STS 119/1997, 24 de Febrero de 1997

La Comunidad de Propietarios del Edificio "Teniente Miranda números 77-79", de Algeciras, mediante una confusa demanda, promovió contra los cónyuges D. Davidy Dª María Rosario(promotores- constructores de dicho edificio), D. Jesus Miguel(arquitecto-director de la construcción del aludido edificio) y la entidad mercantil "Gadil, S.A.", en anagrama GADILSA (propietaria de un elemento individual -la entreplanta- del citado edificio) el juicio de menor cuantía del que este recurso dimana, en el que, diciendo ejercitar (acumuladas) una acción de responsabilidad derivada del artículo 1591 del Código Civil (contra todos los codemandados) y una acción reivindicatoria (contra GADILSA), postuló se dicte sentencia que contenga los siguientes pronunciamientos: "1º) Declarar que los vicios constructivos en que se funda la acción ejercitada merecen ser calificados de 'ruina' a los fines y con el alcance previstos legalmente, y que todos los demandados son solidariamente responsables de los daños y perjuicios causados o irrogados a la Comunidad de Copropietarios o derivados a perjudicados en sus pisos como consecuencia de aquellos o padecidos por los titulares de garages (sic).- 2º) Condenar a todos los demandados al pago de la cantidad cifrada (9.525.630.- Pts.) en el Informe Técnico aportado, o la que definitivamente resulte por actualización del presupuesto atemperado a la situación real, con reducción, en su caso, si el promotor hubiera llevado a cabo alguna incluida y por ello, deducible, de forma solidaria.- 3º) Declarar asimismo que la entidad GADILSA detenta la posesión de la azotea, en el espacio ocupado por la torre de refrigeración, en forma no ajustada a Derecho, por no contar con el consentimiento unánime legalmente exigible, ni acomodado al Registro de la Propiedad e inscripciones vigentes.- 4º Condenar a dicha entidad GADILSA a que lleve a cabo, y a sus expensas, la demolición de las obras realizadas, reponiendo esta parte del inmueble en el estado anterior a la ocupación, y caso de no hacerlo lo efectuará la Comunidad en nombre de la Junta de Copropietarios por cuenta de la entidad condenada".

En dicho proceso, en su grado de apelación, recayó sentencia de la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Cádiz por la que, revocando en parte la de primera instancia, estima parcialmente la demanda formulada contra D. Davidy Dª María Rosario, a los que condena "a la reparación de los desperfectos ocasionados en las viviendas por el incorrecto enfoscado e impermeabilización de las jardineras, que deberán ser reconstruidas conforme a lo proyectado y de acuerdo con el presupuesto que se acredite en ejecución de Sentencia, siempre que no exceda del 'petitum' de la demanda, que asciende a 9.525.630 pesetas". Asimismo, desestima totalmente la demanda con respecto a los codemandados D. Jesus Miguely entidad mercantil GADILSA, a los que absuelve de todos los pedimentos de la misma.

Contra la referida sentencia de la Audiencia, la demandante Comunidad de Propietarios del Edificio "Teniente Miranda, 77- 79", de Algeciras, ha interpuesto el presente recurso de casación, que articula a través de cinco motivos.

Como ya se tiene anteriormente apuntado, en el presente proceso y a través de una confusa demanda, la demandante Comunidad de Propietarios del Edificio Teniente Miranda, 77-79, de Algeciras, ejercitó (acumuladas) dos acciones distintas: una, de responsabilidad derivada del artículo 1591 del Código Civil, con la pretensión de que se declare que las deficiencias que presenta el referido edificio son constitutivas de ruina y se condene a todos los codemandados, con carácter solidario, a la reparación de las mismas; y otra, a la que llama acción reivindicatoria, con respecto a una porción de la azotea o cubierta del edificio, que aparece ocupada por una especie de torreta metálica de refrigeración para el sistema de aire acondicionado de la entreplanta del edificio, propiedad (dicha entreplanta) de la codemandada entidad mercantil GADILSA.

