STS, 18 de Abril de 2012

Por la representación de FEDEDERACION DE SERVICIOS A LA CIUDADANIA DE CC.OO; COMITE DE EMPRESA DE SOCIEDAD GENERAL DE TV CUATRO SAU; COMITE DE EMPRESA DE DTS DISTRIBUIDORA TELEVISION DIGITAL S.A.U; Y COMITE DE EMPRESA COMPAÑIA INDEPENDIENTE DE NOTICIAS DE TELEVISION (CINTV), se planteó demanda de conflicto colectivo de la que conoció la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, y en la que tras exponer los hechos y motivos que estimaron de aplicación se terminó por suplicar se dictada sentencia por la que se:

1. Se declare que la práctica observada por la empresa con ocasión de la huelga general del 29-9-10 es contraria al derecho de huelga reconocido por el art. 28.2 de la C.E .

2. Se declare el derecho de los trabajadores que protagonizaron la huelga y sufrieron descuentos económicos a ser resarcidos en el 100% de sus salarios descontados.

3. Se declare el derecho de los trabajadores afectados por el conflicto y que fueron requeridos para trabajar el 29-9-10 a ser resarcidos con el pago como horas extraordinarias de las horas efectivamente trabajadas el día 29-9-10. Condenando a las empresas demandadas a estar y pasar por dichas declaraciones.

Admitida a trámite la demanda se celebró el acto del juicio en el que la parte actora se afirmó en la misma, oponiéndose la demandada según consta en Acta. Recibido el pleito a prueba se practicaron las propuestas por las partes y declaradas pertinentes.

Con fecha 4-04-2011 se dictó sentencia por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional en la que consta el siguiente fallo: "En la demanda interpuesta por la FEDERACIÓN DE SERVICIOS A LA CIUDADANÍA DE COMISIONES OBRERAS, EL COMITÉ DE EMPRESA DE SOCIEDAD GENERAL DE TELEVISIÓN CUATRO, EL COMITÉ DE EMPRESA DE DTS, DISTRIBUIDORA DE TELEVISIÓN DIGITAL, SAU, EL COMITÉ DE EMPRESA DE COMPAÑÍA INDEPENDIENTE DE NOTICIAS TELEVISIÓN, CINTV y la SECCIÓN SINDICAL DE UGT en DTS, la SECCION SINDICAL DE UGT en TV4 no compareció debidamente citada, contra las empresas SOCIEDAD GENERAL DE TELEVISION CUATRO, SAU, DTS Y CINTV en proceso de conflicto colectivo, la SALA acuerda: 1 Desestimar las excepciones de falta de competencia funcional de la Sala y de falta de legitimación activa de la demandante en relación con los apartados b) y c) del suplico. 2 Desestimar íntegramente la demanda y absolver a las demandadas de las pretensiones ejercitadas en su contra."

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos: 1º.- En fecha 21 de septiembre de 2010, la Dirección de Recursos Humanos del Grupo Sogecable dirige a los Comités de Empresa de DTS, Distribuidora de Televisión Digital, SAU, Compañía Independiente de Noticias Televisión (CINTV, SA) y Compañía Independiente de Televisión, SL (CIT, SL) un escrito en el que propone, ante la convocatoria de huelga general para el día 29, la fijación consesuada de servicios mínimos para el día de la huelga. En este documento la empresa realiza una oferta de servicios mínimos y de número de trabajadores necesarios para la realización de los mismos y propone celebrar una reunión con ese fin ese mismo día por la tarde. El escrito está aportado a los autos y se da por reproducido.

2. - En fecha 23 de septiembre de 2010 se celebra una reunión entre representantes de la empresa y representantes de los trabajadores (dos por UGT y uno por CC OO). El acta de esta reunión está incorporada a los autos y se da por reproducida. En lo esencial a los efectos de este litigio, la empresa comunica que ha recibido escrito de la Dirección General de Ordenación de las Telecomunicaciones, donde se dice que al amparo del art. 10 del RD 17/1977 , se ha calificado como servicio esencial la Producción y Emisión de Informativos y solicita a la empresa, si es preciso, el dictado de servicios mínimos que lo garanticen. La empresa reitera lo comunicado en la carta de convocatoria y la representación de UGT niega que los informativos constituyan servicio esencial, de acuerdo con la nueva regulación del sector audiovisual. Postura a la que se adhiere CC OO. La empresa anuncia que solicitará del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio el dictado de los servicios mínimos.

