STS, 29 de Junio de 2001

Ante el Juzgado de Primera Instancia nº Uno de Santiago, Dña. María Antonieta , Dña. Juana , Dña. Raquel , D. Juan Francisco , D. Benito , Dña. Concepción , Dña. Marina , D. Marcos , D. Tomás , Dña. María Inés , y D. Luis Andrés , en su propio nombre y en el de la Comunidad de Propietarios del edificio sito en DIRECCION000 , promovieron demanda de juicio declarativo de menor cuantía contra D. Joaquín , Dña. Bárbara , D. Simón , Dña. Gloria , D. Luis Enrique , Dña. Rosario , D. Alejandro , Dña. Amanda , Dña. Gabriela , D. Francisco , D. Lucio , Dña. Sofía , D. Jose Luis , Dña. Carla , D. Jesús Ángel , Dña. Leticia y contra las personas desconocidas e inciertas que pudieran derivar algún derecho de los demandados en el edificio de la calle de DIRECCION000 , números NUM000 y NUM001 de la Ciudad de Santiago de Compostela, sobre nulidad de escrituras y cancelación o rectificación de las inscripciones en el Registro de la Propiedad de Santiago y demolición de obras ilegales en la que, tras alegar los hechos y fundamentos que tuvieron por conveniente, terminaron suplicando se dictase sentencia con los siguientes pronunciamientos: " Se declare: 1) Que la norma 2ª (que viene a ser la 3ª) que se establece para regir la Propiedad Horizontal en la escritura notarial de declaración de obra nueva y de división horizontal del 20 de julio de 1976 por la que los demandados se autoproclaman apoderados de mis mandantes y que pueden hacer obras en los elementos comunes es nula, ilegal y sin ningún efecto, siendo asimismo nulas todas las escrituras derivadas de la misma con rectificación de las inscripciones registrales que se hubiesen producido o causado en base a dicha norma o cláusula. 2) Qué la Comunidad de Propietarios del inmueble está solamente constituida por los propietarios o titulares del sótano, bajos comerciales, viviendas y viviendas abohardilladas, teniendo cada uno de los comuneros los derechos y deberes reconocidos en la Ley de Propiedad Horizontal, debiéndose nombrar Presidente de la Comunidad en Junta General convocada al efecto y teniéndose en cuenta las cuotas de participación que figuran en la escritura de división horizontal del 20 de julio de 1976 o las que resultaren en su caso. 3) Qué todas las obras e instalaciones que se detallaron en los hechos tercero y cuarto de la demanda fueron realizadas y ejecutadas por los demandados y especialmente por los codemandados Don Joaquín y esposa Dña. Bárbara en los elementos comunes del edificio, viniendo obligados los demandados a consentir y a demoler todo ello para dejar los referidos elementos comunes y el edificio en la misma situación y estado que tenían antes de las mismas y como figuran tales elementos comunes y el edificio en el proyecto visado por el Colegio de Arquitectos así como en el Excmo. Concello y en la escritura de declaración de obra nueva y y constitución en régimen de propiedad horizontal del 20 de julio de 1976. 4) Que sean condenados los demandados Don Joaquín , Dña. Bárbara , D. Simón , Dña. Gloria , D. Luis Enrique , Dña. Rosario , D. Alejandro , Dña. Amanda , Dña. Gabriela , D. Francisco , D. Lucio , Dña. Sofía , D. Jose Luis , Dña. Carla , D. Jesús Ángel , Dña. Leticia y las personas desconocidas e inciertas a estar y pasar por tales declaraciones y a acatarlas y cumplirlas, llevando a cabo las obras de demolición de lo construido en ejecución de sentencia para dejar las cubiertas de los bajos, el patio de luces del edificio y el terreno anejo, como elementos comunes de la Comunidad de Propietarios, libres de las construcciones señaladas en los hechos tercero y cuarto de la demanda e imponiéndole las costas a los demandados que se opusieran a esta demanda."

Admitida a trámite la demanda, habiendo sido emplazadas las personas desconocidas a medio de edicto publicado en el Diario Oficial de Galicia, se las declara en rebeldía.