Con respecto a la primera de las referidas acciones, la sentencia aquí recurrida, tras la valoración que hace de la prueba, y muy especialmente de la pericial practicada en el proceso, declara probado lo siguiente: 1º Que es constitutiva de ruina la falta de enfoscado e impermeabilización de las jardineras existentes en el edificio, que produce filtraciones de agua al interior de las viviendas.- 2º Que dicha deficiencia, que incide en la habitabilidad, integra un vicio de construcción, en cuanto "encuentra su causa en la diferencia entre lo proyectado por el Arquitecto director de la obra y lo realmente construido respecto de las jardineras existentes en las viviendas".- 3º Que la especie de torreta metálica de refrigeración que ocupa una parte de la azotea o cubierta del edificio no ha incidido en la producción de la expresada deficiencia.- 4º "Por lo que se refiere a las restantes deficiencias existentes en el edificio (dice textualmente la sentencia recurrida en su Fundamento jurídico segundo "in fine") consta, asimismo, que se deben única y exclusivamente a una muy deficiente conservación por parte de la Comunidad de Propietarios, y sólo a ella le son imputables sin que tenga acción para reclamar su indemnización por terceros".

Con base en dichos hechos que declara probados, la sentencia aquí recurrida estima parcialmente la primera de las acciones ejercitadas (a la que ahora nos estamos refiriendo) sólo con respecto a los demandados D. Davidy Dª María Rosario(promotores-constructores del edificio), a los que condena en los términos que ya han sido dichos, y desestima la referida acción con respecto a los codemandados D. Jesus Miguel(Arquitecto) y entidad mercantil GADILSA (propietaria de la entreplanta del edificio).

Por lo que se refiere a la segunda de las acciones ejercitadas (la que la Comunidad demandante llama "reivindicatoria" y dirige contra uno de los copropietarios del edificio, la entidad mercantil GADILSA, por la ocupación por ésta de una parte de la azotea o cubierta del edificio con una especie de torreta metálica de refrigeración para el sistema de aire acondicionado de la entreplanta, propiedad de dicha entidad mercantil), la sentencia aquí recurrida afirma que "....tampoco se trata de una acción reivindicatoria pura sino que ésta aparece mezclada con una acción negatoria de servidumbre del art. 541 del Código Civil, sin que en ningún caso, reiteramos, se esté ejercitando un derecho real como tal sino una acción tendente a la reparación de los daños existentes. Por tanto, hemos de concluir que la finalidad de la acción ejercitada legitima al Presidente de la Comunidad y subsana la falta de mandato expreso y concreto para reivindicar, ya que, en realidad, no se está reivindicando nada" (Fundamento jurídico tercero "in fine" de la sentencia recurrida), a lo que la expresada sentencia, mezclando la primera con la segunda de las acciones ejercitadas (las dos) contra GADILSA, agrega textualmente lo siguiente: "Subsanada pues la legitimación para actuar hemos de entrar a resolver la cuestión de fondo debatida respecto de la sociedad apelante GADILSA. El primer problema que se plantea es la determinación del carácter común y privativo de la terraza donde se halla ubicada la torre de refrigeración cuya demolición se pretende, para lo cual hemos de acudir a la fecha de construcción de la misma, que acreditado documentalmente se llevó a cabo en Septiembre de 1978 con anterioridad pues, a que se hiciera la escritura de división horizontal, el lugar pertenecía, al igual que el resto del edificio, al constructor, y al ser segregadas las distintas partes para la venta individualizada por pisos, se creó la servidumbre ya referida del art. 541 del Código Civil, sin que en la escritura de división horizontal se expresara lo contrario y sin que se hiciera desaparecer el signo aparente de servidumbre antes de aquella. Por tanto, dicha torre, al ser notoria y aparente, constituye por sí misma título para que la servidumbre continúe, sin perjuicio de que la terraza donde se encuentra, pasara a convertirse en elemento común, extremo éste, por otra parte, que no ha sido probado por cuanto documentalmente no se describe dicha terraza como uno de los elementos comunes de la Comunidad. Finalmente decir, que en realidad todo el aserto anterior carece de trascendencia práctica y sólo obedece al cumplimiento exacto del principio de congruencia entre lo que piden las partes y lo que ha de ser resuelto por Sentencia, ya que lo que verdaderamente pretendían los actores era responsabilizar al constructor de la citada torre de refrigeración de los desperfectos padecidos por el edificio, lo que implicaría la consiguiente condena a su demolición. De acuerdo con el art. 1214 del Código Civil no sólo no se ha probado que dicha torre ocasionara ninguno de los daños existentes, sino que además, del informe pericial dirimente se desprende inequívocamente que la misma no incide en absoluto en la configuración del edificio, ya que funciona correctamente y no ha ocasionado los daños detectados, todo lo cual, conlleva ineludiblemente la absolución de todas las pretensiones de la entidad GADILSA y consecuentemente, la estimación de su recurso" (Fundamento jurídico cuarto de la sentencia recurrida).

