STS 48/2008, 24 de Enero de 2008

1.- El Procurador Don Juan G. Fernandez de Bobadilla y Moreno, en nombre y representación de Don Oscar y Don David, interpuso demanda de juicio declarativo ordinario de menor cuantía contra la Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 NUM001 de Benidorm en la persona de su actual presidente Don Adolfo y alegando los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado se dictara sentencia por la que: a) declare nulo y sin efecto el acuerdo adoptado en el punto tercero de orden del día de la Junta de Propietarios del EDIFICIO000 NUM001 celebrada en fecha 09-02-1998 por el que se revoca y deja sin efecto el acuerdo adoptado en la Junta General de Propietarios del EDIFICIO000 NUM001 de Benidorm de fecha 07 de febrero del año 1995, por el que "Los asistentes deciden aprobar por unanimidad el acuerdo de la instalación de contadores de agua individuales con el fin de que cada vivienda pague el agua que consuma, para ello deben hacerse de forma particular la instalación de un contador homologado y comunicarlo a la Administración antes de final de marzo para poder comenzar la lectura de contadores con el trimestre natural. El sistema de facturación individual lo realizará la administración una vez al año y se cargará el consumo que marque el contador de agua en la cuenta de la indicada vivienda. A lo largo del año cada vecino deberá autorizar a la Administración para que acceda a su vivienda para tomar la lectura si se considera oportuna. Aquellos vecinos que no instalen contador se repartirán el gasto que se produzca por la diferencia de lecturas particulares y el contador general al finalizar el año". b) se declare nulo y sin efecto el acuerdo adoptado en el punto cuarto de orden del día de la Junta de Propietarios del EDIFICIO000 NUM001 celebrada en fecha 09-02-1998 por el que se aprueba la liquidación de presupuesto de gastos del ejercicio 1997, aplicando retroactivamente a la partida del consumo de agua el acuerdo impugnación en el extremo a) de este suplico. c) se condene a la Comunidad de Propietarios a presentar a la Junta de Propietarios una nueva liquidación del presupuesto de gastos del año 1997 en lo tocante a la partida del consumo de agua que se elaborará de acuerdo con el sistema de reparto del consumo de agua fijado en el acuerdo adoptado de la Junta General de Propietarios del EDIFICIO000 NUM001 de Benidorm de fecha 07 de febrero del año 1995, por el que "·Los asistentes decide aprobar por unanimidad el acuerdo de la instalación de contadores de agua individuales con el fín de que cada vivienda pague el agua que consuma, para ello deben hacerse de forma particular la instalación de un contador homologado y comunicarlo a la Administración antes de fina de marzo para poder comenzar la lectura de contadores con el trimestre natural.El sistema de facturación individual lo realizará la administración una vez al año y se cargará el consumo que marque el contador del agua en la cuenta d e la indicada vivienda. A lo largo del año cada vecino deberá autorizar a la Administración para que acceda a su vivienda para tomar la lectura si se considera oportuno. Aquellos vecinos que no instalen contador se repartirán el gasto que se produzca por la diferencia de lecturas particulares y el contador general al finalizar el año. d) se condene a la Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 NUM001 de Benidorm al pago de las costas de este procedimiento.

2. - La Procuradora Doña Rosario Arenas de Bedmar, en nombre y representación de La Comunidad de Propietarios del Edificio " EDIFICIO000 NUM001 " de Benidorm, contestó a la demanda y oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia por la que se desestime la demanda en todas sus partes y condenando en todo caso a los demandantes al abono de las costas del procedimiento.

3. - Recibido el pleito a prueba se practicó la que propuesta por las partes fue declarada pertinente. Unidas estas a los autos, las mismas partes evacuaron el trámite de resumen de pruebas en sus escritos. La Ilma.Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 5 de Benidorm, dictó sentencia con fecha 24 de mayo de 1999, cuya parte dispositiva es como sigue: FALLO: Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por Don Oscar y Don David contra La Comunidad de Propietarios EDIFICIO000 NUM001 declarando nulo y sin efecto el acuerdo adoptado en el punto tercero del orden del día en la Junta de Propietarios del EDIFICIO000 NUM001 celebrada en fecha 9 de Febrero 1998, por el que se revoca y deja sin efecto el acuerdo adoptado en la Junta General de Propietarios del EDIFICIO000 NUM001 de Benidorm de fecha 7 de Febrero de 1995 con el contenido que se recoge en el punto a) del suplico de la demanda.