La representación procesal de D. Luis Enrique , D. Simón y D. Alejandro compareció a los solos efectos de evitar la rebeldía y adujo que sus mandantes no tienen propiedad alguna en dichos inmuebles, por haberlos vendido hace años.

Habiendo comparecido el demandado, D. Joaquín , su defensa y representación legal la contestó, oponiéndose a la misma, en base a los hechos y fundamentos jurídicos que tuvo por conveniente, y terminó suplicando se dictase sentencia por la que "se desestime íntegramente la demanda de contrario formulada, con expresa condena en costas a la parte actora."

Habiendo transcurrido el plazo legal y emplazados por edictos, por ser su paradero desconocido, se declara en rebeldía a Dña. Gabriela , D. Francisco , D. Lucio , Dña. Sofía , D. Jose Luis , Dña. Carla , D. Jesús Ángel , y Dña. Leticia y asimismo, habiendo transcurrido el plazo para comparecer y contestar a la demanda, se declara en rebeldía a las codemandadas Dña. Bárbara , Dña. Gloria y Dña. Rosario , y también a Dña. Amanda .

Por el Juzgado se dictó sentencia con fecha 15 de noviembre de 1993, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "FALLO: Que desestimando la demanda formulada por el Procurador Sr. Cuns Núñez, en nombre y representación de Doña María Antonieta , Dña. Juana , Dña. Raquel , D. Juan Francisco , D. Benito , Dña. Concepción , Dña. Marina , D. Marcos , D. Tomás , Dña. María Inés , y D. Luis Andrés , quienes actúan en su propio nombre y también en beneficio de la Comunidad de Propietarios del edificio sito en DIRECCION000 señalado con los números NUM000 y NUM001 , actuando también en beneficio de las sociedades de gananciales que constituyen con sus citados cónyuges, a la vez en beneficio de la comunidad titular de los locales citados, contra D. Joaquín , a quien representa la Procuradora Sra. Sánchez Silva, D. Luis Enrique , D. Simón y D. Alejandro , representados por el Procurador Sr. Caamaño Frade, Dña. Bárbara , Dña. Gloria y Dña. Rosario , Dña. Amanda , Dña. Gabriela , D. Francisco , D. Lucio , Dña. Sofía , D. Jose Luis , Dña. Carla , D. Jesús Ángel , y Dña. Leticia y las personas desconocidas e inciertas que pudieran derivar algún derecho de los demandados en el edificio de la calle de DIRECCION000 , nº NUM000 y NUM001 de esta Ciudad o resultar afectados por los pedimentos de la demanda, todos ellos incomparecidos y en situación procesal de rebeldía, debo absolver y absuelvo a los demandados de los pedimentos contenidos en la misma, condenando a los actores al pago de las costas causadas."

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación que fue admitido y, sustanciada la alzada, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de La Coruña dictó sentencia en fecha 29 de febrero de 1996, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "FALLAMOS: Que estimando, en parte, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez de Primera Instancia nº 1 de Santiago, en los autos de juicio de menor cuantía a que se refiere el presente rollo, se revoca dicha resolución y, en consecuencia, estimando, parcialmente, la demanda interpuesta por el Procurador D. Antonio-Felipe Cuns Núñez, en nombre y representación de Doña María Antonieta , Dña. Juana , Dña. Raquel , D. Juan Francisco , D. Benito , Dña. Concepción , Dña. Marina , D. Marcos , D. Tomás , Dña. María Inés y D. Luis Andrés (actuando en su propio nombre y en beneficio de la Comunidad de Propietarios del edificio sito en DIRECCION000NUM000 y NUM001 ) contra D. Simón , D. Joaquín , Dña. Gloria , Dña. Rosario , Dña. Amanda , Dña. Gabriela , D. Francisco , y personas desconocidas e inciertas que pudieran derivar algún derecho de los demandados declaramos: 1º) que la norma 2ª - en realidad 3ª- por la que se rige el inmueble en Propiedad Horizontal constituida en la escritura de obra nueva y división de Propiedad Horizontal de 20 de julio de 1976, otorgada por el Notario de Santiago D. Ildefonso Sánchez Mera, al nº 1574 de su protocolo, es nula, como lo son, también, los contratos derivados de la misma, debiendo cancelarse, igualmente, las inscripciones registrales que se hubiesen practicado con base en tal norma; 2º) Que la Comunidad de Propietarios de dicho inmueble la forman los titulares de los locales y viviendas, incluido sótano y viviendas abohardilladas, que se describen en la mencionada escritura, debiéndose nombrar Presidente de la misma en Junta General convocada al efecto y teniéndose en cuenta las cuotas de participación que figuran en la referida escritura; y 3º) Que los codemandados D. Joaquín y esposa, Dña. Bárbara , están obligados a demoler el galpón construido sobre cubierta de la planta baja y a retirar los elementos de cubrición del patio de luces. Condenamos a tales demandados, y a quienes puedan afectar las anteriores declaraciones, en especial, a D. Simón , D. Luis Enrique y D. Alejandro , a que las acaten y cumplan y a efectuar las obras de demolición, a los obligados a ellas, en el plazo que se determine en ejecución de sentencia. A los demás, como también a los antes mencionados, en lo restante, se les absuelve. En cuanto a las costas de primera instancia, cada parte pagará las causadas a su iniciativa y las comunes por mitad, si bién por lo que respecta a las ocasionadas por los demandados absueltos, no se formula especial pronunciamiento, como tampoco en relación con las costas de esta alzada."