El motivo primero aparece textualmente formulado así: "Por infracción de los artículos 359 y 372 de la LEC, con amparo en el ordinal 4º del art. 1692". En su difícilmente inteligible alegato la Comunidad recurrente viene a hacer una mezcla de confusas y heterógeneas cuestiones, tales como las siguientes: que al no consignar, dice, en sus "antecedentes de hecho" las pretensiones de las partes, la sentencia recurrida ha padecido error respecto de las pretensiones deducidas en la demanda y respecto a cuales sean los daños existentes en el edificio, que no deben confundirse, parece querer decir, con los que son objeto de otro proceso entre las mismas partes (autos número 263/90) y que el tema referente a las humedades provenientes de las jardineras no ha sido objeto del presente proceso (autos número 110/88), sino que lo es de aquél (autos número 263/90), cuyos procesos, agrega, no han sido acumulados.

Ante todo, han de hacerse las dos siguientes puntualizaciones: 1ª El cauce procesal adecuado para denunciar una supuesta infracción de los artículos 359 y 372 de la Ley de Enjuiciamiento Civil es el del ordinal tercero del artículo 1692 de dicha Ley y no el del ordinal cuarto del mismo precepto, que es el aquí utilizado por lo que dicha anómala formulación del motivo ya podría, en su momento, haber determinado la inadmisión del mismo, cuya causa de inadmision se transforma, en este momento procesal, por sí sola, en causa de desestimación.- 2ª En el proceso a que este recurso se refiere (autos número 110/88) no existe constancia documental alguna, debidamente autenticada, de que se siga otro proceso posterior entre las mismas partes también por supuestos vicios ruinógenos (artículo 1591 del Código Civil) del mismo edificio, que la recurrente dice que son los autos número 263/90, ni mucho menos aparece documentalmente constatado que, en momento alguno, se haya pedido la acumulación de los dos referidos procesos.

Hechas las dos anteriores puntualizaciones y aunque entendiéramos que el mismo ha sido formalizado por su cauce procesal correcto (ordinal tercero), el extraño motivo primero, que aquí nos ocupa, ha de ser desestimado, ya que la sentencia aquí recurrida (cuyos "Antecedentes de Hecho" aparecen redactados en la forma normal y propia de toda sentencia de apelación) no ha desconocido, en momento alguno, cuáles son las pretensiones de la parte actora, aquí recurrente, que se concretan en las dos acciones (acumuladas) que ha ejercitado en este proceso (autos número 110/88), una de ellas, volvemos a decir, de responsabilidad derivada del artículo 1591 del Código Civil, por todos los supuestos vicios ruinógenos que, según la actora, presenta el edificio (ejercitada dicha acción contra todos los demandados, o sea, no sólo contra el constructor del edificio y el Arquitecto que dirigió la construcción, únicos con verdadera legitimación pasiva para ello, sino también contra uno de los copropietarios -la entidad GADILSA- del mismo edificio), y la otra, una acción reivindicatoria respecto a una parte de la azotea o cubierta del inmueble, que la ejercita solamente contra la codemandada entidad GADILSA, a cuyas dos acciones la sentencia aquí recurrida ha dado la respuesta que ha considerado procedente, estimando parcialmente la primera de ellas, solamente con respecto a los demandados D. Davidy su esposa Dª María Rosario(promotores-constructores del edificio) y desestimándola con respecto a los otros codemandados (el Arquitecto D. Jesus Miguely la entidad mercantil GADILSA -propietaria de la entreplanta del edificio-), así como desestimando la segunda de tales acciones, con respecto a la en ella demandada, entidad GADILSA.