Interpuesto recurso de apelación por la representación procesal de La Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 NUM001 " y de D. Oscar y D. David,la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Alicante, dictó sentencia con fecha 19 de septiembre de 2000, cuya parte dispositiva es como sigue: FALLAMOS: Que con estimación del recurso de apelación promovido por la Comunidad de Propietarios EDIFICIO000 NUM001 contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm 5 de Benidorm de fecha 24 de Mayo de 1999 en las actuaciones de que dimana el presente Rollo, debemos revocar y revocamos dicha resolución y en su lugar, desestimando las excepciones de falta de legitimación activa opuestas por dicha Comunidad frente a la demanda planteada por D. Oscar y Don David, debemos desestimar y desestimamos dicha demanda imponiendo a los actores las costas de la instancia, sin hacer declaración respecto a las de esta alzada.

1.- El Procurador Don Alfonso Blanco Fernández,en nombre y representación de Don Oscar y Don David, interpuso recurso de casación contra la anterior sentencia, con apoyo en los siguientes.MOTIVOS:PRIMERO. Se formula al amparo del nº 4 del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por inaplicación de antiguo artículo 3º epígrafe b), del art 5º, en relación con el art. 9º 5 de la Ley 49/1960 de 21 de julio sobre Propiedad Horizontal que ha dado lugar a un error de derecho en la apreciación de la escritura de agrupación, declaración de obra nueva y división horizontal de fecha 18 de octubre de 1982 otorgada ante el Notario de Benidorm Don José Luis Ruiz de Mesa al nº 2194 de su protocolo, y que fué aportada como prueba documental por la parte demandada, la Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 NUM001 de Benidorm, como documento nº 1 de su escrito de contestación a la demanda, así como del acta de la Junta de Propietarios del EDIFICIO000 NUM001 de fecha 07/02/1995. SEGUNDO.- Se formula al amparo del nº 4 del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por inaplicación de los antiguos artículos art. 3º epígrafe b), art. 5º 2 y 5, artículos 9º, 5 y art. 16º.1. de la Ley 49/1960 de 21 de Julio sobre Propiedad Horizontal y de la doctrina establecida, entre otras,en las sentencias del Tribunal Supremo de 07-01-1985 ( R.164) y de 15-03-1985 ( R 1168 ) que establecen que fijada por unanimidad una determinada cuota de participación en los gastos de determinados servicios, con la consiguiente modificación de lo prevenido en el título constitutivo del régimen de propiedad horizontal, la modificación que posteriormente se pretenda ha de venir configurada también con aquella exigencia de unanimidad.TERCERO.- Se formula al amparo del nº 4 del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por aplicación indebida del artículo 13.2º la Ley 49/1960 de 21 de Julio sobre Propiedad Horizontal, en su anterior redacción, y de la doctrina jurisprudencial establecida, entre otras, en las sentencias del Tribual Supremo de 3 de marzo de 1994 ( R 1643) y 20 de marzo de 1997 (R 1997). CUARTO.- Se formula al amparo del nº 4 del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por inaplicación de lo establecido en el artículo 15.2º de la Ley 49/1960 de 21 de Julio sobre Propiedad Horizontal, en su anterior redacción, y de la doctrina establecida, entre otras, en las Sentencias del Tribunal Supremo de fecha 25 de octubre de 1989 (R 6958) y de 20 de noviembre de 1991 (R 8583), habida cuenta que el acuerdo impugnado se adoptó sin que figurase el mismo como asunto a tratar en el orden del día de la Junta de Propietarios del EDIFICIO000 celebrada en fecha 09/02/1998. QUINTO.- Se formula al amparo del nº 4 del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por inaplicación de lo establecido en el artículo 9. 5º la Ley 49/1960 de 21 de julio sobre Propiedad Horizontal, en su anterior redacción, habida cuenta que determinados copropietarios del EDIFICIO000 NUM001 cuentan con contadores de agua instalados en su vivienda que miden el consumo individual de esos concretos copropietarios, por lo que para los mismos el consumo de agua ha dejado de ser un gasto común para pasar a ser un gasto susceptible de individualización, que no puede volver a convertirse en gasto común por acuerdo mayoritario de la finca, ya que ha dejado de ser gasto común, para ser gasto particular.

2. - Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido, la Procuradora Doña Pilar Martín Ortiz, en nombre y representación de La Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 NUM001 " presentó escrito de impugnación al mismo.

