STS 993/2006, 6 de Octubre de 2006

Se formula el primer motivo del recurrente, al amparo del art. 849.1 LECr ., por infracción de precepto constitucional, por violación del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE y del principio "in dubio pro reo". 1. El recurrente alega que las únicas pruebas que pueden tenerse en cuenta son las que se practican en el juicio oral con la debida contradicción, que nunca reconoció haber rellenado y firmado los cheques cuya falsificación se ha juzgado, ni que estampara ningún cuño, y que las declaraciones de los coimputados tanto en la fase de instrucción como en el juicio oral son contradictorias y no pueden servir de prueba, tanto más cuanto algunos de ellos han resultado absueltos, y uno de ellos por ser un enfermo mental.

El principio de presunción de inocencia, como es sabido (STC 17/2002, de 28 de enero y STS 213/2002, de 14 de febrero ), da derecho a no ser condenado sin prueba de cargo válida, que es la obtenida en el juicio (salvo las excepciones constitucionalmente admitidas), que haya sido racional y explícitamente valorada, de forma motivada, en la sentencia, y se refiera a los elementos nucleares del delito). Por otra parte, cuando se trata de la prueba habitualmente conocida como indiciaria, para que la conclusión incriminatoria pueda ser tenida por válida, según jurisprudencia asimismo muy conocida (por todas, STC de 21 de mayo de 1994 y STS de 2 de febrero de 1998 ) es preciso que los hechos indicadores o hechos-base sean varios y viertan sobre el hecho principal u objeto de imputación; estén bien probatoriamente acreditados, mediante prueba de la llamada directa; y que la inferencia realizada a partir de aquéllos sea racional, fundada en máximas de experiencia fiables, y cuente con motivación suficiente (Cfr. STS de 11-11-2003, nº 1478/2003 ).

Como hemos declarado reiteradamente, (STS de 30-10-2003, nº 1427/2003, por ejemplo) corresponde al Tribunal de casación comprobar que el Tribunal de instancia ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo.

En nuestro caso, la Sala de instancia, bajo tales parámetros expone en su fundamento jurídico primero los elementos de prueba y convicción concurrentes. Y así señala, respecto a la sustracción de los cheques y al sello de caucho de la empresa "Moncada 7 Asesores, S.L.", que cuenta con la declaración testifical de su legal representante, "aunque no se sepa ni pueda reputarse probada la forma constitutiva de la fuerza en las cosas afirmados en los escritos de acusación".

Y en cuanto a la participación del recurrente en tal sustracción, los indicios lo ponen de manifiesto. La Sala dice en el folio 13 de su sentencia que tales indicios son "la posesión de varios de los objetos que fueron sustraídos, y el hecho de que dicha posesión este connotada por la inmediatez o proximidad temporal y espacial con respecto al momento y lugar de la sustracción (sustracción ocurrida en la noche del diez al once de febrero, manipulación y presentación al cobro de los efectos en la mañana siguiente), y unido todo ello al dato de que los poseedores de dicho objetos no hayan dado explicación alguna de dicha posesión alternativa a la ilícita sustracción".

Ello ha de ser puesto en relación con las declaraciones del recurrente y demás coimputados, razonando el Tribunal a quo (fº 8, 9 y 10) sobre la tenencia, y manipulación de los cheques: ...B) Se considera probado que el acusado Sr. Sebastián rellenó y firmó los cheques falsificados obrantes a los folios 122 y 123. Se considera probado tal hecho en base a las declaraciones de los otros dos coimputados, y a las propias declaraciones del Sr. Sebastián, según razonamos seguidamente.

El Sr. Alvaro había declarado repetidamente tal extremo durante la instrucción de la causa, en declaraciones sobre las que fueron preguntados en el acto del juicio ambos acusados, y que fueron leídas asimismo íntegramente en el acto del plenario.

Otro tanto cabe decir respecto de lo declarado durante la instrucción por el coacusado Sr. Pedro Antonio del Pedro Antonio (folios 44-45, y 65-66). Dichas declaraciones fueron incorporadas al plenario mediante preguntas a dicho acusado y al propio Sr. Sebastián . Por lo que respecta al Sr. Pedro Antonio, se le preguntó específicamente por la frontal contradicción existente entre lo declarado durante la instrucción (en que, de forma tan detallada como precisa, había declarado haber visto la forma en que el Sr. Sebastián rellenaba los cheques), y lo declarado en el acto del juicio (en que dijo que no le vio hacer tal cosa). Sin embargo, las explicaciones que dio no resultan razonables ni convincentes. Se limitó a decir de forma evasiva que lo que dijo durante la instrucción fue "por temor". No se comprende el posible sentido explicativo de la explicación dada, y, desde luego, el acusado no consiguió articular un discurso razonable al respecto cuando, a preguntas del letrado de la acusación particular, se le hizo ver que con la contestación dada no explicaba cosa alguna, sino que, por el contrario, el temor al otro coacusado lo que hubiera explicado es que no le hubiera inculpado en la forma en que lo hizo. Sumido el acusado Sr. Pedro Antonio en sus propias incoherencias, terminó declarando que vio los cheques en blanco, y que "los rellenaría quien los tuviera"; habiendo dicho en todo momento que los tenía el Sr. Sebastián .