Por el Procurador de los Tribunales, D. Ignacio Aguilar Fernández, en nombre y representación de Don Joaquín , se formalizó recurso de casación que fundó en los siguientes motivos: Primero.- Al amparo del art. 1692,1 de la LEC., por considerar exceso en el ejercicio de la jurisdicción, al fundamentarse el fallo de la sentencia en hechos que no fueron invocados por la actora en ninguna instancia del litigio, y en relación con el art. 359 del mismo texto legal. Segundo.- Al amparo del art. 1692,3º de la LEC., por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio, por infracción de las normas que rigen los actos y garantías procesales produciendo indefensión a la parte, con la consiguiente violación de los arts. 14 y 24 de la CE. y del art. 340 de la LEC. Tercero.- Al amparo del art. 1692,3 de la LEC, por infracción de las normas que rigen los actos y garantías procesales con indefensión para la parte, considerando conculcado el principio de rogación en que descansa el proceso civil y con violación del art. 24 de la CE. y 359 de la LEC. Cuarto.- Al amparo del art. 1692,4º de la LEC., por considerar violado, por inaplicación, el art. 1964 del C.C. Quinto.- Al amparo del art. 1692,4º de la LEC., por considerar violado por inaplicación, el art. 1227 del C.C. Sexto.- Al amparo del art. 1692,4º de la LEC., por infracción de la doctrina jurisprudencial aplicable al caso, Este motivo se estructura con carácter subsidiario del invocado en segundo lugar.

Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido para impugnación, la representación procesal de la parte recurrida, presentó escrito con oposición al mismo.

No habiéndose solicitado por las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 19 de junio y hora de las 10,30, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. JOSÉ MANUEL MARTÍNEZ-PEREDA RODRÍGUEZ

Disconformes las sentencias de instancia, pues la pronunciada por el Juzgado nº 1 de Santiago, desestimó la demanda y absolvió a los demandados de los pedimentos contenidos en la misma, condenando a los actores al pago de las costas causadas, mientras la dictada en grado de apelación por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de La Coruña, estimó en parte el recurso de apelación interpuesto por la actora, declarando: 1º) Que la norma 2ª -en realidad 3ª- por la que se rige el inmueble en Propiedad Horizontal es nula, como lo son también los contratos derivados de la misma, debiendo cancelarse igualmente, las inscripciones registrales practicadas en base a tal norma. 2º) Que la Comunidad de Propietarios de dicho inmueble la forman los titulares de los locales y viviendas incluidos sótanos y viviendas abohardilladas, consignados en la escritura de Propiedad Horizontal de 20 de julio de 1976, otorgada por el Notario de Santiago, D. Ildefonso Sánchez Mera al nº 1574 de su protocolo, debiendo nombrarse Presidente de la misma en la Junta General convocada al efecto y teniendo en cuenta las cuotas de participación que figuran en tal escritura y 3º) Que los codemandados, Don Joaquín y su cónyuge, Doña Bárbara están obligados a demoler el galpón construido sobre cubierta de la planta baja y a retirar los elementos de cobertura del patio de luces. Condenando asimismo a los demandados a efectuar las obras de demolición en el plazo referido en ejecución de sentencia.