3. - En fecha 28 de septiembre de 2010 el Ministerio de Industria, Comercio y Turismo dicta una Orden sobre servicios mínimos en SOCIEDAD GENERAL DE TELEVISION CUATRO, SAU para la convocatoria de huelga general de ámbito estatal prevista para el 29 de septiembre de 2010. La Orden está aportada a los autos y se da por reproducida íntegramente. Reproducimos a continuación las disposiciones siguientes:

   "-Primero. El ejercicio del derecho de huelga. El ejercicio del derecho de huelga por el personal de SOCIEDAD GENERAL DE TELEVISION CUATRO y de las empresas dependientes dedicadas a la producción y elaboración de la programación informativa y al apoyo técnico imprescindible para la difusión exclusivamente de dicha programación se realizará sin perjuicio del mantenimiento de los servicios esenciales, en cada uno de los centros, en jornada normal y conforme se determina en los artículos siguientes.

   -Segundo. Servicio esencial. A los efectos de lo dispuesto en el apartado anterior se considera servicio esencial la producción y emisión de programas informativos en sus horarios habituales, en sentido estricto en cuanto a su contenido, reduciendo en un 20% la duración habitual del programa...

   -Tercero. Fijación de servicios mínimos. El personal mínimo para garantizar el cumplimiento del servicio esencial se fija en el porcentaje del 12% de una base constituida por el personal de la empresa prestadora del servicio más el personal de las empresas dependientes dedicadas a la producción y elaboración de la programación informativa y al apoyo técnico imprescindible para la difusión exclusivamente de dicha programación.

   -Quinto. Determinación de los trabajadores que hayan de prestar servicios mínimos. La designación de las personas que hayan de prestar servicios mínimos se realizará con la representación de los sindicatos convocantes. En el caso de no alcanzar acuerdo se procederá conjuntamente al sorteo para determinar los empleados a quienes corresponderá con carácter obligatorio, prestar los servicios mínimos. De dicho sorteo quedarán excluidos los representantes de los Trabajadores. La comunicación escrita a los designados se entregará con la mayor antelación posible.

   -Sexto. Seguridad. Durante la celebración de la huelga deberá quedar garantizada la seguridad de las personas, de las instalaciones y del material, asegurándose además, por el comité de huelga que, a la finalización de ésta, los distintos centros y servicios se encuentren en situación de funcionamiento normal, todo ello de conformidad con la normativa legal aplicable..."

4. - En fecha 28 de septiembre de 2010 se celebra una reunión de los representantes de la empresa con los representantes de los trabajadores sobre servicios de mantenimiento y seguridad huelga general del día 29 de septiembre de 2010. A esta reunión asistieron los dos representantes de UGT y no los de CC OO. El acta de esta reunión está aportada a los autos y se da por reproducida. Los representantes de UGT "manifestaron su desacuerdo en participar en la designación, por considerarlos innecesarios además de atentatorios al ejercicio del derecho de huelga. Ante la negativa la empresa procederá a su designación unilateral."

5. - En la misma fecha el Jefe de Relaciones laborales de la empresa dirige un correo electrónico a CC OO y a UGT en el que les comunica la llegada de la Orden y ante la imposibilidad de contar con ellos ha procedido a la entrega de las cartas a los trabajadores designados y que el acta de la designación de los puestos que desarrolla la Orden está a su disposición.

6. - Se designó el siguiente número de trabajadores: 22 empleados de CINTV, 45 empleados de DTS y 3 de Sociedad General de Televisión 4, de una plantilla de 1138 personas. Están aportadas a los autos las cartas nominativas a cada uno de estos trabajadores.

7. - L a empresa demandada tiene centros de trabajo en Madrid, Coruña, Bilbao, Sevilla, Barcelona y Valencia.