El Sr. Sebastián, cuando fue preguntado (el día 3 de julio de 2002) en el juzgado de instrucción en relación con los hechos objeto de la causa, negó que hubiera realizado sustracción alguna, y que repartiera el dinero de los cheques; pero reconoció que "rellenó y firmó" los cheques, así como que "le dieron 30.000 ó 40.000 ptas. por rellenar los cheques". En el acto del juicio desde el primer momento el acusado a que nos referimos quiso decir que lo que declaró en instrucción se refería a otro caso de rellenado o falsificación de cheques distinto del aquí enjuiciado; precisando que se quiso referir a unos cheques que un tal Andrés (amigo suyo) había sustraído a sus padres, y que él accedió a rellenarlos, alrededor de un mes antes de su declaración en el juzgado de instrucción. Las explicaciones que dio el acusado cuando se le preguntó acerca de la nueva versión facilitada en el acto del juicio no fueron mínimamente convincentes. Dijo que no mencionó antes a Andrés porque es amigo suyo, y no quería implicarle. No explicó la razón por la que habría dejado de importarle implicar a su amigo, cuando todavía el supuesto delito no estaría prescrito. Y no se ha practicado prueba alguna que corrobore la existencia de esta otra falsificación. Con independencia de que acabamos de decir, lo que no resulta mínimamente convincente es pretender hacer creer que, cuando el 3 de julio de 2002 el imputado fue específicamente preguntado por los hechos aquí enjuiciados, y aquel reconoció llanamente que "rellenó y firmó" los cheques, sin más especificación, podía estar refiriéndose a "otros cheques distintos" de aquellos que los que se le estaba preguntando. No resulta mínimamente convincente que el 3 de julio de 2002 dijera que no se acordaba cuando fue el episodio de falsificación de cheques, y que en el acto del juicio concretara que tal episodio, al que se refería él, fue "un mes antes" de su declaración judicial. No sabemos si alguien podrá seriamente creer que el acusado, cuando fue específicamente preguntado por los hechos objeto de la causa, pudo haber dicho lo que consta que dijo refiriéndose a otros hechos distintos. Desde luego, la Sala no cree tal versión...

Así pues la prueba indiciaria no se integra en exclusiva por la posesión de los efectos sustraídos, sino por la inmediatez temporal de la misma, inexplicable sin la participación en su sustracción.

Baraja también el Tribunal de instancia el indicio de la posesión junto a los cheques del sello de la empresa denunciante, lo que reduce las posibilidades de una posesión casual de los mismos. Las declaraciones de los coacusados Alvaro y Pedro Antonio acreditan la posesión por el acusado, y que a su presencia, estampó el sello en ellos.

2. Por lo que se refiere a los delitos de falsedad y estafa las pruebas se integraron esencialmente por las declaraciones de los dos coimputados, el absuelto Pedro Antonio y Alvaro, ya que ambos refieren la ejecución material de la falsificación por parte del recurrente y el acuerdo en la presentación al cobro de los talones que materializó Alvaro . Este insistió en el juicio oral en que fue utilizado por los otros dos acusados para presentar al cobro los cheques y que los otros dos se repartieron el dinero obtenido.

Esta Sala -siguiendo al TC- ha proclamado (SSTS 153/97, de 29 de septiembre; 115/98, de 1 de junio; 72/01, de 26 de marzo; 155/02, de 22 de julio; 152/04, de 20 de septiembre; 55/05, de 14 de marzo, entre otras muchas) la validez de la prueba de declaración de los coimputados para enervar la presunción de inocencia, siempre que se observe en su valoración unas reglas de experiencia particularmente rigurosas, relativas a la ausencia de incredibilidad subjetiva del coimputado y de incredibilidad objetiva de su testimonio, siempre que quede corroborado por otros datos, debiéndose proceder al respecto caso por caso.

Dicha exigencia de corroboración -precisa la STC de 20-6-2005, nº165/2005 -, se concreta en dos ideas:

1. Por una parte, que no ha de ser necesariamente plena -pues para llegar a tal conclusión este Tribunal tendría que efectuar una valoración global de la prueba practicada ante los órganos jurisdiccionales, realizando una actividad que le está vedada-, sino que basta con que al menos sea mínima;

2. Por otra, que no cabe establecer su alcance en términos generales, más allá de la idea obvia de que la veracidad objetiva de la declaración del coimputado ha de estar avalada por algún hecho, dato o circunstancia externa, debiendo dejar la determinación de si dicha mínima corroboración se ha producido o no al análisis caso por caso.