Contra dicho fallo ha formulado el demandado, Don Joaquín un recurso de casación conformado en seis motivos, el primero acogido al cauce casacional del nº 1º del art. 1692 LEC., segundo y tercero a la vía del nº 3º de dicho artículo y los tres restantes al nº 4º del referido precepto procesal.

El motivo primero, como ha quedado consignado, amparado en el nº 1º del art. 1692 LEC denuncia exceso en el ejercicio de la jurisdicción, en relación con el art. 359 del mismo texto legal. Añade en el desarrollo de tal vía impugnativa, que a las partes les corresponde la introducción de los hechos en el proceso y el Juez sólo puede fundamentar su resolución definitiva sobre los hechos afirmados por las partes. La sentencia recurrida estima la primera de las pretensiones de la demanda y declara nula la norma 2ª -en realidad 3ª- de la escritura de propiedad horizontal, pero viola el principio dispositivo, por fundamentarse en un relato fáctico y en unos argumentos que no fueron objeto de debate, al no haberse esgrimido por la demandante. Se añade, que en el escrito de demanda y en concreto en el hecho cuarto se dice que el derecho de sobreelevación sobre la terraza y los bajos no es edificable con arreglo a las ordenanzas municipales y tal cláusula implicaría un apoderamiento a perpetuidad de los demandados, mientras que la sentencia se fundamenta en un documento privado de compraventa, anterior a la inscripción de la escritura de división horizontal.

Concluye, que se trata de una cuestión no planteada por las partes y sobre la cual no pudo estructurar prueba alguna la recurrente.

El motivo tiene que ser desestimado. Porque el nº 1º del art. 1692 de la LEC. a que se acoge, como señaló la sentencia de 7 de mayo de 1999 y repitió la de 7 de marzo de 2000, "se aplica cuando se suscita cuestión de orden jurisdiccional, jurisdicción nacional o sumisión a árbitros, pero nada de esto se discute, pues estamos ante el orden civil que ha conocido del caso y ahora de sus incidencias". Igualmente ha señalado la sentencia de 22 de marzo de 1999, que "es improcedente, desde luego, hablar de abuso, exceso o defecto en el ejercicio de la jurisdicción. El abuso por exceso de jurisdicción supone que conozca el órgano jurisdiccional de un asunto respecto del cual se carece de jurisdicción por corresponder a autoridad o jurisdicción distinta...".

Según el auto de inadmisión, dictado por esta Sala el 1 de junio de 1999, el nº 1º del art. 1692 LEC. "está reservado a los casos en que se susciten cuestiones en torno a los límites espaciales de la Jurisdicción española en relación con las extranjeras, o a los conflictos con la Administración o Jurisdicción Militar, o con los órganos jurisdiccionales de distinto orden (contencioso-administrativo o social) o, en fin, cuando haya un válido sometimiento de la cuestión litigiosa a arbitraje" - sentencia de 25 de febrero de 1995 que cita las precedentes de 26 de mayo de 1989, 11 de febrero de 1991, 9 de enero de 1992, 18 de febrero de 1993, 15 de julio de 1993 y 14 de julio de 1998, entre otras-.

El motivo perece por ello.

Acogido el motivo segundo al nº 3º del art. 1692 del texto procesal civil, aduce quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas que rigen los actos y garantías procesales, produciéndose indefensión de la parte con la consiguiente violación de los artículos 14 y 24,1 de la Constitución y del artículo 340 de la LEC.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial, después de la celebración de la vista y como diligencia para mejor proveer acordó librar mandamiento al Registro de la Propiedad nº 1 de Santiago para que certifique si la escritura de obra nueva y de constitución de régimen de Propiedad Horizontal otorgada ante el Notario, D. Ildefonso Sánchez Mera el 20 de julio de 1976 fue inscrita en tal Registro y las fechas de acceso al Registro e inscripción. Pues bién, el resultado de tal diligencia acreditó que tuvo acceso al Registro dicha escritura después del otorgamiento del documento privado. Sostiene que ello le ha producido indefensión.