Los motivos segundo al quinto, ambos inclusive, aparecen formulados también al amparo del ordinal cuarto del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por lo que en lo sucesivo ya no se volverá a hacer referencia a este extremo. Por el motivo segundo se denuncia textualmente "infracción del artículo 11 de la Ley 49/60, de 21 de julio, sobre Propiedad Horizontal en relación con el artículo 5 y 16, norma 1ª, de la citada Ley" y, en su alegato, la Comunidad recurrente aduce, en esencia, que la sentencia recurrida ha padecido "error al afirmar como presupuesto para la desestimación de la pretensión reivindicatoria que 'no sólo no se ha probado que dicha torre ocasionara ninguno de los daños existentes, sino que además, del informe pericial dirimente se desprende inequívocamente que la misma no incide en absoluto en la configuración del edificio, ya que funciona correctamente y no ha ocasionado los daños detectados' ", y que también, agrega la recurrente, ha padecido error "en cuanto a la cronología que prueba, efectivamente lo contrario", pues la escritura pública de división horizontal y obra nueva fué otorgada en fecha 18 de Septiembre de 1979, y en ella se expresa que en la cubierta del edificio sólo se encuentra los torreones de los ascensores y que la cubierta y el vuelo son elementos y servicios comunes del total inmueble, mientras que la escritura pública por la que la entidad mercantil GADILSA compró la entreplanta del edificio es de fecha 20 de diciembre de 1979 y en ella no se menciona "torre o castillete para aire acondicionado en la cubierta o azotea", por todo lo cual concluye la recurrente que para colocar la mencionada torre o castillete para aire acondicionado en la azotea o cubierta, al ser ésta un elemento común del edificio, se requería el consentimiento unánime de todos los propietarios que, según dice, no se ha obtenido.

El expresado motivo ha de ser desestimado por las siguientes razones: 1ª La afirmación que hace la sentencia recurrida de que no se ha probado que la torreta metálica o castillete de refrigeración (colocado en la azotea o cubierta) haya ocasionado ninguno de los daños existentes en el edificio, no la utiliza como soporte fáctico para desestimar la sorprendente acción reivindicatoria que dice ejercitar la actora (segunda de las que ejercita acumuladas), sino para la desestimación de la primera de dichas acciones que, con base exclusivamente en el artículo 1591 del Código Civil, ha ejercitado, también de forma anómala, contra la entidad GADILSA (propietaria de un elemento individual -la entreplanta- del edificio), ignorando que los únicos legitimados pasivamente para soportar la acción dimanante de la llamada "responsabilidad decenal", que arbitra el artículo 1591 del Código Civil son, respectivamente, según la clase de vicios determinantes de la ruina, los constructores y los directores técnicos de la construcción, pero no un copropietario del edificio, que no ha intervenido en la construcción del mismo bajo ninguno de los dos expresados conceptos, como ocurre con la entidad GADILSA.- 2ª La sentencia aquí recurrida no ha afirmado en momento alguno (como parece sostener la recurrente en el alegato del motivo) que la escritura pública de compra de la entreplanta por GADILSA fuera de fecha anterior al otorgamiento de la escritura pública de declaración de obra nueva y de constitución del edificio en régimen de propiedad horizontal, sino que lo que ha declarado probado (y aquí ha de ser mantenido incólume, al no haberse articulado ningún motivo con idoneidad casacional para poder desvirtuarlo) es que la colocación o construcción, en la azotea o cubierta del edificio, de la torreta metálica o castillete para aire acondicionado de la entreplanta la hizo el promotor-constructor en Septiembre de 1978, cuando todavía era propietario de la totalidad del edificio, que aún se hallaba en fase de construcción, y, por tanto, con anterioridad al otorgamiento, en 18 de Septiembre de 1979, de la escritura pública de declaración de obra nueva y de constitución de dicho edificio en régimen de propiedad horizontal.- 3ª Efectivamente, una vez constituido el edificio en el expresado régimen para poder alterar alguno de los elementos comunes del mismo (y la azotea o cubierta lo es) se requiere ineludiblemente el consentimiento unánime de todos los propietarios (artículos 11 y 16, regla 1ª, de la Ley de Propiedad Horizontal), pero este no es el supuesto aquí contemplado, pues la torreta metálica o castillete de refrigeración fué construida o colocada en la azotea o cubierta, volvemos a decir, por el propio promotor-constructor del edificio (en Septiembre de 1978) cuando era dueño único del mismo y, hallándose ya en dichas condiciones, fue otorgada (en 18 de Septiembre de 1979) la escritura pública de declaración de obra nueva y de constitución en régimen de propiedad horizontal, y, en esas mismas condiciones, la entidad GADILSA, mediante escritura pública de fecha 20 de Diciembre de 1979, compró la entreplanta, a cuyo sistema de aire acondicionado estaba destinada la referida torre o castillete de refrigeración. 4ª La Comunidad de Propietarios actora, aquí recurrente, podrá ejercitar las acciones que sean procedentes (si le asiste alguna) contra el promotor-constructor por haber construido o colocado en la azotea o cubierta (cuando el edificio se hallaba en fase de construcción y antes de haber constituido el mismo en régimen de propiedad horizontal) la repetida torreta metálica o castillete de refrigeración, pero no contra la entidad mercantil GADILSA, que no ha efectuado dicha construcción o colocación, sino que se limitó a comprar la entreplanta del edificio cuando ya disponía de dicha torre o castillete de refrigeración para sus instalaciones o sistema de aire acondicionado.