3. - No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 17 de enero del 2008, en que tuvo lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. JOSÉ ANTONIO SEIJAS QUINTANA

Don Oscar y Don David formularon demanda contra la Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 NUM001 con la pretensión de que se declarase la nulidad del acuerdo adoptado en la Junta celebrada el día 9 de febrero de del 1998 por el que se revoca y deja sin efecto el acuerdo del día 7 de febrero de 1995 y como consecuencia la nulidad del acuerdo aprobando la liquidación del presupuesto de gastos del ejercicio de 1997, aplicando retroactivamente a la partida de consumo de agua el de 1995, para seguir en la forma establecida en la Junta de ese año. Conviene señalar que en el Orden del día de la Junta de 9 de febrero de 1998, se incluyó como punto 3º: "Estudio sobre la facturación de los contratos individuales de agua y acuerdos a tomar", mientras que el 4º venía referido a la "Verificación de cuentas y refrendo del presupuesto anual de gastos".Con respecto al punto tercero la Comunidad acordó por mayoría y con el voto en contra del Sr. David, entre otros asistentes, "rechazar la facturación que se venia realizando estos dos últimos años y realizada como antiguamente, es decir, dividir a partes iguales el gasto del agua comunitaria entre todos los propietarios", dejando constancia de las razones del cambio.

La sentencia de la Audiencia Provincial, revocando la del Juzgado de 1ª Instancia, desestimó la demanda, con el argumento de que "la posibilidad de distribuir ese gasto entre todos los comuneros ha de mantenerse por acuerdo mayoritario, y además aunque ciertamente se trata de un gasto individualizable, no lo es que en esta concreta Comunidad esté individualizado, pues existe un solo contador y no llegaron a instalase por todos los comuneros contadores individuales".

Recurren la sentencia los dos actores.

Los tres primeros motivos se dirigen a combatir la sentencia de la Audiencia Provincial en cuanto declara suficiente el acuerdo de la mayoría de los comuneros para aprobar el cambio de distribución del gasto del agua asignado a los pisos del edificio y deja sin efecto un acuerdo anterior de carácter mixto donde se combinaba el consumo individual, para quien instalara contador, con reparto igualitario entre los demás, y pasar a ser igualitario entre todos ellos. El primero se formula por inaplicación del artículo 3, epígrafe b, y del artículo 5, en relación con el párrafo quinto del art. 9 de la L.P.H., en la redacción anterior a la reforma introducida por la Ley 8/1999, de 6 de abril, en base a lo que califica error de derecho en la apreciación de la escritura de agrupación, declaración de obra nueva y división horizontal de fecha 18 de octubre de 1982 en, la que se fija la cuota de participación que corresponde a cada piso o local del EDIFICIO000 NUM001 de Benidorm mediante la que cada uno de los propietario contribuye a los gastos generales para el adecuado sostenimiento del inmueble, sus servicios, tributos, cargas y responsabilidades que no sean susceptibles de individualización, y tratándose de un acuerdo de modificación del titulo constitutivo debió ser aprobado por unanimidad.El segundo por infracción de los antiguos artículos 3º, epígrafe b), 5º, 2 y 5, y 16º de la LPH, y de la doctrina de esta Sala (SSTS 7 de enero y 15 de marzo de 1985 ), sobre la exigencia de unanimidad. El tercero, por aplicación indebida del artículo 13.2 de la LPH, en su anterior redacción, y de la doctrina de esta Sala (SSTS 3 de marzo de 1994 y 20 de marzo de 1997), porque la sentencia confunde la aprobación de gastos, que requiere para su aprobación el voto de la mayoría, con la distribución de su importe, que requiere la unanimidad.

Los tres se analizan conjuntamente, desde la idea de que es posible dar una respuesta uniforme y sistemática al problema debatido y resuelto en la instancia sobre la naturaleza de los acuerdos adopados y el régimen jurídico de aplicación.