El motivo no puede ser acogido. La práctica de las diligencias para mejor proveer constituye una facultad discrecional del Juez o Tribunal, a los que corresponde valorar su oportunidad y extensión y que no resulta impugnable, ni por los recursos ordinarios, ni extraordinarios.

Cierto que la doctrina jurisprudencial -como recoge la sentencia de este Tribunal de 8 de noviembre de 2000- tiene declarado que se ha de hacer un uso moderado de las mismas para evitar la negligencia de la parte y la producción de innecesarias crispaciones.

En todo caso, tal facultad, como ha señalado nuestro Tribunal Constitucional, no puede fundar un recurso de amparo, por no derivarse del art. 340 LEC. derecho alguno subjetivo para las partes -sentencia de 16 de septiembre de 1996-. Presentan, según la doctrina de esta Sala tales diligencias, carácter facultativo, potestativo, discrecional y soberano y su utilización impide que pueda ser discutida por las partes ni dar lugar a recurso alguno, pues el vocablo "podrán" que incluye el art. 340 LEC. resulta suficientemente expresivo -sentencia de 27 de diciembre de 1990, 6 de junio de 1991, 20 de marzo de 1992, 1 de junio de 1995 y 17 de junio de 1996-.

Su uso no cabe estimarse como un índice indicativo de parcialidad del juzgador y suplantador del quehacer probatorio de los litigantes -sentencia de esta Sala de 17 de noviembre de 1989-.

Por otra parte, tales diligencias no son determinantes de infracción, ni de quebrantamiento de forma -sentencias de 10 de marzo de 1983 y 21 de noviembre de 1988- si bién no es obstáculo para la presentación del recurso, si se infringe el art. 24.1 de la Constitución, por lo cual se puede invocar el defecto estando la causa abierta, como recogen los autos del Tribunal Constitucional de 25 de enero de 1984 y 29 de mayo de 1985 y la sentencia de esta Sala de 30 de enero de 1987. Pero tales diligencias se han acordado en un proceso que había sido recibido a prueba, como exige la sentencia de esta Sala de 15 de julio de 1997 y presenta un valor complementario de la prueba propuesta y practicada.

El motivo perece por ello.

El motivo tercero, acogido a la misma vía casacional que su precedente, recoge que la sentencia se ha apoyado en hechos y fundamentos que no han sido objeto de debate en la litis; con conculcación del principio de rogación y violación del artículo 24 de la Constitución y del art. 359 LEC. El motivo aparece como subsidiario del primero.

Sustancialmente señala el motivo, que la sentencia ahora impugnada en vía casacional se fundamenta en un relato fáctico y apoyo jurídico que no fueron objeto de debate en la litis. Así, mientras en el hecho 4º de la demanda se interesa la nulidad de la cláusula litigiosa en base a una presunta falta de aprovechamiento urbanístico de la terraza o del mandato de los copropietarios, en la recurrida se estima la nulidad porque la adquisición del Sr. Juan Francisco fue por documento privado y anterior a la escritura de división horizontal.

El motivo tiene que perecer. La incongruencia extra petita se refiere a que no puede el Juez o Tribunal alterar los términos del debate judicial, como ya señalaron las sentencias del Tribunal Constitucional 29/87, de 6 de marzo y 142/87 de 23 de julio, es decir, el órgano jurisdiccional no puede decidir sobre cosa distinta, derivada de la modificación, alteración o sustitución del presupuesto de hecho, básico para la causa petendi, respecto del cual el Juez no tiene poder de disposición -sentencia del Tribunal Constitucional 125/89, de 12 de julio-. Pero no se produce tal incongruencia por el cambio del punto de vista del Tribunal respecto al mantenido por los interesados, siempre que se observe absoluto respeto a los hechos, que son los únicos elementos que pertenecen a la exclusiva disposición de las partes -sentencias de esta Sala de 28 de octubre de 1970, 6 de marzo de 1981, 27 de octubre de 1982, 9 de abril y 13 de diciembre de 1985, 10 de junio de 1988, 3 de marzo y 10 de junio de 1992, 24 de junio y 19 de octubre de 1993, entre otras muchas-.