En el motivo tercero se denuncia "indebida aplicación del artículo 541 del Código Civil e infracción del artículo 348 en relación con los artículos 605, 606 y 607 de la citada Ley sustantiva" y en su alegato la Comunidad recurrente aduce, en esencia, que no puede considerarse existente la servidumbre que la sentencia recurrida declara que, conforme al artículo 541 del Código Civil, el promotor-constructor del edificio constituyó sobre la azotea o cubierta del mismo, pues de la existencia de dicha servidumbre, dice la recurrente, no hay constancia alguna en el título constitutivo del edificio en régimen de propiedad horizontal, ni en la escritura por la que la entidad GADILSA compró la entreplanta del mismo edificio, así como tampoco en las inscripciones de dichos títulos en el Registro de la Propiedad, por lo que la referida sentencia debió estimar, parece concluir la recurrente, la acción reivindicatoria que ella ha ejercitado con respecto a la porción de azotea o cubierta del edificio, ocupada por la torre metálica o castillete de refrigeración para el aire acondicionado de la entreplanta.

La respuesta casacional que ha de corresponder a este motivo es la que se desprende de las consideraciones que a continuación se exponen. Hay que empezar sentando que el artículo 541 del Código Civil que la Sala de apelación ha tenido en cuenta para resolver la cuestión debatida, carece en absoluto de aplicación al presente supuesto litigioso, no solo porque la Comunidad actora no ha ejercitado en el proceso ninguna acción negatoria de servidumbre, ni, en concordancia con ello, la demandada entidad GADILSA ha alegado en ningún momento ser titular de servidumbre alguna sobre la parte de azotea o cubierta en que se halla ubicada la torre o castillete de refrigeración, sino también, y sobre todo, porque el artículo 541 del Código Civil (en cuanto legitimador del modo de constitución de la servidumbre llamada de "establecimiento por signo aparente" o "por destino del padre de familia") requiere, para su aplicabilidad, que se trate de dos fincas distintas, entre las cuales el propietario de ambas establezca un signo aparente de servidumbre y luego enajene una de ellas, sin expresar lo contrario a la existencia de la servidumbre en el título de enajenación de cualquiera de ellas, ni hacer desaparecer dicho signo aparente antes del otorgamiento de la escritura, lo que no ha ocurrido en el presente caso, al faltar el primero de los apuntados requisitos, pues aquí no existían dos fincas distintas al establecer dicho signo aparente, sino una sola y única, integrada por el edificio litigioso antes de su constitución en régimen de propiedad horizontal. Por otro lado, ha de consignarse que carece de todo sentido jurídico la acción reivindicatoria que la Comunidad de Propietarios demandante dice ejercitar con respecto a la porción de azotea o cubierta ocupada por la torreta metálica o castillete de refrigeración, toda vez que, de un lado, la demandada entidad GADILSA no se ha atribuido nunca la propiedad de dicha porción de azotea o cubierta (aparte de la copropiedad que en ella, obviamente, le corresponde, en cuanto propietaria de un elemento individual -la entreplanta- del edificio), ni ha negado en momento alguno que la misma tenga el carácter de elemento común (del que, como acaba de decirse, la propia entidad GADILSA es copropietaria, en cuanto dueña de la entreplanta), y, de otra parte, lo que la Comunidad de propietarios demandante pretende, en realidad, es únicamente que se decrete la demolición de la torreta o castillete de refrigeración (así lo postula específicamente en el pedimento 4º del "petitum" de la demanda), y, para ello, la Ley de Propiedad Horizontal arbitra las acciones pertinentes, cuando un copropietario hace uso, para fines propios, de un elemento común del edificio sin el consentimiento unánime de todos los demás propietarios del referido edificio, sin tener que acudir al extraño ejercicio de una acción reivindicatoria, totalmente inadecuada e improcedente para dicho objeto específico. Hechas las anteriores puntualizaciones y centrado en sus justos límites el tema litigioso aquí contemplado, con exclusión, por un lado, del tan mal utilizado (por la sentencia recurrida) artículo 541 del Código Civil, y, por otro, del sedicente ejercicio de una improcedente acción reivindicatoria, el expresado motivo tercero, que nos hallamos examinando, ha de claudicar también, pues como ya se dijo al desestimar el motivo anterior, y aquí hemos de reiterarlo, la demandada entidad GADILSA no ha llevado a efecto la colocación o construcción, en la azotea o cubierta del edificio, de la tantas veces repetida torreta metálica o castillete de refrigeración para el sistema de aire acodicionado de la entreplanta, sino que dicha colocación o construcción la realizó el propio promotor-constructor del edificio (en Septiembre de 1978) cuando era dueño único del edificio y luego (en 18 de Septiembre de 1979) vendió a GADILSA la entreplanta, hallándose ya colocada o construida la referida torreta o castillete de refrigeración, por lo que nada de ello es imputable a la demandada GADILSA, y, en consecuencia, la sentencia recurrida ha procedido correctamente al absolverla (aunque por las razones aquí expuestas) de la segunda de las acciones (que incorrectamente la Comunidad actora ha llamado reivindicatoria) contra ella ejercitada, ello sin perjuicio, como también antes se dijo más extensamente, de las que dicha Comunidad de Propietarios pueda ejercitar (si le asiste alguna) contra el referido promotor-constructor por haber procedido en la forma indicada.