3. Que la corroboración mínima resulta exigible, no en cualquier punto, sino en relación con la participación del recurrente en los hechos punibles que el órgano judicial considera probados.

Así, en nuestro caso, la principal corroboración se encuentra en la propia confesión del acusado -ahora recurrente- efectuada en el juzgado de instrucción (fº139, 140) debidamente asistido de Letrado, donde reconoció la posesión y firma de los cheques, aunque con unos matices que rechaza la Sala de instancia (fº 10 de la sentencia) valorando el contraste entre tales manifestaciones y las finalmente llevadas a cabo en el acto de la Vista.

Y sobre la ausencia de incredibilidad subjetiva, ninguna alegación de odio, resentimiento, venganza, recelo, ni otro motivo espurio señala el recurrente como posible explicación de lo que considere imputaciones falsas.

Las absoluciones de Alvaro y de Pedro Antonio no tienen por qué privar de credibilidad a su testimonio. El último si fue absuelto lo ha sido por la ausencia de elementos de incriminación suficiente, tal como explica, al fº 18, la sentencia de instancia. Y el primero, estimada probada su participación en los hechos, fue absuelto por la incidencia de su enfermedad en su imputabilidad, no siendo considerado responsable en consecuencia de aquéllos, aunque el Tribunal, con la insustituible ayuda que proporciona la inmediación, valorara -como sucede en los casos del testimonio de menores o enfermos- sus declaraciones y la veracidad de las mismas.

Por otra parte, cuando un acusado o un testigo declara en el juicio oral y antes lo ha hecho en otra fase del procedimiento ante la autoridad judicial, con observancia de las normas procesales aplicables, hay que reconocer al órgano enjuiciador la facultad de valorar y reconocer credibilidad a unas u otras declaraciones, en todo o en parte, como una manifestación más de los principios de inmediación y de apreciación conjunta de la prueba, conforme al art. 741 LECr ., para determinar si lo realmente ocurrido es lo que se dice en el acto del juicio o lo que se manifestó anteriormente.

El acta de la Vista (fº 506 vtº, 508 vtº) demuestra que se procedió a la lectura de la declaración de Pedro Antonio, y a la exhibición de las respectivas a Sebastián y a Alvaro, siendo interrogados por todas las partes, y especialmente invitados a aclarar las razones de las diferencias entre lo dicho en una y otra fase del procedimiento.

El Tribunal dispuso así de elementos probatorios introducidos legítimamente en el plenario, sometidos a la contradicción de las partes, excluida toda incidencia sorpresiva, quedando dentro de sus facultades de valoración, conforme a la lógica y la común experiencia, la determinación de la credibilidad preferente de unas u otras manifestaciones y de las matizaciones que finalmente realizaron.

Finalmente, por lo que al principio "in dubio pro reo" se refiere, hemos de decir, una vez más (Cfr. STS de 23-2-2005, nº 231/2005 ), que, con independencia de su posible relación conceptual con el de presunción de inocencia, el mismo no constituye ningún derecho fundamental expresamente reconocido en el texto constitucional, sino que se trata simplemente de un principio jurisprudencial directamente relacionado con la valoración de las pruebas, que únicamente puede ser introducido en el trámite casacional cuando el Tribunal sentenciador haya expresado sus dudas sobre lo realmente acaecido, dentro del ámbito del hecho enjuiciado y sobre extremos jurídicamente relevantes del mismo, y, ello no obstante, haya pronunciado una sentencia de condena; supuesto no contemplado en el presente caso, en el que el Tribunal de instancia no ha expresado duda alguna sobre ninguno de los extremos fácticos que configuran el hecho de autos.

En consecuencia el motivo ha de ser desestimado.

El segundo motivo alega, al amparo del art. 849.1 LECr ., infracción del art. 623.1 CP.

El recurrente después de insistir en parte de lo expuesto en el motivo anterior -que ninguna viabilidad podrá tener, dada la inmodificabiliad del factum a través del cauce casacional ahora escogido- agrega la improcedencia de la condena por la falta de hurto por haber estado paralizada la causa en diversas ocasiones por más de seis meses, debiéndose haber declarado prescrita la misma.

Independientemente de la inadmisibilidad de la cuestión por su planteamiento ex novo en este tramite casacional, habiendo sido hurtada a la decisión de la Sala de instancia, tampoco será apreciable la alegación, teniendo en cuenta la doctrina jurisprudencial existente.