En el escrito de contestación a la demanda del hoy recurrente se apoya frente a la tesis actora en el documento privado de 4 de febrero de 1978 y por posterior elevación del mismo a escritura pública el 3 de febrero de 1979. Incluso se acompañan tales documentos en el fundamento tercero de tal escrito alegatorio. Pues bién, lo que hace la sentencia recurrida en esta vía casacional es señalar, con todo el buen sentido jurídico y lógica, que para que dicho documento pudiese perjudicar a tercero tendría que haber sido inscrito en el Registro de la Propiedad, como exigía el art. 5 de la Ley de 21 de julio de 1960 de Propiedad Horizontal, tanto para la constitución como para su modificación y ello aconteció el 14 de septiembre de 1976, pero antes, el 28 de julio de tal año se había procedido a la venta de uno de los pisos, sin que se hiciese constar en el mismo tal derecho. Ello, que se proclama por el Tribunal de instancia en el fundamento jurídico primero de su sentencia presenta un valor complementario y en realidad destruye la alegación de la demandada, deduciendo tal dato de la propia prueba de autos y por ello el motivo perece necesariamente.

El cuarto motivo, por la vía del nº 4º del art. 1692 de la LEC., estima violado por inaplicación el art. 1964 del Código Civil, relativo a la prescripción de las acciones por el plazo de quince años, al existir constancia en las actuaciones de que la demanda se presentó el 20 de septiembre de 1991, por lo que habían transcurrido tales años, habida cuenta que el documento privado es de 28 de julio de 1976.

Tal es la sola argumentación del motivo, que no puede acogerse, porque el documento privado no podía desplegar efectos frente a terceros, sino conforme se señala en el artículo 1227 del Código Civil. Tal precepto funciona en relación con la fecha de tal instrumento privado como prueba tasada, al señalarse que tan sólo puede computarse a través de alguno de los cauces que señala el precepto y así se ha proclamado en la sentencia de 31 de diciembre de 1996 rememorando otras muchas precedentes.

Por otra parte, se trata de una cuestión no alegada en la instancia, cuestión nueva que no cabe plantear extemporáneamente en casación una cuestión no suscitada en los escritos fundamentales del proceso, al generar indefensión y vulnerar el principio de preclusión procesal -sentencias de 23 de mayo, 18 y 25 de junio y 20 de noviembre de 1990, 24 de enero, 3 de abril, 7 y 28 de octubre y 13 de diciembre de 1992, 8 de marzo, 3 de abril y 26 de julio de 1993, 2 de diciembre de 1994, 28 de noviembre de 1995, 7 de junio de 1996, 1 y 31 de diciembre de 1999, 23 de mayo y 17 de julio de 2000-.

El quinto motivo estima vulnerado por inaplicación el art. 1227 del Código Civil y tal infracción surge, a juicio de la recurrente, como consecuencia de atribuir la sentencia a quo eficacia fehaciente frente a terceros a la fecha del documento privado de 28 de julio de 1976, en cuyo otorgamiento no fue parte el recurrente. Además, uno sólo de los tres vendedores, el Sr. Luis Enrique , reconoció la autenticidad del mismo y sin que se haya intentado adverar por otros medios probatorios.

El motivo perece, ya que puede tenerse por eficaz la fecha de un documento privado, cuando se corrobore por otros medios probatorios, como recogen al respecto las sentencias de 6 de julio de 1982, 9 de julio de 1988 y 3 de mayo de 1989, entre otras. Finalmente, la libertad probatoria alcanza, tanto a la verdad del documento como a su fecha, evitándose con ello el riesgo de los documentos preconstituidos en los que se amparan para incorporarlos a una fecha supuesta -sentencia de 31 de diciembre de 1998-.

El sexto y último motivo vuelve a referirse, ahora por el cauce del nº 4º del art. 1692 LEC., al tema de las diligencias para mejor proveer como subsidiario del segundo, por lo que esta Sala se remite al ordinal tercero de estos fundamentos jurídicos donde se da cumplida y condigna respuesta a este punto.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español