8. - En fecha 23 de febrero de 2011 la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional dicta sentencia en cuyo fallo se estima el recurso promovido por la representación procesal de la Federación de Servicios de la UGT contra la Resolución del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio de 28 de septiembre de 2010 por la que se determinan los servicios mínimos en la Sociedad General de Televisión Cuatro, SAU, para la convocatoria de huelga general en el ámbito estatal prevista para el día 29 de septiembre de 2010, Resolución que se anula por no ser conforme a Derecho.

9. - En fecha 17 de febrero de 2011 se celebró ante el SMAC el preceptivo acto de conciliación que resultó sin avenencia. Se han cumplido las previsiones legales."

Contra dicha resolución se interpuso recurso de casación por la representación de FEDEDERACION DE SERVICIOS A LA CIUDADANIA DE CC.OO; COMITE DE EMPRESA DE SOCIEDAD GENERAL DE TV CUATRO SAU; COMITE DE EMPRESA DE DTS DISTRIBUIDORA TELEVISION DIGITAL S.A.U; Y COMITE DE EMPRESA COMPAÑIA INDEPENDIENTE DE NOTICIAS DE TELEVISION (CINTV), en el que se alega vulneración del art. 15 L.O. Libertad Sindical , y art. 180.1 LPL

Impugnado el recurso por las partes personadas y evacuado el traslado conferido por el Ministerio Fiscal se emitió informe en el sentido de considerar improcedente el recurso, e instruida la Excma. Sra. Magistrada Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 11-04-2012, fecha en que tuvo lugar.

La sentencia de 4 de abril de 2011, dictada por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional (autos 45/11), desestima la demanda del sindicato CC.OO. y de los comités de empresa de las tres sociedades mercantiles demandadas.

El recurso de casación que ahora interponen los actores reitera la triple pretensión inicial de la demanda: a) que se declare que la práctica observada por la empresa con ocasión de la huelga general de 29 de septiembre de 2010 fue contraria al derecho de huelga del art. 28.2 de la Constitución (CE ); b) que se declare el derecho de los trabajadores huelguistas que sufrieron descuentos económicos a ser resarcidos en el 100% de sus salarios descontados; y c) que se declare el derecho de los trabajadores afectados por el conflicto y que fueron requeridos para trabajar a ser indemnizados en cuantía igual al precio de las horas extras por el tiempo trabajado en tales servicios.

A tal fin, desarrollan los tres primeros motivos de su recurso al amparo del apartado d) del art. 205 de la Ley de Procedimiento Laboral (LPL ) -aplicable al caso en virtud de la Disp.Trans. 2ª de la Ley 36/2011, Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS)-.

Respecto de la revisión de los hechos probados en esta vía de recurso extraordinario es doctrina jurisprudencial constante aquella que sostiene que " para que la denuncia del error pueda ser apreciada, es precisa la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico. b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental (...) obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas. c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos. d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia " (véase, por todas la STS de 8 de octubre de 2009 -rec. 13/2009 -).

La anterior doctrina nos conduce a rechazar los tres motivos de carácter fáctico propuestos:

1. En el primero de ellos, la parte recurrente solicita la adición de un inciso nuevo en el ordinal sexto de los hechos que la sentencia de instancia declara probados, de suerte que se reproduzca en el mismo el contenido de las cartas individualizadas dirigidas a los trabajadores designados, circunstancia que carece de toda relevancia para la solución del litigio, en donde no se pone en entredicho que, efectivamente, la designación la efectuó exclusivamente la empresa.

   Añade a ello el dato de que fueron " como mínimo " 86 los trabajadores que las recibieron, lo que, además de ser impreciso, entra en colisión con la afirmación que el propio hecho probado sexto contiene sobre el número exacto de trabajadores designados.

2. La misma suerte adversa debe seguir el segundo de los motivos, mediante el que se persigue que se suprima el inciso del párrafo antepenúltimo del Fundamento de Derecho Quinto de la sentencia que dice: "Consideran que los 11 trabajadores de continuidad para este fin no eran necesarios" .

