STS 347/98, 17 de Abril de 1998
| Ponente | D. JOSE ALMAGRO NOSETE |
| Número de Recurso | 594/1994 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Número de Resolución | 347/98 |
| Fecha de Resolución | 17 de Abril de 1998 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
En la Villa de Madrid, a diecisiete de Abril de mil novecientos noventa y ocho.
Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados al margen indicados el recurso de casación contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra, como consecuencia de autos de juicio declarativo ordinario de menor cuantía, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Pamplona; cuyo recurso fue interpuesto por D. Juan Enriquey Dª Carolina, representados por el Procurador D. José Luis Ortiz-Cañavate Puig-Mauri y asistidos por el Letrado D. Juan José Azcarate Olano, que compareció el día de la vista, siendo parte recurrida la Comunidad de Propietarios de la casa número NUM000de la vuelta del DIRECCION000, representada por el Procurador D. José Manuel de Dorremochea Aramburu y asistida por el Letrado D. José Antonio Urubarre Urobo, que también compareció el día de la vista.ANTECEDENTES DE HECHO
1.- El Procurador D. Joaquín Taberna Carvajal, en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios del inmueble de la casa número NUM000de la calle Vuelta del DIRECCION000, interpuso demanda de juicio declarativo ordinario de menor cuantía, contra D. Juan Enriquey Dª Carolina, y alegando los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia declarando que la cubierta del edificio de la casa número NUM000de la calle Vuelta del DIRECCION000es un elemento común del inmueble, de uso común y no privativo del propietario del ático y, en su consecuencia, condenando a los demandados a estar y pasar por las anteriores declaraciones y a reponer la cubierta a su estado primitivo, es decir, a convertir en ventanas las puertas de comunicación del ático con la cubierta, a retirar los aparatos de aire acondicionado instalados en la misma, a retirar los cierres o separaciones realizados en la cubierta con tubos metálicos y red, a reponer el pavimento de la cubierta a su estado primitivo, con apercibimiento de que si no lo hacen voluntariamente, se hará a su costa y con expresa imposición de las costas del juicio a los demandados.
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- El Procurador D. Santos-Julio Laspiur García, en nombre y representación de D. Juan Enriquey Dª Carolina, contestó a la demanda oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación para terminar suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia por la que con estimación de la excepción formulada o, subsidiariamente, desestimación íntegra de las pretensiones contenidas en el suplico de la misma, declare haber lugar a las instalaciones realizadas por mis mandantes, con expresa imposición de costas a la contraparte. Asimismo, formulando demanda reconvencional, alegó los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, para terminar suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia por la que: estimándola declare la obligación de la Comunidad reconvenida de cerrar la puerta abierta desde las escaleras a la terraza del ático hasta tanto no se instalen las oportunas medidas para uso exclusivo de incendios -caso de que llegare a acreditarse como técnicamente útil tal acceso- sin detrimento para la seguridad de la vivienda del ático, y disponga, asimismo, la obligación de la Comunidad reconvenida de retirar la escalera metálica instalada en la terraza; con apercibimiento en ambos casos de que si no lo hiciere voluntariamente se hará a su costa, y con expresa condena a la tan repetida Comunidad de las costas causadas en esta reconvención.
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- El Procurador D. Joaquín Taberna Carvajal, en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios del inmueble de la casa número NUM000de la calle DIRECCION000, contestó a la demanda reconvencional, oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, para terminar suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia desestimando íntegramente la reconvención con expresa imposición de costas a los reconvinientes.
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- Recibido el pleito a prueba se practicó la que propuesta por las partes fue declarada pertinente. Unidas las pruebas a los autos, las partes evacuaron el trámite de resumen de pruebas en sus respectivos escritos. El Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número Seis Pamplona, dictó sentencia con fecha 30 de marzo de 1.993, cuya parte dispositiva es como sigue: FALLO: Que desestimando la excepción de litis consorcio pasivo necesario opuesta por la parte demandada, entrando a conocer de la cuestión de fondo suscitada y estimando parcialmente la demanda formulada por el Sr. Taberna en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios del inmueble de la casa número NUM000de la calle DIRECCION000dirigido por el Letrado Sr. Iribarren frente a D. Juan Enriquey Dª Carolina, representados en estos autos por el procurador Sr. Laspiur y defendidos por el Letrado Sr. Azcárate Olano debo declarar y declaro que la cubierta del edificio mencionado en cuanto circunda al departamento sito en la planta de ático a mano derecha subiendo, propiedad de los demandados, es elemento común de dicho inmueble cuyo uso exclusivo corresponde a dicho ático, no siendo por tanto de uso común, condenando a las partes a estar y pasar por tal declaración, desestimando los demás pedimentos deducidos en la demanda respecto de los cuales debo absolver y absuelvo a los demandados. Asimismo y estimando parcialmente la demanda deducida con carácter reconvencional debo declarar y declaro la obligación de la Comunidad de Propietarios de adoptar las medidas técnicas pertinentes en la puerta que comunica la escalera del edificio con la cubierta-terraza cuyo uso exclusivo corresponde a los demandados a fin de que la utilización de dicha puerta se circunscriba exclusivamente a la evacuación de personas y enseres en caso de incendio o catástrofe similar en los términos contenidos en el fundamento de derecho noveno de esta sentencia, desestimando la reconvención en todo lo demás de cuyas pretensiones debo absolver y absuelvo a la Comunidad de Propietarios reconvenida. Todo ello sin que proceda hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas, razón por la cual cada parte abonará las causadas a su instancia y la mitad de las comunes.