En efecto, la doctrina de esta Sala (SSTS de 25 de Enero y 20 de Abril de 1990; 20 de Noviembre de 1991; 27 de Enero, 5 de Junio y 10 de Septiembre de 1991; de 25 de Enero de 1990; 5 de Junio de 1992; 10 de Septiembre de 1992; 21-5-1996, nº 481/1996 ) mantiene el criterio de que cuando lo que se está persiguiendo es un delito, aunque en el último momento las acusaciones o el propio Tribunal estimen más correcta la calificación de los hechos como falta, la seguridad jurídica y el propio principio de confianza... etc., imponen estimar que el plazo de paralización del procedimiento determinante de la prescripción sea el del delito perseguido y no el de la falta, porque, en definitiva, la declaración a posteriori de que un hecho imprudente no es constitutivo de delito sino de falta, no altera ni produce efectos retroactivos sobre la tramitación procesal de la causa desarrollada en la confianza de que lo realmente perseguido era un delito o porque para aplicar los reducidos plazos de prescripción de las faltas en caso de paralizaciones de procedimiento por periodos no demasiado prolongados (que pueden incluso ser provocados por la propia parte interesada en la prescripción) sería preciso que hubiera estado expedita la jurisdicción del órgano competente para el conocimiento de la referida falta, a través del procedimiento correspondiente, lo que se concreta en la doctrina de que a efectos de la prescripción por paralización del procedimiento, en la disyuntiva entre delito y falta, ha de estarse al título de imputación.

En estos supuestos hemos declarado (STS de 14-2-2000 ) que cuando se investiga, de forma conjunta, hechos constitutivos de delito y de falta, el plazo de prescripción de las faltas no se computa aisladamente y tampoco cuando se investiga un hecho inicialmente como delito y posteriormente, en sentencia, se declara falta), pero de esta construcción jurisprudencial se excepciona cuando lo que era una falta empieza a ser investigado judicialmente después de haber transcurrido el plazo de prescripción.

En efecto, constituye una excepción a lo dicho el caso en que el plazo prescriptivo de la infracción materialmente cometida ya hubiera transcurrido totalmente cuando se inició el procedimiento penal, es decir que la falta ya estuviera prescrita cuando se formuló la querella, lo que no ocurrió en el supuesto de que nos ocupamos cuando la acción por delito de robo con fuerza en las cosas y no por falta de hurto se dirigió contra el ahora recurrente, casi inmediatamente a la comisión de los hechos, al ser los mismos también descubiertos de inmediato.

El motivo, por tanto, se desestima.

En tercer lugar, al amparo del art. 849.1 LECr . se alega, infracción de los arts. 248, 250-1-3º y 74 CP respecto del delito de estafa, por faltar el elemento del engaño suficiente para producir error en otro, entendiendo que si la empleada de la oficina de la CAM de la Avenida de Casalduch no resultó engañada por la falsa apariencia del cheque de 1300 euros que le presentaron al cobro y no lo despachó, con un poco de diligencia tampoco hubiera resultado engañada la empleada de la otra oficina donde fueron pagados los dos cheques presentados.

Esta Sala tiene dicho (SSTS 895/2003 de 18 de junio; 1285/1998, 1081/2000, 2017/2001 y 441/2004; 10-3-2006, nº 267/2006 ), que es un tópico doctrinal y jurisprudencial que no cualquier engaño, aún asociado a los restantes elementos típicos del art. 248,1 CP, constituye delito. La ley requiere que el engaño sea "bastante" y con ello exige que se pondere la suficiencia de la simulación de verdad para inducir a error, a tenor del uso social vigente en el campo de actividad en el que aconteció la conducta objeto de examen y considerando la personalidad del que se dice engañado. Así, pues, se trata de un juicio no de eficacia ex post, que sería empírico o de efectividad, sino normativo-abstracto y ex ante, sobre las particularidades concretas de la acción, según resulte de la reconstrucción probatoria, y, en particular, sobre su aptitud potencial, en términos de experiencia corriente, como instrumento defraudatorio frente al afectado.

Con esto quiere decirse que lo exigido es un engaño de calidad, escenificado de forma que sustraerse a él, en las condiciones dadas, presentase cierto grado de dificultad. Que es lo único que podría justificar el esfuerzo estatal de protección del bien jurídico en riesgo. Justificación que, en cambio, no se dará en el caso del afectado por una acción fraudulenta frente a la que él mismo habría podido prevenirse con facilidad, con sólo hacer uso de conocimientos y recursos de los que disponía.

En el caso que nos ocupa, la presentación al cobro de cheques falsos debe considerarse un engaño bastante para inducir a error a los empleados del banco, pues por profesionales y diligentes que estos sean no es posible que conozcan e identifiquen las firmas de todos los clientes de la entidad bancaria en que trabajen, ni que sean tan expertos calígrafos que detecten el fingimiento de una firma a simple vista.

Si una de las empleadas adoptó mayores precauciones que la anterior, ello no significa que la otra procediera con ligereza, fuera imprudente, ni que el medio engañoso fuera tan burdo que por su inhabilidad para engañar debía haber sido descubierto. Los hechos probados recogen que los cheques, al portador, iban firmados y en ellos estampado el sello de la entidad mercantil "Moncada 7 Asesores, S.L." titular de la cuenta librada; y el fundamento de derecho primero a) agrega que "la testigo Sra. Esther declaró en el acto del juicio que hizo fotocopia del DNI que le exhibió la persona que cobró los cheques, y que la persona con la que se relacionó era la misma que aparecía en la fotografía del DNI exhibido".