   Es cierto que las afirmaciones de carácter fáctico pueden ser atacadas por la vía de la revisión de hechos aunque se hallen erróneamente incluidas en la fundamentación jurídica de la sentencia. No obstante, en este caso lo que la sentencia señala con la frase transcrita es una mera reiteración de la postura de la propia parte actora, por lo que no se está haciendo ningún pronunciamiento sobre la probanza de un hecho.

3. Por último, se pide en el recurso que se modifique el hecho probado octavo para añadir el contenido de la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional a la que se alude en el mismo. Se trata, igualmente, de una trascripción innecesaria por cuanto no existe controversia alguna al respecto, bastando con la constatación de la declaración de nulidad de los servicios mínimos fijados en la Orden ministerial.

En el primero de los motivos de denuncia jurídica del recurso se invoca el art. 28.2 CE , en relación con los arts. 10.2 y 6.7 del RDL de 4 de marzo de 1977 , tras la modificación operada en los mismo por vía de la STC 11/1981 .

Para la parte recurrente las empresas demandadas requirieron a los trabajadores para llevar a cabo su actividad sin cobertura normativa alguna, pues el requerimiento no estaba conectado con el mantenimiento del servicio esencial del derecho a la información, por lo que se vulneró el derecho de huelga de los afectados.

El art. 10 de del RDL 17/1977 , sobre relaciones de trabajo, dispone en su segundo párrafo: " Cuando la huelga se declare en empresas encargadas de la prestación de cualquier género de servicios públicos o de reconocida e inaplazable necesidad y concurran circunstancias de especial gravedad, la Autoridad gubernativa podrá acordar las medidas necesarias para asegurar el funcionamiento de los servicios. El Gobierno, asimismo, podrá adoptar a tales fines las medidas de intervención adecuadas ".

Por su parte, el art. 6.7 señala: " El Comité de huelga habrá de garantizar durante la misma la prestación de los servicios necesarios para la seguridad de las personas y de las cosas, mantenimiento de los locales, maquinaria, instalaciones, materias primas y cualquiera otra atención que fuese precisa para la ulterior reanudación de las tareas de la empresa..."

La STC 11/1981 declaró inconstitucional la última frase del citado precepto en la que se indicaba que " Corresponde al empresario la designación de los trabajadores que deban efectuar dichos servicios ". De este modo se rechazaba la exclusividad de la empresa en la atribución de dicha facultad.

Se alegaba en la demanda que la empresa había requerido la prestación de servicios no sólo a aquellos trabajadores vinculados a los servicios mínimos fijados por la decisión de la autoridad gubernativa, sino también a otros destinados a otras funciones, sin conexión con labores de mantenimiento de las expresadas en el último de los preceptos antes reproducidos.

Ciertamente, en relación con el ejercicio del derecho de huelga y con la prestación de servicios durante la misma, cabe hablar de dos supuestos claramente diferenciados, aun cuando se trata, en ambos casos de una limitación al derecho de huelga.

De un lado, en empresas prestatarias de servicios públicos o de reconocida e inaplazable necesidad cuando, además, concurran circunstancias de especial gravedad ( STC 26/81 ), habrá de designarse a los trabajadores adscritos a los servicios mínimos esenciales -si es que éstos han sido previamente fijados-, a los que se refiere el art. 28.2 CE in fine CE (y se concreta en el art. 10 RDL 17/77 ). Se trata de supuestos de colisión de derechos, en donde el límite al derecho de huelga lo pone la satisfacción de necesidades vitales de los usuarios del servicio.

Por otro lado, con independencia de la esencialidad del servicio, en cualquier huelga habrán de ofrecerse las garantías del art. 6.7 RDL 17/77 , lo que puede suponer la designación de trabajadores para ser adscritos a tales salvaguardas de seguridad y mantenimiento.

Para los recurrentes la parte empresarial confundió ambos conceptos y procedió a requerir a una serie de trabajadores que asignó a diferentes tareas, conculcando el derecho de huelga.

