así, por ejemplo la sentencia 862/98, de 18 de junio, señala que "El art. 244 del Nuevo Código sustituye el verbo "utiliza" por "sustrae", lo que deja fuera del tipo a quienes sólo disfrutan del vehículo, aún a sabiendas de su sustracción previa- Tribunal Supremo, Sentencia de 17 de febrero de 1998- pues el Nuevo Código no considera delito el mero uso del vehículo ajeno por suponer que no hay ánimo de lucro en tal hecho".

   El análisis del significado y consecuencias de la nueva redacción del precepto que sustituye "utilizar" por "sustraer" se encuentra extensamente realizado en las sentencias de esta Sala de 3 y 17 de febrero de 1998 y 20 octubre de 2000, a las que nos remitimos.

   En segundo lugar, aún admitiendo que el acusado se hubiese encontrado el vehículo abandonado por los autores de la sustracción a su propietario, y lo hubiese utilizado pese advertir, por la existencia del "puente" en el cableado de ignición, que había sido previamente sustraído, no cabe extender a esta utilización con conocimiento de la ilícita procedencia la condición de nueva sustracción, pues nos encontramos, a lo sumo, ante una "apropiación indebida de uso" atípica en nuestro ordenamiento.

   La conversión en sucesivas "sustracciones" de los supuestos posteriores de utilización del vehículo por quien no hubiese participado en la sustracción a su propietario, implica una interpretación del precepto que excede la significación usual y gramatical de la expresión sustracción (extraer algo de la disponibilidad de su titular), e interpreta extensivamente el tipo, por lo que no es compatible con el principio de taxatividad (art. 4.1º del Código Penal, "Las leyes penales no se aplicarán a casos distintos de los comprendidos expresamente en ellas"). Por otra parte, de este modo se equipara utilizar con sustraer, revitalizando el antiguo tipo penal en contra de lo prevenido en la nueva redacción legal.

   Este es el criterio expresado por la doctrina mayoritaria de esta Sala Sentencias de 3 de febrero de 1998, nº 119/98, 17 de febrero de 1998, nº 198/98, 18 de junio de 1998, nº 862/98, 16 de septiembre de 1998, nº 1022/98, 11 de diciembre de 1998, nº 1575/98, 27 de diciembre de 1999, nº 1871/99, 28 de enero del 2000 (nº 66/2000), 12 de abril del 2000 (nº 683/2999) o 14 de marzo del 2000 (nº 484/2000), con alguna excepción menos significativa (Sentencias 10.6.98 o 9.7.99), ya matizada (sentencias de 28 de enero, 24 de marzo, 12 de abril y 20 octubre de 2000).

   Como señala la sentencia de 24 de marzo del 2000, "la que constituye doctrina general de esta Sala (sentencia 3.2.98, 17.2.98, 14.3.98, 18.6.98 y 9.3.99, entre otras muchas), se encuentra fundada en el uso del término "sustrajeron" que aparece en el art. 244 del Código Penal actual frente al de "utilizare" del art. 516 del Código Penal anterior. Con tal verbo definidor del tipo legal sólo cabe ahora condenar como autores de los delitos de hurto o robo de uso de vehículo a quienes intervinieron de algún modo en el momento inicial del apoderamiento de vehículo de motor ajeno, no a quienes lo condujeron u ocuparon en un momento posterior, conductas que ahora son atípicas porque el Legislador ha querido excluirlas de acuerdo con el principio de intervención mínima, que actualmente constituye uno de los rectores del Derecho Penal y que es utilizado con frecuencia para excluir las condenas penales en casos de ilicitudes menores".

   Es probable que el Legislador no valorase suficientemente la problemática probatoria derivada de la nueva redacción del tipo delictivo. La práctica procesal indica que en la mayoría de los supuestos los autores de estos hechos son detenidos cuando conducen o circulan en el vehículo sustraído estando acreditada la utilización, aprovechamiento o disponibilidad del mismo, pero no su intervención en la sustracción a su propietario. Ordinariamente sólo resulta factible acreditar esta intervención, en supuestos excepcionales de confesión o en aquellos otros en que la acentuada proximidad entre la detención y la sustracción del vehículo u otros indicios suficientes, permiten inferir racionalmente con suficiente garantía la participación de los usuarios del vehículo en el apoderamiento del mismo. Ello conduce, en la generalidad de los casos, a la impunidad no sólo de los meros usuarios, como pretendía el legislador, sino también de los partícipes en la sustracción inicial, participación que no resulta acreditada.

   El motivo, en consecuencia, y como ya se ha expresado, debe ser estimado, casando y anulando la sentencia de instancia, dictándose a continuación la procedente.

   III.

   FALLO

   Que debemos ESTIMAR PARCIALMENTE el motivo TERCERO, DESESTIMANDO los restantes motivo, del recurso de casación por vulneración de precepto constitucional e infracción de ley, interpuesto por Plácido y Jon , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid -Sección 2ª-, de fecha seis de abril de dos mil, en causa seguida contra los recurrentes, por delito de hurto de uso y robo con intimidación y violencia, y, en su virtud, CASAMOS Y ANULAMOS la sentencia de instancia en tal particular. Se declaran de oficio de las costas ocasionadas.

   Notifíquese esta resolución y la que seguidamente se dicta, a los recurrentes, Ministerio Fiscal y a la mencionada Audiencia Provincial, a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que remitió en su día e interesando acuse de recibo.

   Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

   SEGUNDA SENTENCIA

   En la Villa de Madrid, a veinte de Junio de dos mil dos.

   El Juzgado Instrucción nº 4 de Torrejón de Ardoz instruyó el Procedimiento Abreviado 540/97 contra Plácido , con pasaporte nº NUM000 , nacido en Badajoz el día 18 de abril de 1964, hijo de Francisco y María Milagros y en libertad por esta causa; y, una vez concluso lo elevó a la Audiencia Provincial de Madrid -Sección 2ª-, que con fecha seis de abril de dos mil, dictó sentencia que ha sido CASADA Y ANULADA por la pronunciada en el día de hoy, por esta sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen, bajo la Presiencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Eduardo Móner Muñoz.