Por el motivo cuarto se denuncia textualmente "aplicación errónea del artículo 12 LH (sic) en la sentencia respecto a la legitimación del Presidente" y en su alegato aduce la recurrente que la sentencia recurrida ha incurrido error, al considerar que el Presidente de la Comunidad no estaba autorizado por la Junta de Propietarios para ejercitar la acción reivindicatoria contra la entidad GADILSA, cuando en las Actas de dicha Junta consta, dice textualmente la recurrente, que "existe voluntad comunitaria de formular demanda si GADILSA no llevaba a cabo la devolución 'motu propio' y el acuerdo de que se entable la acción judicial para el desmontado".

Después de constatar que suponemos que el artículo 12, cuya supuesta infracción se denuncia, pertenece a la Ley de Propiedad Horizontal y no a la Ley Hipotecaria ("LH" se dice textualmente en el antes transcrito encabezamiento), el expresado motivo, cuya inconsistencia impugnatoria es ostensible, ha de ser desestimado, ya que la sentencia recurrida no ha negado legitimación alguna al Presidente de la Comunidad para ejercitar la acción que verdaderamente ha ejercitado (segunda de las acumuladas en el proceso) contra la entidad GADILSA (copropietaria del edificio, en su calidad de propietaria de uno de los elementos individuales -la entreplanta- del mismo), que es la tendente a que se condene a dicha entidad a proceder a la demolición de la tantas veces repetida torreta metálica o castillete de refrigeración, pero que no es una acción reivindicatoria, como equivocadamente insiste la Comunidad actora, aquí recurrente, según ya se ha razonado extensamente al desestimar el motivo anterior.

Con relación a la primera de las dos acciones ejercitadas (la de responsabilidad "decenal", con base en el artículo 1591 del Código Civil), la sentencia recurrida declara que de todas las deficiencias que, según la demanda, presenta el edificio litigioso, solamente constituye vicio ruinógeno la falta de enfoscado e impermeabilización de las jardineras existentes en el edificio, pues las restantes deficiencias consta acreditado que se deben unica y exclusivamente a una muy deficiente conservación por parte de la Comunidad de Propietarios. Para la reparación del expresado vicio ruinógeno solamente condena a los promotores-constructores D. Davidy su esposa Dª María Rosarioy absuelve al codemandado arquitecto D. Jesus Miguel, cuya absolución la razona la sentencia recurrida en los siguientes términos: "... En esta deficiencia de construcción que analizamos, carece, por el contrario de toda responsabilidad el Arquitecto director de la obra, por cuanto las tan citadas jardineras fueron correctamente proyectadas de acuerdo con las reglas de la 'lex artis' y la supervisión de su ejecución material y práctica, no le compete a él, sino a los arquitectos técnicos, que vigilan 'a pie de obra' la ejecución exacta y material de la misma, y los cuales no han sido demandados en el presente pleito...".