Interpuesto recurso de apelación contra la anterior sentencia por el Procurador Sr. Taberna Carvajal, en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios del inmueble de la casa número NUM000de la calle DIRECCION000, la Audiencia Provincial de Pamplona , Sección Segunda, dictó sentencia con fecha 17 de enero de 1.994, cuya parte dispositiva es como sigue: FALLAMOS: Estimando parcialmente el recurso de apelación motivador del presente rollo 137/93, debemos revocar la sentencia impugnada, recaída con fecha 30.III.93 en el juicio de menor cuantía 86/92 del Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Pamplona, y en consecuencia,, estimando en parte la demanda rectora deducida por la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000nº NUM000, declaramos que la cubierta del edificio de la casa nº NUM000de la c/ DIRECCION000es un elemento común del inmueble, de uso común y no privativo del propietario del ático y, en consecuencia, debemos condenar a los interpelados D. Juan Enriquey Dª Carolina, a estar y pasar por la anterior declaración y a reponer la cubierta a su estado primitivo, es decir, a retirar los aparatos de aire acondicionado instalados en la misma y a quitar los cierres o separaciones realizados por ellos con tubos metálicos y red, con apercibimiento de que si no lo hacen voluntariamente se hará a su costa, De otro lado, desestimando la demanda reconvencional, debemos absolver a la Comunidad reconvenida de las pretensiones deducidas en ella. Todo ello sin especial pronunciamiento sobre las costas causadas en una y otra instancia.
1.- El Procurador D. José Luis Ortiz-Cañavate Puig-Mauri, en nombre y representación de D. Juan Enriquey Dª Carolina, interpuso recurso de casación contra la anterior sentencia con apoyo en los siguientes MOTIVOS DEL RECURSO: PRIMERO.- Al amparo del número 4º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. El fallo infringe, por inaplicación, la doctrina legal que se contiene -entre otras- en las sentencias del Tribunal Supremo de fechas 21 de mayo de 1982 y 16 de octubre de 1992, al no considerar renunciado el derecho impugnatorio ante el transcurso pacífico de tan largo periodo de tiempo, exigencia de la seguridad de las relaciones contractuales, las del tráfico jurídico, así como la prohibición de ir contra los actos propios y las normas de la buena fe. SEGUNDO.- Al amparo del número 4º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. El fallo infringe, por aplicación errónea, el artículo 1253 del Código civil en relación con el 1249 del mismo cuerpo legal al entender que debe prevalecer la presunción de que la terraza de autos está orientada a una utilización común y no exclusiva de los propietarios del ático. TERCERO.- Al amparo del número 4º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. El fallo infringe, por no aplicación , el artículo 1240 del Código civil, al constar en la diligencia de reconocimiento judicial un dato irrefutable ignorado en la decisión final. CUARTO.- Al amparo del número 4º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. El fallo infringe, por aplicación errónea, el artículo 7º, párrafo primero, de la Ley 49/60, de 21 de julio reguladora de la Propiedad Horizontal, al disponer la obligación de retirar los aparatos de aire acondicionado y los cierres de protección instalados. QUINTO.- Al amparo del número 4º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. El fallo infringe, por no aplicación , el artículo 16, norma 1ª, de la Ley 49/60, de 21 de julio reguladora de la Propiedad Horizontal, al desestimar la demanda reconvencional. SEXTO.- Al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica 6/1985, del Poder Judicial. El fallo infringe, por no aplicación, el artículo 18.1 de la Constitución.
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- Habiéndose acordado por la Sala la celebración de vista pública, se señaló el día 30 de marzo de 1.998, en que ha tenido lugar.
Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. JOSÉ ALMAGRO NOSETE
Los motivos de casación que formulan en su recurso los demandados y demandantes reconvencionales, propietarios del piso ático que forma parte de la Comunidad de propiedad horizontal demandante y demandada reconvencional, combaten la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Pamplona, Sección 2ª, que estimó en parte la demanda y desestimó la reconvención, revocando la de Primera Instancia que, por contra, estimó parcialmente la demanda y la reconvención. En la demanda inicial la Comunidad actora ejerce acción declarativa interesando la declaración de que la cubierta del edificio es elemento común del inmueble y es de uso común, y acción de condena a fin de que los demandados conviertan en ventanas las puertas de comunicación del ático con la cubierta, retiren los aparatos de aire acondicionado, retiren los cierres o separaciones con tubos metálicos y red y repongan el pavimento de la cubierta a su estado primitivo. En la contestación a la demanda, la parte demandada alegó excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, que fue desestimada en primera instancia, y solicitó la desestimación de la demanda y la declaración de haber lugar a las instalaciones realizadas; en reconvención, interesó la declaración de la obligación de la Comunidad de cerrar la puerta abierta desde las escaleras a la terraza del ático y de retirar la escalera metálica instalada en la terraza. A la reconvención, la Comunidad demandante se opuso solicitando la desestimación de la misma.
No hay conflicto en la declaración de que la cubierta, una terraza practicable y transitable en el presente caso, sea un elemento común de la comunidad de propiedad horizontal; siempre lo ha sido, nunca ha sido desafectada y no se discute. Tampoco se duda de que los demandados y demandantes reconvencionales habitan en la vivienda desde 1981, con conocimiento y consentimiento de la Comunidad, en el ático que aparece configurado teóricamente como local o estudio, cuya descripción no incluye a la terraza como linde del mismo, a la cual se accede sólo por puertas del piso ático y no a través de un elemento común como pueda ser la escalera del inmueble; ni en el título constitutivo ni en los Estatutos de la Comunidad se determina si el uso de esta terraza que físicamente forma parte del piso-ático de los demandados es de uso común -como se pretende en la demanda- en cuyo caso debería variar la configuración posesoria que han venido gozando desde 1981 o es de uso privativo -como se pretende en la reconvención- como efectivamente se está poseyendo.
El primer motivo de casación que formula la parte demandada, al amparo del nº 4º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, denuncia infracción de la doctrina jurisprudencial -respecto a la que enumera algunas sentencias- sobre la renuncia del derecho impugnatorio ante el transcurso pacífico de tan largo período de tiempo, así como la prohibición de ir contra actos propios y las normas de la buena fe. Expresa literalmente: "el uso privativo a lo largo de más de 26 años entre el otorgamiento de la escritura matriz y la presentación de la demanda, de forma realmente pacífica, ha de llevarnos a la conclusión apuntada de que tal circunstancia debe producir el efecto de tener por renunciado el derecho impugnatorio, pues no otra cosa exige la seguridad de las relaciones contractuales, las del tráfico jurídico, la prohibición de ir contra los actos propios y las normas de la buena fe; por considerar, en suma, que existió un consentimiento tácito ya consolidado". Si bien este razonamiento es humanamente aceptable, no lo es jurídicamente si no se justifican cumplidamente los hechos en los que se apoya, ni lo es en el momento procesal del recurso de casación ya que se trata de cuestiones nuevas, salvo la alegación del principio de la buena fe como límite al ejercicio de los derechos subjetivos, que se ha mencionado por la parte recurrente en los fundamentos jurídicos de su contestación a la demanda, pero no se ha hecho hincapié en los elementos que lo configuran ni se ha detallado el alcance del derecho subjetivo que aquél limita.
Los motivos segundo y tercero, ambos formulados al amparo del nº 4º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se refieren a la valoración de la prueba. No es admisible en casación el motivo, ya desaparecido, de error en la apreciación de la prueba, pero sí lo es la alegación de infracción de normas legales sobre la prueba, como lo es el presente caso; tanto más cuanto no es fácil la distinción entre el hecho y el derecho, ya que la aplicación correcta de la norma se basa en hechos probados y éstos determinan el derecho aplicable. Así, los hechos de los que se parte, admitidos o probados, como los que constan en el reconocimiento judicial, son hechos inconvertibles de los que se deduce, con enlace preciso y directo, la exclusividad de la utilización de la terraza, como parte de la cubierta, por los demandados. La sentencia de la Audiencia no proclama de forma clara y precisa hechos que estima probados, sino que apunta posibilidades y dudas y, en alguna ocasión (fundamento 2º) deja "esa apreciación en una nebulosa" o (fundamento 3º) emplea las expresiones "quizá" o "nos desvela la vocación..." o "convoca la idea", y (último párrafo del fundamento 3º) concluye: "en resumen, la Sala se inclina por considerar que el juego de las albardillas y barandillas, en relación con su escalonada colocación, convoca la idea de una cubierta poco dada o nada proclive a su utilización continuada en calidad de anexo a una vivienda..."