Debe significarse que, como explicó la testigo en la Vista, a ella le convenció el sello de la empresa y que -a pesar de ser al portador el cheque- "el chico le dio el DNI".

En definitiva, ha de considerarse que el engaño, que no sólo consistió en la plasmación de la firma del librador, sino en la del sello dicho, fue reforzado con elemento convincente que suponía la presentación del documento nacional de identidad de quien fue a cobrarlos. Y siendo así, su suficiencia ha de reputarse presente, atendidas las condiciones personales del sujeto afectado y a la totalidad de las circunstancias concurrentes.

Por ello, el motivo se desestima.

En cuarto lugar, se articula el motivo, al amparo del art. 849.1 LECr ., por infracción de los arts. 392, 390.1º, 2º y 74 CP en cuanto al delito de falsificación documental.

El recurrente se remite íntegramente a lo expuesto en el motivo primero, ante ello, ante la necesaria permanencia del relato fáctico, el motivo en principio no puede ser acogido.

No obstante, otra consideración merece, partiéndose siempre de los mismos hechos probados, la consideración que realiza el Tribunal de instancia del delito como continuado.

Esta Sala ha dicho (Cfr. STS 11-5-2006, nº521/2006 ) que "la continuidad del delito, a los efectos de aplicar el art. 74 de nuestro CP, viene ligada a que haya varias acciones u omisiones delictivas que se consideran una sola por haberse realizado en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando una idéntica ocasión cuando además concurre la identidad o similitud de precepto penal infringido. Desde luego, tal continuidad no se ocasiona por el hecho de que en un mismo acto se falsifiquen varios documentos, del mismo modo que tampoco cabe aplicar el mencionado art. 74.1 cuando se causan lesiones con varias puñaladas o varios disparos de arma de fuego o cuando se injuria mediante la repetición de insultos."

En el caso que nos ocupa el factum viene a relatar que: "Una vez en poder del talonario de cheques, el Sr. Sebastián procedió a rellenar, firmar y sellar tres de los cheques del talonario sustraído".

Consecuente, como, aún existiendo varios documentos no puede establecerse que la firma y sellado se llegara a realizar en más de un acto, dado que la simplicidad del hecho tampoco lo requería, habremos de concluir que no se da el delito continuado que ha sido considerado.

Por ello el motivo debe ser estimado en este extremo.

En el correlativo se denuncia infracción de ley, por error en la apreciación de la prueba, al amparo del art. 849 2º de la LECr . basado en documentos que demuestran la equivocación evidente del juzgador, tales como los dos cheques aportados a la causa por la CAM como supuestamente falsificados.

Y se alega que en la declaración de hechos probados se dice que se procedieron a firmar y sellar tres cheques cuando en las actuaciones tan sólo figuran dos, que según la fotocopia obrante al folio 30, se presentaron al cobro a las 11#13 horas y a las 12#21 horas, siendo sustancialmente idénticos, y siendo la misma persona quien los falsificó. De modo que, tanto de las declaraciones de los testigos como de las efectuadas por el Sr. Alvaro, resulta que presentó el mismo cheque por 1.300 euros en la oficina de la CAM de la Avenida de Casalduch, en la que no se lo pagaron por ser claro que la firma no correspondía, y después lo llevó a donde sí se lo abonaron por la impericia de quien le atendió, con lo que no puede hablarse del delito de estafa.

La doctrina de esta Sala -como recuerdan las STS de 30-9-2003, nº 1251/2003, o la STS de 27-9-2004, nº 1050/2004-, condiciona la apreciación del error de hecho invocado al cumplimiento de los siguientes requisitos:

1. ) Equivocación evidente del juzgador al establecer dentro del relato fáctico algo que no ha ocurrido;

2. ) Que el error se desprenda de un escrito con virtualidad documental a efectos casacionales que obre en los autos y haya sido aducido por el recurrente;

3. ) Que tal equivocación documentalmente demostrada no aparezca desvirtuada por otra u otras pruebas.

4. ) Finalmente, que el error denunciado ha de ser trascendente y con valor causal en relación al resultado o fallo del tema, por lo que no cabe la estimación del motivo si este sólo tiene incidencia en aspectos accesorios o irrelevantes.

Como bien señala el Ministerio Fiscal al impugnar el motivo, aunque fuera posible que los cheques fotocopiados en autos fueran los únicos a que hacen referencia el acusado y las testigos empleadas de los bancos -lo que no se desprende del factum-, el documento invocado, admitida entre las partes su eficacia probatoria, se ciñe a probar el aspecto y consignaciones de los cheques, pero no excluye la afirmación fáctica de haberse manipulado e intentado cobrar alguno más, pues ello es un dato ajeno a su contenido, a su literosuficiencia. La apreciación del resto de la prueba (personal) excede de la vía casacional emprendida, puesto que, como el resto de las que integran el acervo del proceso, fue valorada en su conjunto y no aisladamente por el Tribunal de instancia en uso racional y propio de las facultades que al mismo otorga el art. 117.3 de la CE y el 741 de la LECr.