La sentencia recurrida sienta como hecho probado que el titulo constitutivo de la comunidad, instrumentado en la escritura de 18 de octubre de 1982, no contiene previsión alguna al respecto sobre la forma en que el gasto de agua debe repercutirse a los propietarios a tenor del coeficiente de cada uno de los pisos, y por tanto el acuerdo requería simple mayoría en la Junta de propietarios, y esta conclusión de carácter fáctico, en la medida en que resulta de la valoración de la prueba practicada, y que constituye la premisa para la adecuada aplicación del ordenamiento jurídico invocado, deviene incólume en esta sede al no haber sido combatido acudiendo a la vía adecuada. En cualquier caso, la regla 5ª del artículo 9 de la Ley de Propiedad Horizontal, texto vigente en el momento de los hechos, pero redactada en los mismos términos que el apartado e) del artículo 9 del vigente, obliga a cada propietario a contribuir, con arreglo a su cuota de participación o a lo especialmente establecido, a los gastos generados por las responsabilidades "que no sean susceptibles de individualización", o lo que es igual, solo es posible acudir a la pauta contributiva de la cuota de participación en el supuesto de que los gastos por razón de servicios, tributos, cargas y otros conceptos "no sean susceptibles de individualización", imposibilidad que de ordinario no se dará por lo que respecta al consumo de fluido eléctrico, agua y gas de servicio público por cada uno de los propietarios de los independientes pisos y locales (STS 22 de diciembre 1979 ).Se dispone, asimismo, en el art. 16,2 que para los acuerdos, como la determinación del presupuesto, es preciso el voto de la mayoría del total de propietarios que representen la mayoría de las cuotas de participación, y el mismo art. 16,1 exige la unanimidad para la validez de los acuerdos que modifiquen las reglas contenidas en el título constitutivo o en los estatutos. La sentencia de 30 de mayo de 1997, con cita de las de 3 marzo 1994 y 20 marzo 1996, reitera la doctrina jurisprudencial expresiva de que el plan de gastos sólo necesita aprobación mayoritaria y la distribución de los gastos generales, si no se ajustan a lo prevenido en los Estatutos, requieren acuerdo unánime y que hay que distinguir los gastos generales, que dan lugar a la obligación de contribuir a los mismos según la cuota de participación, y los gastos particulares, que se satisfarán de acuerdo con lo previsto en los estatutos de la comunidad, o, en su defecto, según lo pactado. Por otra parte, en relación con lo anterior, tampoco puede confundirse el concepto de gastos acordados o aprobados por la Junta de propietarios, según prevé el art. 13,2, con la distribución del importe de los mismos, entre todos los copropietarios, si es gasto general o de forma distinta (según estatutos o acuerdo de Junta), si no lo es.

El consumo de agua de las viviendas de cada uno de los comuneros, distinto del que se aplica al mantenimiento del inmueble, no es un gasto general sino particular de cada una y como tal resulta perfectamente individualizable, lo cual lo cual significa que la primera regla a que ha de atenderse para la distribución de estos gastos, no es la del coeficiente o cuota de participación fijada en el título constitutivo del régimen de propiedad horizontal, sino la de su consumo o cualquiera otra que resulte del acuerdo mayoritario o pacto entre los distintos propietarios que integran el inmueble, puesto que no se modifica la cuota de participación prevista en el título, sino que se adopta un criterio de simple administración sobre el reparto de unos gastos ajenos a esos coeficientes, y ello no implica alteración del título constitutivo de la Propiedad o de sus Estatutos.

Los tres se desestiman.

El artículo 15.2 de la Ley de Propiedad Horizontal, que se cita en el cuarto motivo porque "el acuerdo impugnado se adoptó sin que figurase el mismo como asunto a tratar en el orden del día de la Junta de Propietarios del EDIFICIO000 ", no se menciona en la demanda, ni los hechos a los que pretende se aplique fueron objeto de análisis y resolución en la sentencia. Se trata de una cuestión nueva que no tiene acceso a casación, por no haber sido propuesta en el período de alegaciones, afecta al derecho de defensa y va contra los principios de audiencia bilateral y congruencia (STS 20 de junio 2007, y las que en ella se citan).

En el quinto se denuncia inaplicación del artículo 9.5 de la LPH, habida cuenta que determinados copropietarios cuentan con contadores de agua que miden el consumo individual, por lo que para los mismos el consumo de agua ha dejado de ser un gasto común para pasar a ser un gasto susceptible de individualización, que no puede volver a convertirse en común, por acuerdo mayoritario. El motivo se desestima. La sentencia establece un doble criterio para negar que el acuerdo requiera la unanimidad y no la mayoría: inexistencia de previsión estatuaria e individualización del gasto que no pudo concretarse porque "existe un único contador y no llegaron a instalarse por todos los comuneros contadores individuales".El gasto sigue siendo el que es y no es posible confundir un acuerdo de modificación de cuotas de participación con un acuerdo sobre el cambio en el sistema de reparto de consumo de agua propiciado por la particular situación de la comunidad, de tal forma que sin una previsión legal o estatuaria para volver de uno a otro sistema sería necesaria mayoría de los comuneros por cuanto no se modifica la cuota o coeficiente de participación asignado al piso o local ni altera las reglas contenidas en el título constitutivo de la propiedad horizontal o en los estatutos. Supone simplemente individualizar un gasto particular a partir de la distribución igualitaria entre todos los comuneros, tal como se repartía desde su inicio, dada la falta de previsión al respecto y la forma en que la comunidad tiene organizado el servicio.

La desestimación del recurso produce los preceptivos efectos determinados en el artículo 1715.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil respecto a las costas.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español