Frente a estas y otras poco convincentes -por ser vacilantes en sí mismas- argumentaciones de la sentencia de la Audiencia, se halla la detallada mención de razones que da el Juzgado de 1ª Instancia, en su sentencia (fundamento 4º) para mantener - a criterio de esta Sala, acertadamente- el uso exclusivo de la terraza por los demandados, propietarios de la vivienda sita en el ático del inmueble, objeto de la Comunidad demandante. En este sentido, se debe estimar el motivo segundo de casación, por no haber tenido en cuenta la sentencia de instancia, presunciones, que ni siquiera ha negado por la vía de estimar probados hechos contrarios; y también el motivo tercero, por no haber tenido en cuenta, ni por referencia, la prueba de reconocimiento judicial, lo que implica infracción de los artículos 1249 y 1253 sobre la prueba de presunciones y 1240, todas del Código civil, sobre la de reconocimiento judicial.
Los motivos cuarto y quinto de casación, pueden no ser examinados al estimarse los anteriores y asumir esta Sala la instancia (artículo 1715.1.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil) pero procede hacerlo para no dejarlos sin respuesta judicial al no ser absorbidos por los motivos anteriores. Respecto a los aparatos de aire acondicionado y los cierres de protección, esta Sala acepta las correctas apreciaciones de la sentencia de 1ª Instancia, rechazando las de la sentencia de la Audiencia Provincial, en los términos que expresa aquélla (fundamento 7º): En cuanto a los aparatos de aire acondicionado hay que señalar que los mismos se sitúan en la terraza-cubierta, son móviles, no se aprecian desde el exterior, dado el retranqueado del ático respecto de ella, no están incorporados ni al pavimento ni paredes y se encuentran suficientemente aislados al objeto de no constituir molestia para nadie; únicamente la perforación para el paso de tubos adosados a la pared de dicho ático afecta a dicho muro; tal operación de instalación ni altera en absoluto la seguridad del edificio ni supone tampoco alteración ninguna de la estructura general del edificio ni de su configuración o estado exteriores, sin que tampoco haya prueba de que la referida instalación perjudique o moleste los derechos de otro propietario". Lo mismo cabe decir de los cierres de protección necesarios para una seguridad que implica una auténtica habitabilidad. Es una defensa que constituye obra menor que no altera la configuración del inmueble y que fue autorizada por la Junta General que no requiere unanimidad para ello.
En cuanto a la demanda reconvencional, es el objeto del motivo quinto de casación, formulado al amparo del nº 4º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y considera infringido el artículo 16.1º de la Ley de propiedad horizontal. Al asumir la instancia, esta Sala considera correcta la estimación parcial de la reconvención que hace la sentencia del Juzgado de 1ª Instancia. En sus términos, no aparece infracción de dicha norma de la citada ley sino que, por el contrario, la parte recurrente estima que es acertada la solución que da la sentencia del Juzgado.
Al estimarse los motivos segundo y tercero de casación, tras referirse al cuarto y quinto, no procede entrar en el sexto, cuestión nueva que se plantea en casación; y al asumir la instancia, debe resolverse sobre el fondo, tal como dispone el artículo 1715.1.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil y en ello, por las razones aquí expuestas y por el principio contenido de la misma, procede confirmar la sentencia del Juzgado de Primera Instancia. En cuanto a las costas, se mantienen las que acordó las del Juzgado, y no se hace imposición de costas en segunda instancia ni en este recurso de casación.
Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo españolFALLAMOS
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN, interpuesto por el Procurador D. José Luis Ortiz-Cañavate Puig-Mauri, en nombre y representación de D. Juan Enriquey Dª Carolina, respecto a la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Pamplona , Sección Segunda, con fecha 17 de enero de 1.994, y en consecuencia, casamos y anulamos dicha sentencia, que sustituimos por la de Primera Instancia confirmándola y haciéndola nuestra en todos sus pronunciamientos.
En cuanto a las costas, no se hace pronunciamiento respecto a las mismas en ninguna de las instancias ni en este recurso de casación.
Líbrese a la mencionada Audiencia certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de apelación remitidos.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- JOSE ALMAGRO NOSETE.- ANTONIO GULLÓN BALLESTEROS.- EDUARDO FERNÁNDEZ-CID DE TEMES.- RUBRICADOS.- PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. José Almagro Nosete, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.
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