Por otra parte, aunque se modificara el relato, pasando a describir además de la falsificación de los dos cheques, sólo una tentativa de cobro del librado por importe de 1300 euros, y luego su cobro efectivo, así como el del otro cheque por 1200 euros, tal como defiende el recurrente, ello resultaría irrelevante, no pudiéndose variar ni la subsunción de los hechos en los preceptos que tipifican los delitos de falsedad en documento mercantil, y de estafa. Ya vimos más arriba como no podía sostenerse la pretensión de la falta de diligencia de la empleada y de la inhabilidad para producir el engaño típico por parte de los cheques de referencia.

Por ello, el motivo ha de ser desestimado

El motivo correlativo se articula, al amparo del art. 849.1 LECr., por infracción de ley y de los artículos relativos a la aplicación de la pena, denunciando especialmente la indebida individualización de la pena de multa sin previa tramitación de la pieza de responsabilidad civil del acusado en averiguación de su estado de solvencia.

1. La Sala de instancia al respecto explicitó en su fundamento jurídico cuarto que: ...Las partes acusadoras no dieron explicación alguna sobre las peticiones punitivas que realizaron con respecto a los dos delitos en concurso medial. En nuestra opinión, y salvo en relación con la falta, la imposición de la pena mínima correspondiente a los delitos continuados ya es respuesta suficientemente proporcionada a la gravedad de los hechos cometidos; resultando más beneficiosa, desde tal entendimiento, la punición separada de aquellos, conforme indica el art. 77.3 del C.P ., que la aplicación de la regla punitiva del art. 77.2 del C.P.

   Por el delito continuado de estafa se aplica prisión de un año y multa de seis meses (tratándose de un delito continuado patrimonial, se aplica el art. 74.2 del C.P., regla especial frente a la regla general del

   74.1 inciso final).

   Por el delito de falsificación documental se aplican las penas de prisión de veintiún meses, y multa de nueve meses.

   La cuantía de la cuota diaria de la pena de multa se fija en seis euros. Para ello se tienen en cuenta los límites cuantitativos establecidos en el art. 50.4 del C.P . (teniendo en cuenta la doctrina jurisprudencial sentada al respecto por el T.S. en sus sentencias números 16137/00, de 24 de octubre, 1377/01, de 11 de julio, 1729/01, de 15 de octubre, 1954/01, de 26 de octubre, 1103/02, de 11 de junio, 1835/02, de 7 de noviembre, o la más reciente nº 671/04, de 19 de mayo ), y las circunstancias conocidas sobre la capacidad económicopatrimonial del acusado. Dijo ser pescador, siendo evidente que no es persona indigente (dispone de teléfono móvil; tal y como se evidenció en el acto del juicio); y sin que haya tenido interés en alegar circunstancias o cargas personales o familiares que puedan minorar la capacidad económica que razonablemente puede suponérsele con arreglo a sus propias declaraciones...

   Por lo que se refiere a la estafa, la pena señalada por el art. 250.1,3ª, es prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses. Conforme al art. 74.2 CP ha de tenerse en cuenta el perjuicio total causado, no siendo precisa la exasperación punitiva conforme al art. 74.1 CP, por tratarse de un delito contra el patrimonio (Cfr . STS de 7-2-2003, nº 155/2003, 15-9-2005, nº 1063/2005 ), pudiendo recorrer el Tribunal toda la extensión de la pena, sin que ello nada tenga que ver con el supuesto del inciso último del mismo párrafo, al que se refiere el recurrente, que atañe a los supuestos de notoria gravedad o afectación a una generalidad de personas en que ha de imponerse la pena superior en uno o dos grados.

   En el caso, el Tribunal a quo, aún pudiendo haber recorrido toda la extensión de las penas, se limitó a imponer un año de prisión y multa de seis meses, es decir, realmente, su mínimo.

   Respecto de la pena correspondiente a la falta de hurto, se impuso la pena de multa de 60 días, con una cuota diaria de 6 euros (lo que hace un total de 360 euros), cuando el texto del art. 623.1 CP vigente en la época de los hechos, señalaba una multa de uno a dos meses, con la libertad de arbitrio concedida por el art. 638 CP, atendidas las circunstancias del caso y del culpable. Por lo tanto, nada que reprochar.

   En cuanto al delito continuado de falsedad en documento mercantil, la pena que señala el art. 392 CP es la de prisión de seis meses a tres años y multa de seis a doce meses; la continuidad delictiva, conforme a la regla del art. 74.1º CP, exigiría la aplicación de tales penas en su mitad superior, es decir, entre los veintiún meses y los tres años de prisión, y multa de nueve a doce meses. Con arreglo a ello el Tribunal de instancia, tal como dijo, aplicó en efecto las penas en su grado mínimo.