Dicho pronunciamiento absolutorio del codemandado arquitecto Sr. Jesus Miguelviene a combatirlo la Comunidad de propietarios recurrente por medio del motivo quinto y último, en el que denuncia textualmente "indebida aplicación del artículo 1591 del Código Civil al absolver al arquitecto y condenar sólo al promotor-constructor, por infracción de lo dispuesto por el artículo 1101 de dicha Ley sustantiva y de la jurisprudencia, en cuanto a la reclamación de cantidad o acción indemnizatoria".

El expresado motivo ha de ser estimado, pues la misión profesional y técnica de todo arquitecto director de una obra no queda reducida, como equivocadamente parece entender la sentencia recurrida, a la mera y aséptica confección del proyecto, sino que, en el desempeño de su aludida función de director de la obra, le incumbe también inspeccionar y controlar si la ejecución de la misma se ajusta o no al proyecto por él confeccionado y, en caso contrario, dar las oportunas órdenes correctoras de la labor constructiva, nada de lo cual aparece probado que, en el presente caso, hiciera el codemandado arquitecto Sr. Jesus Miguelcon respecto a la evitación del defecto ruinógeno aquí enjuiciado, el cual, por tanto, es también debido a vicio de dirección, por lo que igualmente ha de ser responsabilizado de la reparación del mismo.

El acogimiento del motivo quinto y último, con las consiguientes y parciales estimación del recurso y casación de la sentencia recurrida, obliga a esta Sala a resolver lo que corresponda dentro de los términos en que aparezca planteado el debate (número 3º del artículo 1715 de la Ley de Enjuciamiento Civil), lo que, con base en lo que acaba de razonarse en el Fundamento jurídico anterior de esta resolución, ha de hacerse en el único sentido de declarar que el pronunciamiento declarativo y condenatorio que la sentencia recurrida hace respecto a los demandados D. Davidy su esposa Dª María Rosario(promotores-constructores) ha de hacerse también extensivo, con carácter solidario y en los mismos términos, respecto del codemandado arquitecto D. Jesus Miguel, debiendo mantenerse subsistentes todos los demás pronunciamientos de la sentencia recurrida, salvo el atinente a las costas, respecto de las cuales, en lo que afecta a las de primera instancia, se imponen expresamente a la Comunidad de Propietarios demandante las causadas con respecto a la codemandada entidad GADILSA y no se hace especial pronunciamiento en cuanto a las causadas en dicha primera instancia con respecto a los codemandados D. David, Dª María Rosarioy D. Jesus Miguel; no se hace expresa imposición de las causadas en segunda instancia, ni de las del presente recurso de casación y no ha lugar a acordar la devolución del depósito, al no haber sido constituido el mismo, por no ser las sentencias de la instancia conformes de toda conformidad.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo españolFALLAMOS

Que con estimación parcial del presente recurso, interpuesto por el Procurador D. Carlos J. Navarro Gutiérrez, en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios del edificio "Teniente Miranda, 77-79", de Algeciras, ha lugar a la casación parcial de la recurrida sentencia de fecha diecisiete de Febrero de mil novecientos noventa y siete, dictada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Cádiz en el proceso a que este recurso se refiere (autos número 110/88 del Juzgado de Primera Instancia número Uno de Algeciras), en el único y exclusivo sentido de que los pronunciamientos declarativo y condenatorio que dicha sentencia hace con respecto a los demandados D. Davidy Dª María Rosario, debemos hacerlos y los hacemos extensivos, con carácter solidario y en iguales términos, también con respecto al codemandado D. Jesus Miguely, salvo lo dicho, se mantienen subsistentes todos los demás pronunciamientos de la referida sentencia, excepto el atinente a las costas de primera instancia, el cual se modifica en el sentido de imponerlas expresamente a la Comunidad de Propietarios demandante en cuanto a las causadas con respecto a la codemandada entidad mercantil "GADIL, S.A." (GADILSA) y sin especial pronunciamiento en cuanto a las causadas, en dicha primera instancia, con respecto a los codemandados D. David, Dª María Rosarioy D. Jesus Miguel; sin expresa imposición de las de segunda instancia, ni de las del presente recurso de casación; líbrese a la mencionada Audiencia la certificación correspondiente de esta sentencia, con devolución de los autos y rollo de apelación remitidos.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Alfonso Villagómez Rodil.- Francisco Morales Morales.- Pedro González Poveda. Rubricados. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Francisco Morales Morales, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.