La respuesta al recurso exige partir de las circunstancias siguientes: a) de un lado, existió en este caso una decisión de la autoridad gubernativa que consideró servicio esencial " la producción y emisión de programas informativos en sus horarios habituales, en sentido estricto en cuanto a su contenido, reduciendo en un 20% la duración habitual del programa "; b) pese a que la empresa utilizó siempre la expresión " servicios de mantenimiento y seguridad " (Hecho probado cuarto), no consta que los trabajadores requeridos para prestar servicios durante la huelga lo fueran para prestar otro tipo de servicios, sin que ninguna de las modificaciones de carácter fáctico pretendidas en el recurso altere en este punto el relato de hechos probados de la sentencia. Se desprende, además, de todo ello que sólo se impidió el legítimo ejercicio del derecho de huelga a los trabajadores designados.

Por tanto, estamos ante un caso de designación de trabajadores que han de prestar los servicios mínimos esenciales, previamente fijados por la autoridad competente, en los términos del art. 10.2 del RDL 17/77 . La designación de trabajadores se produce dentro de marco de " prestación de los trabajos necesarios para la cobertura mínima de los derechos, libertades o bienes que el propio servicio satisface, pero sin llegar a alcanzar el nivel de rendimiento habitual " ( STC 53/1986 y 183/2006 ).

Con independencia de las dudas que pueda suscitar la facultad de la autoridad gubernativa para la delimitación del concepto de servicio esencial, cuestión que es objeto de la impugnación en vía contencioso-administrativa, de lo que no hay duda es de la capacidad para fijar las garantías necesarias para asegurar el mantenimiento de los servicios en cuestión.

Por consiguiente, lo que aquí habrá que analizar es, si en la designación de trabajadores, la empresa se acomodó a lo que disponía la propia Orden Ministerial y cual puede ser la incidencia de la declaración de nulidad de dicha Orden que realiza la sentencia de 23 de febrero de 2011 (hecho probado octavo). Ésta, al establecer como servicios mínimos esenciales los de los informativos citados, indicaba asimismo cual debía ser el personal mínimo para garantizar el cumplimiento de tal servicio esencial ( el 12% de una base constituida por el personal de la empresa prestadora del servicio más el personal de las empresas dependientes dedicadas a la producción y elaboración de la programación informativa y al apoyo técnico imprescindible para la difusión exclusivamente de dicha programación ) y marcaba que tal designación se había de realizar " con la representación de los sindicatos convocantes " y, en caso de no alcanzarse acuerdo, mediante sorteo.

Respecto de esta cuestión ha de afirmarse, en primer lugar, que la actuación empresarial trató de ajustarse a los parámetros establecidos por la decisión gubernativa de fijación de servicios mínimos esenciales, sin que haya aquí elementos de hecho que permitan concluir que la empresa rebasó los porcentajes y características de los trabajadores designados; ni tampoco se acredita que la empresa obligara a trabajar a empleados en huelga para atender servicios mínimos, que podían haber sido atendidos por trabajadores que no paraban. Finalmente, nada se dice sobre una eventual elección guiada por criterios concretos eludiendo la aleatoriedad a la que el sorteo obligaba. La fijación mediante sorteo que la Orden Ministerial indicaba, permitía solventar el inconveniente surgido por la imposibilidad de acuerdo con los representantes de los trabajadores y, en consecuencia, en este punto se acomodaba a lo que la misma establecía.

En consonancia con lo que estableció ya la STC 11/1981 , la doctrina jurisprudencial ha venido negando que la empresa pueda fijar de modo unilateral cuáles han de ser los servicios que, en todo caso, deben seguir prestándose (así, STS de 11 de octubre de 2005 -rec. 12/2005 -). Pero tal doctrina no es aplicable a un supuesto como el presente en que lo que se dilucida es el margen de maniobra que a la empresa confiere la decisión gubernativa, dimanante de una instancia pública (y política) ajena a las partes en conflicto, en el caso específico de servicios esenciales para la comunidad. Se efectúa así una concreción por delegación, que solo alcanza a la determinación de los trabajadores, y en modo alguno a la de los servicios ( STC 27/1989 ).

De ahí que hayamos de rechazar este primer argumento del recurso.