   No obstante la eliminación, por las razones dichas más arriba, de la continuidad en este delito, evita tener que imponer la pena en la mitad superior de la misma, con lo que la procedente será prisión de seis meses a tres años y multa de seis a doce meses, pudiendo recorrerse toda su extensión, según las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho, de conformidad con las previsiones de la regla 1ª del art. 66 CP.

   Siendo así la individualización de esta pena debemos realizarla teniendo en cuenta la pluralidad de efectos falsificados, con los trastornos que para la seguridad del tráfico mercantil supone.

   Con arreglo a ello, y a la las circunstancias personales del acusado, hay que elevar esa pena de prisión respecto del mínimo legalmente permitido en el citado art. 392 . Y así acordamos imponerla en la duración de un año, a fin de que la Sala de instancia, si lo estima adecuado, pueda suspender la ejecución de las impuestas en la presente resolución aplicando los arts. 81 y ss. CP (Cfr . STS de 11-5-2006, nº521/2006 ). La pena de multa adjunta quedará en los mismo términos que la impuesta en la instancia.

   Este aspecto del recurso, así debe ser estimado.

2. También impugna el recurrente la individualización de la pena de multa impuesta sin haber ultimado la pieza de responsabilidad civil del condenado. Pues bien, independientemente de que, en un Procedimiento Abreviado como el seguido, los juzgados de instrucción tienen la práctica de esperar a concluir la pieza cuando la Sala de instancia se lo ordena una vez condenado el imputado, teniendo por tanto virtualidad la pieza en la fase de ejecutoria, en el caso que nos ocupa el Tribunal a quo ha realizado una individualización que no merece reproche.

   En efecto, el invocado art. 50.5 del CP señala que los Jueces y Tribunales determinaran motivadamente la extensión de la pena dentro de los límites establecidos para cada delito y según las reglas del capítulo II de este Título (III). Igualmente fijarán en la sentencia, el importe de estas cuotas, teniendo en cuenta para ello exclusivamente la situación económica del reo, deducida de su patrimonio, ingresos, obligaciones y cargas familiares y demás circunstancias familiares del mismo.

   La determinación de la extensión de la pena se efectuó, siguiendo las reglas señaladas en el CP, según vimos más arriba; y la fijación de la cuota se hizo -según precisa la Sala de instancia- teniendo en cuenta "las circunstancias conocidas sobre la capacidad económico-patrimonial del acusado"; añadiendo que "dijo ser pescador, siendo evidente que no es persona indigente (dispone de teléfono móvil, tal y como se evidenció en el acto del juicio), y sin que haya tenido interés en alegar circunstancias o cargas personales o familiares que puedan minorar la capacidad económica que razonablemente puede suponérsele con arreglo a sus propias declaraciones".

   Pues bien, teniendo en cuenta que la pena de multa, como toda pena es un castigo que se impone y que debe ser sufrido, y que no puede ser inferior a la sanciones administrativas similares que tienen menor entidad que las penales, y que el art. 50.4 del CP señala como cuota diaria un mínimo de 200 pts. ó 1#20 euros (hoy 2 euros) y un máximo de 50.000 ó 300#51 euros (hoy 400 euros), la alegación debe ser rechazada, no resultando excesiva ni desproporcionada, ni de modo absoluto, ni de modo relativo, la sanción de referencia, cuya cuota se acerca al mínimo absoluto, tal como tuvo en cuenta el Tribunal de instancia.

   Sin que pueda olvidarse la previsión del art. 52.3 CP respecto de la posibilidad de reducción de la multa caso de empeoramiento de la situación del penado, y de autorización de su pago en los plazos que se determinen, tal como ya ha concedido la sala a quo ("diecisiete entregas en mensualidades consecutivas").

   Por todo ello, el motivo ha de ser solo parcialmente estimado.

El último motivo se funda, al amparo del art. 849.1 LECr., y 54 LOPJ, en la aplicación indebida del art. 123 CP, 239 y 240 LECr . sobre extensión y forma de la condena en costas.

1. La impugnación tiene dos aspectos. El primero recae sobre la inclusión en la condena efectuada de las costas de la acusación particular, argumentando el recurrente que aquélla tiene poco que ver con las pretensiones de ésta.