Es, precisamente, la esencialidad del servicio la que se alza como supuesto excepcional de condicionamiento fuerte del ejercicio del derecho fundamental de huelga y sólo la impugnación de esa calificación permite alterar el marco que para dicho ejercicio dibuja de modo específico y concreto la autoridad gubernativa competente en cada tipo de servicio.

Esto nos lleva a examinar el efecto de la nulidad de aquella decisión gubernativa.

La sentencia recurrida sostiene que, dado que la Orden procedía de un órgano competente, gozaba de presunción de legitimidad y era, por consiguiente, ejecutiva.

Y, ciertamente, tal y como venimos razonando, la empresa adecuó su conducta a lo que la citada Orden prescribía. Mas, como se ha indicado, la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional anuló la resolución ministerial de determinación de servicios mínimos, mediante sentencia de 23 de febrero de 2011 .

Ello ha provocado la desaparición del título por el cual se justificaba la conservación de la actividad considerada esencial -la emisión de programación informativa-, para la que la parte empresarial procedió a efectuar la designación de determinado número de trabajadores. Nos hallamos, pues, ante un supuesto en que, ante la aparente legalidad de la fijación de servicios esenciales, ambas partes sociales debían cumplir con las directrices dadas por la autoridad gubernativa para la salvaguarda de los derechos o libertades que el servicio satisface, a juicio de dicha autoridad competente.

Sin embargo, anulada la decisión administrativa, la situación creada es la de que el eventual derecho o libertad fundamental que se pretendía preservar (el derecho de información) quedó, en todo caso incólume, puesto que aquellos servicios fueron efectivamente prestados, y, no obstante, para ello se privó del ejercicio efectivo del derecho de huelga a los trabajadores afectados por la ejecución de los indicados servicios mínimos.

Puesto que la limitación del derecho de huelga aparece justificada exclusivamente en atención a aquel superior interés al que los servicios esenciales sirven, la negación de que éstos tengan tal calificación rompe el equilibrio y hace desaparecer la eximente para la restricción del derecho de huelga de los trabajadores adscritos a aquéllos, ya que " hace perder a la decisión empresarial la cobertura de legitimidad " ( STC 123/1990 ).

Nos enfrentamos a la necesidad de reparar la lesión sufrida por un derecho fundamental -el de huelga- que se pone de relieve de modo extemporáneo como consecuencia de la falta de regulación armónica del ejercicio de aquél.

La variedad de vías jurisdiccionales ofrecida por el Ordenamiento jurídico para impugnar las decisiones que inciden en el ejercicio del mismo derecho, precisamente por referirse a aspectos distintos del mismo, comporta desajustes que es preciso solventar a través del examen pormenorizado de cada caso. Como ya puso de relieve la STC 123/1990 , la falta de desarrollo adecuado del mandato del art. 28.2 CE , " origina una conflictividad innecesaria en relación con la fijación de los servicios esenciales, y una puesta en peligro tanto de la garantía del mantenimiento de los servicios esenciales como del ejercicio legítimo del derecho de huelga, lo que exige el establecimiento de procedimientos adecuados para asegurar la necesaria ponderación de los bienes constitucionales en juego ".

En el presente caso la nulidad de la resolución gubernativa se produce precisamente por entender la jurisdicción contencioso- administrativa competente que no existía la esencialidad del servicio que la misma afirmaba. No obstante, el cumplimiento de aquella Orden ministerial puso en juego el derecho de huelga de los trabajadores llamados a cubrir los servicios mínimos allí fijados, impidiendo el ejercicio individual de aquel. Tal impedimento no puede considerarse ajustado a Derecho cuando posteriormente el control judicial sobre el establecimiento de la situación excepcional de servicios mínimos esenciales declare que se hizo con vulneración del derecho colectivo de huelga, porque no se aprecia un derecho o libertad fundamental ante el que había de ceder aquél. De ahí que, la lógica de ambos procedimientos judiciales, tendentes ambos a la restauración del derecho de huelga ad integrum , hubiera de llevar al mismo resultado restaurativo.

Es claro que el trabajador designado para cumplir un servicio mínimo no está facultado para " examinar en cada caso la legalidad de la medida gubernativa y empresarial que imponen dichos servicios, y en función de ese juicio de legalidad, cumplirlo o no cumplirlo, aunque asumiendo en este último caso el riesgo del resultado de la resolución judicial posterior que revisase la medida gubernativa o empresarial, pues ello generaría un riesgo de inseguridad y aleatoriedad en el cumplimiento de los servicios esenciales que pondría en peligro valores y bienes constitucionalmente estimados como prevalentes " ( STC 123/1990 ). Pero la anulación de la resolución gubernativa no puede ser irrelevante y, desde luego, no puede ser ignorada por los órganos judiciales a los que se les pida la tutela del derecho fundamental y que actúen, como instancia resarcitoria.

Llegados a este punto, hemos de analizar cual ha de ser la consecuencia concreta de lo razona en atención a las pretensiones que contiene el petitum de la parte actora.

Como ya dijo, la primera petición que se hacía era la de declarar que había existido una actuación contraria al derecho de huelga por parte de la empresa. Ya hemos matizado que la empresa no efectuó otra designación de trabajadores que la que resultaba de la ejecución de la orden de servicios esenciales mínimos, de ahí que no puede hablarse de otra vulneración que de la que se refiere al de los trabajadores afectados por dichos servicios.

Esto comporta que haya de rechazarse también la segunda petición, de tipo resarcitorio, que consiste en pretender que se reintegre a todos los trabajadores huelguistas el importe del 100% del salario que se les hubiere descontado. Nada se alega respecto del efecto de la conducta empresarial sobre quienes pudieron hacer huelga y, efectivamente, se sumaron a ella, dejando de prestar servicios; por lo que el descuento salarial que, en su caso, se les pudo realizar sería la consecuencia regular de la adopción de la medida de conflicto. Al respecto ha de recordarse que las partes demandantes expresamente han optado por la modalidad procesal de conflicto colectivo, y el sindicato accionante no actuaba en defensa de un derecho colectivo propio, por lo que no cabe hacer elucubraciones sobre un eventual efecto negativo sobre el éxito de la huelga como consecuencia del efectivo cumplimiento de aquellos servicios mínimos esenciales controvertidos.

Resta, no obstante, por examinar la petición afectante a los trabajadores requeridos para trabajar. Es sobre éstos sobre los que se despliega el efecto de la nulidad de la resolución gubernativa y sobre los que se suscita la reparación de la lesión del derecho de huelga que aquélla comporta y ello incluso con independencia de que la empresa actuara en su momento amparada en el marco de legalidad que la citada decisión del poder ejecutivo le ofrecía.

Ante la producción del daño, cabe plantearse quién debe asumir el riesgo derivado del cumplimiento de una decisión gubernativa que, si bien ejecutiva, comporta la eliminación de un derecho fundamental y que, a la postre, se revela ilícita. Ciertamente, no resulta atribuible a la empresa una responsabilidad por culpa, al limitarse con su actuación al cumplimiento de la orden gubernativa de fijación de servicios esenciales.

Tampoco parece admisible apreciar una responsabilidad por riesgos que permitiera accionar el mecanismo de repetición ulterior frente al agente responsable por culpa, porque para ello hubiera sido preciso que, ante una situación de incertidumbre, la empresa hubiera actuado movida por una decisión propia y no, como sucede, en ejecución del mandato que, en suma, implica la decisión gubernativa.

Se ponen en evidencia aquí las lagunas del propio proceso de impugnación de aquel acto gubernativo que hubiera debido concluir, no solo con la nulidad del mismo, sino con el resarcimiento de los perjuicios por la fijación antijurídica de servicios mínimos, aunque es cierto que en el proceso contencioso-administrativo el sindicato accionante no ostenta la legitimación para reclamar la indemnización a los trabajadores afectados (como así ha entendido la jurisprudencia, STS/3ª de 29 de enero de 1996 -rec. 7315/1992 -) y que tal acción de resarcimiento corresponde a éstos. Pero, precisamente, son estos quienes podían dirigirse frente a la autoridad gubernativa generadora del daño.

Todo ello ha de conducir a desestimar el recurso, en tanto que la lesión del derecho fundamental que ha podido apreciarse no es imputable a la parte demandada.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.