   El argumento no puede compartirse por ser contrario a la doctrina de esta Sala que ha repetido (SSTS de 22 de septiembre de 2000 y de 30 de junio del mismo año; de 25 de enero, 12 de febrero y 15 de octubre de 2001, y, de 10-12-2004, núm. 1458/2004 ), que las costas del acusador particular han de incluirse entre las impuestas al condenado salvo que las pretensiones de aquél sean manifiestamente desproporcionadas, erróneas o heterogéneas en relación a las deducidas por el Ministerio Fiscal, o las acogidas en la sentencia, relegándose en la actualidad a un segundo plano valorativo el antiguo criterio de la relevancia. De modo que rige la "procedencia intrínseca" de la inclusión en las costas de la acusación particular, salvo cuando ésta haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas de las mantenidas por el Ministerio Fiscal, de las que se separa cualitativamente y que se evidencien como inviables, inútiles o perturbadoras

   Como señaló la sentencia núm. 956/98, de 16 de julio, se resume la doctrina jurisprudencial diciendo:

   "

   1. Que la regla general supone imponer las costas de la acusación particular, salvo cuando la intervención de ésta haya sido notoriamente superflua, inútil o gravemente perturbadora, también cuando las peticiones fueren absolutamente heterogéneas con las del Ministerio Fiscal.

   2. Que por lo común sólo cuando deban ser excluidas procederá el razonamiento explicativo correspondiente, en tanto que en el supuesto contrario, cuando la inclusión de las costas de la acusación particular haya de ser tenida en cuenta, el Tribunal no tiene que pronunciarse sobre la relevancia de tal acusación lo mismo en el proceso ordinario que en el abreviado".

   Y en la misma línea la STS de 4-7-2005, nº 879/2005, precisa que:

   "1) La condena en costas por delitos sólo perseguibles a instancia de parte incluyen siempre las de la acusación particular (art. 124 C. Penal 1995 ).

   2) La condena en costas por el resto de los delitos incluyen como regla general las costas devengadas por la acusación particular o acción civil.

   3) La exclusión de las costas de la acusación particular únicamente procederá cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua o bien haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones aceptadas en la sentencia.

   4) Es el apartamiento de la regla general citada el que debe ser especialmente motivado, en cuanto que hace recaer las costas del proceso sobre el perjudicado y no sobre el condenado.

   5) La condena en costas no incluye las de la acción popular (SSTS de 21 de febrero de 1995 y 2 de febrero de 1996, entre otras)".

   Atendiendo a dicha doctrina se impone la desestimación de este aspecto del motivo, ya que la actuación de la acusación particular no fue notoriamente inútil ni superflua, ni se desplegó en peticiones absurdas o totalmente heterogéneas con las que finalmente se impusieron en la sentencia, ya que pretendía la apreciación del concurso entre la estafa y la falsedad continuadas que efectivamente se apreció, y la de un delito de robo con fuerza en las cosas que, por insuficiencia de la prueba de algunos de sus presupuestos fácticos sólo dio lugar a condena como falta de hurto.

2. La segunda impugnación, merece en cambio ser estimada. Efectivamente, debieron haberse declarado de oficio las costas de los otros dos acusados absueltos, ya que las costas correspondientes a los acusados absueltos han de declararse de oficio, procediendo, cuando en la misma causa se producen condenas y absoluciones, a la condena exclusiva de los que hubieren resultado condenados y sólo en la parte proporcional.

   La distribución ha de realizarse conforme al número de los delitos enjuiciados, dividiéndose luego la parte correspondiente entre los distintos condenados, y declarándose de oficio la porción de costas relativa a los delitos o acusados que resultaren absueltos, condenándose por las costas que correspondan a una falta (Cfr. STS de 2-12-2005, nº 1427/2005 ).

   De este modo siendo tres los acusados de todos los delitos, las costas debieron haberse dividido idealmente en tres tercios, ser declarados oficio los dos tercios correspondientes a los dos acusados absueltos, siendo condenado el recurrente al pago de su tercio de las costas totales, incluidas en ellas su tercio de las correspondientes a un juicio de faltas. Manteniéndose la inclusión de las costas de la acusación particular.

   El motivo ha de ser, pues, sólo parcialmente estimado.

La estimación parcial del recurso interpuesto por infracción de ley y de precepto constitucional porsupone la declaración de oficio de las costas del recurso, de conformidad con las previsiones del art. 901 de la LECr.

III.

FALLO

Debemos declarar y declaramos HABER LUGAR PARCIALMENTE AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de preceptos constitucionales e infracción de Ley interpuesto por D. Sebastián, contra sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Castellón de la Plana, en fecha 12 de enero de 2005, que le condenó por delito continuado de estafa, un delito de falsedad en documento mercantil, en concurso ideal medial, y una falta de hurto, que casamos y anulamos, declarando de oficio las costas del recurso. Y remítase certificación de esta sentencia y de la que a continuación se dicta a la mencionada Audiencia a los efectos procesales oportunos.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Joaquín Delgado García D. Perfecto Andrés Ibáñez D. Francisco Monterde Ferrer

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a seis de Octubre de dos mil seis.

En el Procedimiento Abreviado incoado por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Castellón de la Plana con el número 171/2002, y seguido ante la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Castellón, contra D. Sebastián, por delitos de estafa y falsedad en documento mercantil y falta de hurto, se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 12 de enero de 2005 que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Francisco Monterde Ferrer.